臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第783號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蘇智良選任辯護人 邱超偉律師選任辯護人 石繼志律師選任辯護人 王維毅律師被 告 鍾坤霖指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第665號中華民國100年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第15000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告鍾坤霖（綽號鐵枝、小鐵）明知甲基安非他命係毒品危
害防制條例所明定之第二級毒品，未經許可不得販賣，其在以下之時地，分別販賣上開毒品給以下之人：
⒈於民國98年3 月初，由詹筑雅以0000000000電話撥打鍾坤霖
之0000000000號，雙方約在高雄市某超商附近，由詹筑雅以每星期購買1 次之頻率，每次新臺幣（下同）3,000 元之代價，購買1 包甲基安非他命，共4 次。
⒉於97年9 月至98年3 月間，由吳書賢以0000000000號電話撥
打被告鍾坤霖之0000000000號，雙方約在高雄市○○街某全家便利超商，由吳書賢以每2 星期購買1 次之頻率，每次1,000 元或3000元不等之代價，購買1 包甲基安非他命，共數十次。
⒊於98年7 月某日，由陳志宇以電話聯絡鍾坤霖，雙方約定在
高雄市鍾坤霖在凹子底住處，由被告鍾坤霖交付1 錢重量之甲基安非他命給陳志宇，並收取6,500 元之代價。復於98年
8 月某日中午，在高雄市○○路大盛遊藝場，由被告鍾坤霖將半錢重之甲基安非他命交付給陳志宇，並收取4,000 元之代價。復於98年8 月底某日，陳志宇在相同地點，向被告鍾坤霖購買1 錢甲基安非他命，並交付7,000 元之代價。
㈡被告蘇智良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之
第二級毒品，未經許可不得販賣，其在以下之時地，分別販賣上開毒品給以下之人：
⒈於98年2 月初至5 月，由李嘉玲以0000000000號（起訴書誤
繕為0000000000號，業經檢察官當庭更正）行動電話撥打被告蘇智良之0000000000號電話聯絡購毒事實。於98年2 月某日由李嘉玲至蘇智良位於高雄市○○街○○○ 號住處，向被告蘇智良購買8,000 元之甲基安非他命。爾後，李嘉玲便以每星期至半個月購買1 次之頻率，每次8,000 元至10,000元不等之代價購買，由被告蘇智良將甲基安非他命送至李嘉玲在高雄市○○○路○○○ 號住處完成交易，李嘉玲以此方式向被告蘇智良購買甲基安非他命約10次。
⒉於98年5 月9 日，由趙宸輝以0000000000號電話撥打被告蘇
智良之0000000000號電話，雙方約在高雄市○○路大都會網咖，以2000元之代價，向被告蘇智良購買1 包甲基安非他命。另趙宸輝又於同年5 月12日，在高雄市○○區○○○○路旁，以2,000元之代價，購買1 包甲基安非他命。
㈢被告蘇智良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款，亦屬藥事法第22條第1 款所稱之禁藥，及愷他命係第三級毒品，竟基於轉讓之犯意，於98年4 月至5 月間某日，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號10樓之2 之住處，其將甲基安非他命放入玻璃球內吸食完畢後將剩餘上開毒品放置於桌上，得預見林奕成施用剩餘之甲基安非他命且即使施用亦不違背其本意之意思，無償讓林奕成施用甲基安非他命約6 至7 次。另被告蘇智良又於98年5 月間在上開住處內，將愷他命放在盤子上吸食後，得預見林奕成可施用剩餘之愷他命且即使施用亦不違背其本意之意思，無償讓林奕成將愷他命放入香菸內並點火施用。
㈣被告蘇智良又基於持有第二級毒品之犯意，於民國98年5 月
14日前某日，於高雄地區某處所向不詳之人買進搖頭丸（MDMA）7 粒而持有之。
㈤嗣於98年5 月14日，經警搜索高雄市○○區○○○路○○巷○○
號10樓之2 ，並自被告蘇智良扣得第二級毒品搖頭丸7 粒、甲基安非他命等物，另自被告鍾坤霖扣得甲基安非他命毒品及手機多具，循線追查扣案手機門號之通聯對象，始悉上情。因認被告鍾坤霖所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌；被告蘇智良所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌、第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌、第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。再「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般；人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第4974號判決意旨參照，另同院95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
三、公訴意旨認被告鍾坤霖涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：⑴證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇之證述；⑵0000000000號行動電話之申請人資料；⑶0000000000、0000000000號行動電話與被告鍾坤霖持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（附於光碟內）；⑷被告鍾坤霖持有之扣案物甲基安非他命（毛重37.1公克）；⑸高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等為其主要論據。公訴意旨認被告蘇智良涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌、第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌、第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌，無非係以：⑴證人李嘉玲、趙宸輝、林奕成、鄭富原之證述；⑵被告蘇智良所有之0000000000號行動電話、甲基安非他命扣案；⑶高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等為其主要論據。
四、訊據被告鍾坤霖、蘇智良均堅詞否認有何公訴人所指訴之犯行，被告鍾坤霖於原審及本院辯稱：我不認識陳志宇，我未曾販賣甲基安非他命予詹筑雅、吳書賢及陳志宇等語；被告蘇智良於原審及本院準備程序辯稱：我沒有販賣甲基安非他命予李嘉玲、趙宸輝，且我亦未轉讓甲基安非他命、愷他命予林奕成施用，係林奕成沒有經過我之同意，自行拿取我所有之甲基安非他命、愷他命施用，有關搖頭丸是我3 月底買的。警察4 月初有搜索過一次，沒有搜索到的，我就拿到高雄市○○區○○○路○○巷○○號10樓之2 那邊，5 月14日被警察查獲等語。
五、經查：㈠被告鍾坤霖部分：
⒈檢察官起訴被告鍾坤霖於98年3 月初，販賣第二級毒品甲基
安非他命販賣予詹筑雅4 次部分；茲證人詹筑雅於98年5 月24日警詢時係供述：我大概3 月中旬開始跟他買。大約10次。每次跟他買2 千5 百至3 千元。我都是撥打0000000000的電話，再約地方將安非他命交給我等語（見偵卷第68頁反面）；於98年8 月24日偵查中則具結證述：我曾使用0000000000號電話與鍾坤霖聯絡，向鍾坤霖購買甲基安非他命，買過
4 次，是在98年3 月初向他購買的，每次都是我打電話給鍾坤霖，約在超商附近碰面，4 次都是購買3,000 元等語（見偵卷第193 頁），就買賣次數、價格其供述前後不一，反覆不定，已見瑕疵，且買受之情為被告鍾坤霖所否認；再證人詹筑雅所使用之門號0000000000號（見偵卷第68頁) 與被告所使用之門號0000000000號，於97年9 月至98年3 月間有多次之電話聯繫，有其2 人之通聯紀錄附卷可憑（見外放之通聯紀錄），然除通聯紀錄外，並無通訊監察譯文可資比對，則是否確為其等間之對話？若是，2 人間之對話內容為何？是否有提及甲基安非他命買賣事宜，均屬不明，準此，上開除證人詹筑雅片面不一之供證外，並無其他補強證據作為證人詹筑雅證述被告販賣其毒品甲基安非他命之不利證據，自難僅憑證人詹筑雅上開片面有疵瑕之指證，遽入被告鍾坤霖上開部分於罪。
⒉檢察官起訴被告鍾坤霖自97年9 月至98年3 月間，在高雄市
○○街某全家便利超商，以1,000 元或3,000 元不等價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳書賢數十次部分。證人吳書賢於98年9 月26日警詢時係供述：97年9 月開始跟他買到98年3 月，我每星期大約跟他買2 次，總次數大約50次。每次跟他買3 千至3 千5 百元等語（見偵卷第127 頁) ；於98年11月5 日於偵訊時具結證稱：我自97年7 月開始至98年3月底，向被告鍾坤霖購買甲基安非他命，約購買50幾次，從97年7 月開始每星期1 次、每次1 千元，後來從97年11月、12月開始每星期2 次、每次有時候1 千元，有時候3 千元，最後一次在3 月。均約在武廟街全家便利商店碰面，我是使用0000000000號行動電話與被告鍾坤霖使用之0000000000號行動電話聯絡等語（見偵卷第205 頁）；另證人吳書賢於原審99年9 月15日審理中，先具結證稱：大約在97、98年那段時間，我印象中大約向鍾坤霖買過安非他命30次左右，我每次差不多購買2 千元左右等語，嗣又證述：我於偵查中所證之內容均屬實在等語，惟事後又證述：我差不多1 個月向鍾坤霖購買1 次毒品等語；後又再改稱差不多1 個禮拜1 次。
每次大約花費1 千5 百元左右購買毒品等語（見原審卷二第
167 至170 頁），就其向被告鍾坤霖購買甲基安非他命購買之時間、價格亦是前後不一，反覆不定，有瑕疵可指，且買受之情亦為被告鍾坤霖所否認。又證人吳書賢所使用之門號0000000000號（見偵卷第126 頁反面）與被告所使用之門號0000000000號，於97年9 月至98年3 月間有多次之電話聯繫，有其等2 人之通聯紀錄附卷可憑（見外放之通聯紀錄），然除通聯紀錄外，並無通訊監察譯文可資比對，則是否確為該2 人間之對話？若是，2 人間之對話內容為何？是否有提及買賣甲基安非他命買賣一事，均屬不明，同理，上開除證人吳書賢片面不一之供證外，並無其他補強證據作為證人吳書賢證述被告販賣其毒品甲基安非他命之不利證據，自難僅憑證人吳書賢之片面有疵瑕之指證，遽入被告鍾坤霖上開部分於罪。
⒊檢察官起訴被告鍾坤霖於98年7 月某日、98年8 月某日中午
、98年8 月底某日，在被告鍾坤霖位於高雄市凹仔底住處、高雄市○○路大盛遊藝場等處，以6,500 元、4,000 元、7,000 元不等價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志宇
3 次部分，茲證人陳志宇於98年10月31日警詢時係供述：大概是98年5 月起到9 月底止，每次是1 錢，金額是7 千元，大約買3 、4 次等語( 見偵卷第141 頁反面) ；於98年11月10日偵查中具結證述：我在98年7 、8 月用電話打給鍾坤霖電話，問他在哪裹，他當時在凹子底他住處，我拿一錢安非他命，交給他6 千5 百元，後來在8 月底快9 月時在六合路大盛遊藝場拿一錢安非他命，我給他7 千元，另一次在相同地點拿半錢、4 千元。在遊戲場這2 次都在那裹談完後，到他車上去拿的等語（見偵卷第216 頁) ，就買賣之時間、金錢、次數亦係前後不一，反覆不定，有瑕疵可指，且買受之情形亦為被告鍾坤霖所否認。而檢察官就此部分事實除提出證人陳志宇偵訊之證詞為證外，並未提出其他證據可資佐證。且證人陳志宇之偵訊部分，與其警詢之供述，亦有上開瑕疵之處，揆諸前開條文及判決意旨，亦難僅憑單一證人陳志宇之前後不一之片面指述，遽認被告鍾坤霖確有上開販賣第二級毒品予證人陳志宇。
⒋再被告鍾坤霖為警查獲時，扣得被告鍾坤霖所有之白色晶體
共4 包，經鑑驗確為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重分別為0.268 公克、0.161 公克、17.329公克、21.609公克，驗後淨重分別為0.258 公克、0.152 公克、17.318公克、21.599公克），有高雄市立凱旋醫院98年6 月23日高市凱醫驗字第10284 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可按（見偵卷第
225 頁），惟行為人持有毒品之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」、「受寄而持有」、或「單純持有」等原因，則不一而足，檢察官自應就被告鍾坤霖主觀上有販賣營利意圖之事實，負舉證責任。查本件證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇所述被告鍾坤霖販賣第二級毒品等語不足採信一情，業如前述，是上開扣案毒品已難認係被告販賣予證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇之物；且觀之扣案毒品數量非鉅，依上開說明，亦難憑此即推認被告鍾坤霖主觀上係基於營利之意圖而持有該毒品；故檢察官既無從舉證證明上開毒品與被告鍾坤霖販賣毒品之間具有何關聯性，本院即難以此遽為被告鍾坤霖不利之認定。
⒌況被告鍾坤霖於98年5 月14日查獲之前，有施用第二級毒品
甲基安非他命，經公訴人聲請觀察勒戒處分，經原審法院以98年度審毒聲字第948 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，此有本院調取98年度毒偵字第3232號聲請書、不起訴處分書、原審上開第948 號卷宗可按。而施用第二級毒品甲基安非他命前後，必持有第二級毒品甲基安非他命，其施用第二級毒品甲基安非他命屬高度行為，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又本件查獲上開毒品之時間為98年5 月14日，核與公訴人起訴遽認被告於98年3 月初販賣予證人詹筑雅、於97年9 月至98年3 月間販賣予證人吳書賢、於98年7 月、8 月間販賣予證人陳志宇時間不同，且證人陳志宇部分，更在查獲時間之後，且又無積極證據足以證明有前開販賣毒品予證人詹筑雅等3 人之犯行，如前所述，自難遽認上開查扣之毒品與公訴人起訴被告鍾坤霖販賣毒品有何關聯性；是本件被告鍾坤霖購買並持有上開第二級毒品甲基安非他命係供己施用，而施用之行為，既經上述觀察、勒戒後而為不起訴處分，如前所述，是原審對於上開查扣之毒品既未為裁判，則本院就被告鍾坤霖上開持有第二級毒品甲基安非他命部分，亦不得再為實體審究(最高法院99年台上字第1473號判決參照) ，附此敘明。
⒍另扣案被告鍾坤霖所有之現金47,000元，並非證人詹筑雅、
吳書賢、陳志宇當場向被告鍾坤霖購買甲基安非他命所交付，且無任何積極證據證明該筆扣案現金為其販賣毒品之所得，自難以在被告鍾坤霖身上扣得該47,000元而為其不利之認定。再者，被告鍾坤霖所有之NOKIA 廠牌行動電話（內置0000000000號SIM 卡），雖供被告鍾坤霖與吳書賢通聯使用，然並無法證明被告鍾坤霖與吳書賢通聯係為交易甲基安非他命，已如前述，另扣案之KOOOK 廠牌行動電話及三星牌行動電話各1 支，並無證據足資證明被告鍾坤霖持以販賣毒品，亦無監錄販賣毒品之通訊監察譯文，自難僅憑被告鍾坤霖持有前揭扣案物，逕而認定被告鍾坤霖確有此部分販賣第二級毒品之犯行。
⒎綜上所述，上開證人詹筑雅、吳書賢、陳志宇等均為施用毒
品者，其等片面所證述被告鍾坤霖販賣第二級毒品甲基安非他命等事實均有諸多瑕疵存在，亦無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑其等有瑕疵之證述，作為被告鍾坤霖有罪之證據。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告鍾坤霖有上開犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，以本件檢察官認被告鍾坤霖涉上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據為被告鍾坤霖不利之認定，其行為尚屬犯罪不能證明，諭知其無罪，核無不合。
⒏公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告
鍾坤霖不利之認定，僅略以（一）原審諭知被告鍾坤霖販賣第二級毒品無罪，固非無見。惟按「被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴（最高法院64年台非字第142 號判例參照）。」是以檢察官起訴範圍，應以起訴書中「犯罪事實」記載為認定，而非受限於被告所犯法條之記載。經查，本件起訴書所載之犯罪事實四後段所載【…另自鍾坤霖扣得甲基安非他命毒品…】，已載明被告鍾坤霖持有第二級毒品甲基安非他命，而原起訴意旨認為此為被告販賣毒品所持有之毒品，應為被告販毒行為所吸收，然原審判決被告鍾坤霖販賣第二級毒品部分無罪，而依警所搜索而扣得被告鍾坤霖持有之第二級毒品甲基安非他命驗後淨重達0.258 公克、0.152 公克、17.318公克、21.599公克，持有之數量尚多，顯已超過施用之量，原判決對被告持有之第二級毒品之犯行卻略而不論，顯有已受請求之事項未予判決之違法，且依毒品危害防制條例第18條第1 項前段所規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，原判決對此亦未論述，顯有遺漏云云。
⒐查公訴人上開上訴理由內，雖對原審就被告鍾坤霖販賣第二
級毒品無罪不服，但其上訴意旨對此部分於並未附任何理由，是其此部分指摘原判決不當，並非有據。至於有關查獲上開被告鍾坤霖持有之第二級毒品甲基安非他命驗後淨重達0.
258 公克、0.152 公克、17.318公克、21.599公克部分，經查上開被告鍾坤霖購買並持有上開第二級毒品甲基安非他命係供己施用，且施用之行為，既經上述觀察、勒戒後而為不起訴處分，而原審對於上開查扣之毒品又未為裁判，則本院就被告鍾坤霖上開持有第二級毒品甲基安非他命部分，亦不得再為實體審究，詳如前述，是上訴意旨猶以原審對於被告鍾坤霖持有之上開第二級毒品，以已受請求之事項未予判決之違法云云，指摘原判決不當，亦非有理由。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，除有罪、免刑等判決於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條之規定，由檢察官聲請單獨宣告沒收。茲被告鍾坤霖上開部分既經為無罪之諭知，則查扣之上開第二級毒品依上開說明，自不予宣告沒收，公訴人執此指摘原判決不當，亦非有理由，應予駁回。
㈡被告蘇智良被訴販賣第二級毒品部分：
⒈檢察官起訴被告蘇智良於98年2 月初至5 月，在被告蘇智良
位於高雄市○○街○○○ 號住處或李嘉玲位於高雄市○○○路○○○ 號住處，以8,000 元至10,000元不等價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予李嘉玲約10次部分，查證人李嘉玲於98年5 月27日警詢係供證：我大概今年2 月初起就跟他購買安非他命。大概10幾次，每一次都是8 千元購買1 錢，他來我家（高雄巿博愛二路343 號7 樓之4 ) 交易等語（見偵卷78頁）；於98年7 月1 日偵查中則供證：向蘇智良買10次不到，從98年2 、3 月間開始購買，約一星期至半個月購買1 次，每次購買金額為8,000 元至10,000元不等，我係以0000000000號行動電話撥打蘇智良持用之0000000000號行動電話與蘇智良聯絡，第一次與蘇智良交易毒品之地點係在蘇智良位於鼎山街562 號住處，第二次以後都是蘇智良將甲基安非他命拿到我博愛二路住處賣給我，最後一次是蘇智良5 月14日被警查獲前3 、4 天，我打電話給蘇智良，他拿到我博愛二路住所給我，交易金額是8,000 元等語（見偵卷第176 頁），就其向被告蘇智良購買甲基安非他命購買之時間、價格、地點亦是完全一致，亦有瑕疵可指，且買受之情亦為被告蘇智良所否認。又證人李嘉玲所使用之門號0000000000號與被告所使用之門號0000000000號，於98年4 、5 月間有多次之電話聯繫，有其等2 人之通聯紀錄附卷可憑（見偵查卷第233-234 頁），然除通聯紀錄外，並無通訊監察譯文可資比對，則是否確為該2 人間之對話？若是，2 人間之對話內容為何？是否有提及買賣甲基安非他命買賣一事，均屬不明，同理，上開除證人李嘉玲片面不一之供證外，並無其他補強證據作為證人李嘉玲證述被告販賣其毒品甲基安非他命之不利證據，自難僅憑證人李嘉玲之片面有疵瑕之指證，遽認被告蘇智良有上開部分販賣毒品之罪。
⒉檢察官起訴被告蘇智良於98年5 月9 日、5 月12日，在高雄
市○○路大都會網咖、高雄市○○區○○○○路旁，分別以2,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予趙宸輝2次部分，查證人趙宸輝於98年5 月27日警詢係供述：大約買10幾次。大概今年2 月初起就跟他購買安非他命。每一次都是2 千元等語（見偵卷第75頁反面) ；於98年7 月1 日偵訊時證稱：我於5 月12日前3 天，打0973電話給蘇智良，在三多路大都會網咖，向蘇智良購買2,000 元（半錢的一半）之甲基安非他命，另於5 月12日，以電話與蘇智良相約在左營桃子園馬路旁，向蘇智良購買2,000 元（半錢的一半）之甲基安非他命等語（見偵卷第178 頁），惟其於原審99年12月15日審理時證稱：係與被告蘇智良共同合資向他人購買，我於偵查中有稱「從98年2 、3 月到5 月，我真正買到沒幾次，我記得最後一次買是5 月12日，也是以電話聯絡約在左營的桃子園馬路旁碰面，他交半瓣（即半錢）安非他命給我，我拿2 千元給他」部分，係當時因為我在警局錄口供時，警察告訴我要咬蘇智良，這樣會沒事。我又於偵查中稱「在5月12日前3 天我也是打0973的電話給蘇志良約在三多路大都會網咖，他拿給我瓣，我拿2 千元給他」，實際上我在5 月12日前3 天有打給蘇智良，他當天沒有接。我在檢察官面前的證述是苓雅分局的警察叫我這樣講的等語( 見原審卷第
242 至246 頁) ，是證人趙宸輝上開證述，亦係前後不一，反覆不定，有瑕疵可指，且買受之情為被告蘇智良所否認；又經核對卷附被告蘇智良持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見外放之通聯紀錄），證人趙宸輝所持用之0000000000號行動電話與被告蘇智良所持用之0000000000號行動電話，於98年5 月9 日、5 月12日均無通話紀錄，是證人趙宸輝此部分所述，顯與事實不符，是否可信，已有質疑。且檢察官就被告蘇智良有上揭起訴意旨所指犯行，除提出證人趙宸輝前開偵訊中不利於被告蘇智良之證述外，尚乏相關補強證據足資佐證該證人所述內容確屬無訛。從而，揆諸上開判決意旨，自難僅憑證人趙宸輝於偵訊單一有瑕疵之證述而遽認被告蘇智良涉有此部分販賣第二級毒品犯行。
⒊另被告蘇智良於98年5 月14日11時許，在高雄市○○區○○
○路○○巷○○號10樓之2 為警查獲持有甲基安非他命1 包（驗前淨重0.083 公克、驗後淨重0.074 公克）等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院98年6 月23日高市凱醫驗字第10284 號用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐(見偵卷第233 頁) ，惟行為人持有毒品之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」、「受寄而持有」、或「單純持有」等原因，則不一而足，檢察官自應就被告蘇智良主觀上有販賣營利意圖之事實，負舉證責任。查本件證人李嘉玲、趙宸輝所述被告販賣第二級毒品等語不足採信一情，業如前述，是上開扣案毒品已難認係被告蘇智良販賣予證人李嘉玲、趙宸輝所用之物；且觀之扣案毒品數量甚微，重量僅0.083 公克，依上開說明，亦難憑此即推認被告蘇智良主觀上係基於營利之意圖而持有該毒品；故檢察官既無從舉證證明上開毒品與被告蘇智良販賣毒品之間具有何關聯性，本院即難以此遽為被告蘇智良不利之認定。
⒋況被告蘇智良施用第二級毒品甲基安非他命前後，必持有第
二級毒品甲基安非他命行為，其施用第二級毒品甲基安非他命屬高度行為，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；本件被告蘇智良購買並持有上開第二級毒品甲基安非他命供己施用，並經原審以99年度審簡字第4901號判決被告蘇智良施用第二級毒品，處有期徒刑5 月確定等情，有上開原審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可按( 見本院卷79頁)。然原審就被告蘇智良於本案持有第二級毒品甲基安非他命部分，並未予主文內諭知此部分免訴之判決，似有漏未裁判之嫌，是原判決既未就被告蘇智良持有第二級毒品為判決，本院自不得再為實體審究( 最高法院99年台上字第1473號判決參照) ，附此敘明。
⒌又扣案被告蘇智良所有之SONY廠牌行動電話1 支（內置0000
000000號SIM 卡1 張），經調取0000000000號門號之雙向通聯紀錄，亦查無被告蘇智良使用該手機門號與證人李嘉玲、趙宸輝談論販賣毒品事宜之通話內容，自難以此扣得之物，即遽論被告蘇智良有起訴意旨所指販賣第二級毒品與證人李嘉玲、趙宸輝之犯行。
⒍再檢察官所舉證人鄭富原之證述，欲用以證明被告蘇智良確
有販賣毒品之行為。查證人鄭富原於警詢、偵訊時雖陳稱其於98年5 月14日撥打被告蘇智良持用0000000000號行動電話，欲向被告蘇智良購買甲基安非他命等語（見偵卷第23至25頁、第175 至177 頁），然此僅能證明被告蘇智良是否有販賣甲基安非他命予證人鄭富原，無法遽以推論被告蘇智良是否有販賣甲基安非他命予李嘉玲、趙宸輝，是亦難以證人鄭富原之陳述遽為不利被告蘇智良之認定。
⒎綜上所述，上開證人李嘉玲、趙宸輝等均為施用毒品者（業
據證人李嘉玲、趙宸輝陳明在卷），其等片面所述被告蘇智良販賣第二級毒品甲基安非他命等事實均有諸多瑕疵存在，亦無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑其等有瑕疵之證述，作為被告蘇智良有罪之證據；此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告蘇智良無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告蘇智良有上開犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，以本件檢察官認被告蘇智良涉上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據為被告蘇智良不利之認定，其行為尚屬犯罪不能證明，諭知其無罪，核無不合。
㈢被告蘇智良被訴轉讓禁樂及轉讓第三級毒品部分：
⒈證人林奕成於98年11月6 日上午偵訊時證稱：「（安非他命
來源？）我去蘇智良住處他倒入玻璃瓶，他吸食完後放桌上，我沒有詢問蘇智良就拿起來吸食，他也沒有說話、反對，我就吸幾口‧‧‧（你吸食時蘇智良都在旁邊？）他在旁邊打電話或看電視，他都沒有說任何話，他都有看到我在吸。」等語（見偵卷第209 頁）、於同日下午偵訊時證稱：「（
K 他命來源？）是去蘇智良住處他倒在桌上吸食，吸食完他放在桌上我就拿過來吸食，他沒有說任何話，也沒有反應‧‧‧（蘇智良在你拿K 他命為何都沒有表示？）他都在看電視、打電腦，他有看到我拿K 盤。」（見偵卷第212 頁），嗣證人林奕成於原審99年7 月28日審理中翻異前詞改證稱：
「（你自己在吸食該吸食器內殘渣的毒品時，你事先有無告訴被告蘇智良？）沒有。（被告蘇智良也不知道？）他都在打電動，不然看電視，不然就是有時候趁他去上廁所時，我就拿起來用。‧‧‧（你吸食該毒品之後，你事後有無告訴被告蘇智良？）沒有。‧‧‧（你自己要施用，有無問過被告蘇智良？）沒有。（為何不問被告蘇智良？）因為他有叫我不要吸食，所以我想說我問他，他不會讓我吸。（被告蘇智良看過你吸食，才會叫你不要吸？）所以就不問了，問他，他一定不讓我吸食了。（你在吸食之前，有無問過被告蘇智良？）沒有，他從頭到尾就叫我不要吸這樣而已。‧‧‧（被告蘇智良不好意思不幫你開門，且東西任你吃、任你用？）他沒有說要讓我用，我也是都偷拿起來吃，趁他放在桌上，我就偷拿起來吃。」等語（見原審卷第97頁以下）。⒉證人林奕成之上開陳述前後已有不一致，且其證言之真實性
，亦須以補強證據佐證之。惟卷查除證人林奕成之證詞外，尚無其他積極證據足以補強證明被告蘇智良有轉讓甲基安非他命、愷他命予林奕成之事實。是以，在無其他補強證據可資佐證之情形下，證人林奕成證詞之可信，已屬質疑。此部分並無補強證據存在，足以佐證人林奕成證言，使之達於可得確信之程度，依前述最高法院判決意旨，即應為被告蘇智良有利之認定。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告蘇智良有上開犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告蘇智良上開行為尚屬不能證明，諭知其無罪，核無不合。
㈣被告蘇智良被訴持有第二級毒品部分：
⒈按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法
第302 條第1 款定有明文。次按刑事訴訟法第302 條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，最高法院49年臺非字第20號、60年度臺非字第77號判例參照。
⒉經查：
⑴被告蘇智良於警詢、偵查及原審審理時，對於上開被訴持
有第二級毒品MDMA之事實，均坦承不諱，且扣案毒品經高雄市立凱旋醫院檢驗結果，檢出MDMA成分，有高雄市立凱旋醫院檢驗報告1 份在卷可憑（見偵卷第225 至231 頁），據此固堪認被告蘇智良持有第二級毒品MDMA事實。⑵次者，被告蘇智良就上開被訴事實，於警詢時即供述：MD
MA是我4 月1 日遭警方查獲時沒被查獲留下來的，我是跟綽號「黑仔」買的等語（見偵卷第11頁) ；於檢察官聲羈時經原審訊間時亦供述：MDMA應該也是我的，算是我之前留下來等語（見原審聲羈卷第5 頁) ；於原審審理時供稱：扣案之MDMA係於98年3 月底，在鼎山街向一名真實姓名年籍不詳綽號「黑仔」之人所購買的等語（見原審卷第31
0 頁）；迨於本院時亦供述：搖頭丸是三月底買的。警察四月初有搜索過一次，沒有搜索到的，我就拿到高雄市○○區○○○路○○巷○○號10樓之2 那邊，5 月14日被警察查獲等語（見本院卷第55頁) ；其供述向始一致。
⑶另查，被告蘇智良前因持有第二級毒品案件，於98年4 月
1 日晚上6 時40分許，為警在高雄市○○區○○街○○○ 號
4 樓之6 之租屋處查獲，並扣得其持有之第二級毒品MDMA共31顆等物，該案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵緝字第1829號提起公訴，經原審以99年度訴字第57
1 號判處有期徒刑9 月，該案經被告蘇智良提起上訴，嗣經本院於99年11月16日以99年度上訴字第1673號駁回上訴而告確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及前案判決書1 件在原審卷可憑（見原審卷二第316 之1 頁），而細繹該案判決所認定之犯罪事實「於98年3 月底某日，蘇智良與盧伯淵共同基於持有第二級毒品MDMA之犯意聯絡，而一同出資於其前揭高雄市○○區○○街○○○ 號4 樓之6之 租屋處向某真實身分不詳、綽號『黑仔』之人，購買如附表編號⒈⒉所示之第二級毒品MDMA共31顆」等語，足見被告蘇智良前案及本案所持有之MDM 之來源可能係同一，而被告蘇智良前案持有第二級毒品之期間為98年3 月底至98年4 月1 日為警查獲止，於99年11月16日經本院判處罪刑確定；而被告本案持有毒品之期間則自98年3 月底至98年5 月14日為警查獲為止，則被告前案及本案持有毒品之種類大致相同，依被告所述均向同一人購得，且本案持有毒品之期間，係在前案持有毒品迄至判決確定前之期間內，堪認被告係基於同一持有第二級毒品之犯意，同時購買第二級毒品，以一持有行為，而分次為警查獲。被告前案持有毒品犯行既經判處罪刑確定，檢察官就屬實質上一罪之本案持有第二級毒品犯行重行起訴，依照首開說明，原審認本件被告蘇智良持有第二級毒品部分，應諭知免訴之判決，本院認此部分亦核無不合。
㈤公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被
告蘇智良不利之認定，僅略以（一）原審諭知被告蘇智良販賣第二級毒品及持有第二級毒品免訴無罪，固非無見。惟本件起訴書所載之犯罪事實四後段所載【…另自並自蘇智良扣得第二級毒品搖頭丸7 粒、甲基安非他命等物…】，已載明被告蘇智良持有第二級毒品甲基安非他命，而原起訴意旨認為此為被告蘇智良販賣第二級毒品所持有之毒品，應為被告販毒行為所吸收，原審判決被告蘇智良販賣第二級毒品部分無罪，然依警所搜索而扣得被告蘇智良持有之第二級毒品甲基安非他命1 包，驗後淨重達0.074 公克，原判決對被告持有之第二級毒品之犯行卻略而不論，顯有已受請求之事項未予判決之違法，且依毒品危害防制條例第18條第1 項前段所規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，原判決對此亦未論述，顯有遺漏。（二）又被告蘇智良係於98年5 月14日為警搜索而查扣持有第二級毒品搖頭丸，與上開判決認為被告蘇智良於98年4 月
1 日被查扣到持有毒品之案件並無關係。原審僅以推測之詞認為「可徵被告蘇智良前案及本案所持有之MDMA之來源可能係同一」，沒有任何證據可供支持即為此認定，且此亦違反經驗法則，因持有毒品者為警搜索後即會將所有之毒品扣押，事後於1 個月後在不同之地點為警所搜索扣得，何以能認為係同一持有行為，原審未交待任何理由即輕率認定被告蘇智良於98年4 月1 日與98年5 月14日在不同地點持有毒品係同一持有行為而判決免訴，判決認定違反經驗法則，且有判決理由不備之違法。（三）本件依原起訴事實之載明被告蘇智良係基於未必故意而轉讓毒品給林奕成，原審判決對此略而不論，即以證人林奕成所述前後不一而不足採，惟證人所述之詞，符合被告以未必之故意轉讓毒品之事實。另查，持有毒品之人，如非可信任之人，且會隨意使該人進入自己之住處，又可輕易使自己之毒品讓該人隨意拿取施用，顯見被告蘇智良已有未必故意存在，縱使林奕成施用亦不違反其本意，本件原判決對此不論理由即輕率認定證人之詞不可採，另刑事訴訟法並無規定證人之證詞需以補強證據，原判決作此認定，此已明顯違反刑事訴訟法。另證人林奕成本身即有施用毒品之前科，尿液中亦有安非他命及愷他命之陽性反應，其於偵查中之證述，已明確證述被告蘇智良轉讓毒品之事實，現於審判中翻異其詞，顯係被告收受起訴書後，與證人串供後之結果，故審判中之陳述，難以採信。本件原審判決對此認定有違誤，難以信服云云。
㈥查公訴人上開上訴理由內，雖對原審就被告蘇智良販賣第
二級毒品無罪不服，但其上訴意旨對此部分並未附任何理由，是其此部分指摘原判決不當，並非有據。至於有關查獲上開被告蘇智良持有之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.083 公克、驗後淨重0.074 公克）部分，查本
件被告蘇智良購買並持有上開第二級毒品甲基安非他命供己施用，業經原審以99年度審簡字第4901號判決被告蘇智良施用第二級毒品，處有期徒刑5 月確定等情，有上開原審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可按( 見本院卷79頁) 。而本件原審就被告蘇智良於本案持有第二級毒品甲基安非他命部分，未予主文內諭知此部分免訴之判決，似有漏未裁判之嫌，惟原判決既未就被告蘇智良持有第二級毒品為判決，本院自不得再為實體審究，詳如前述，是上訴意旨猶以原審對於被告蘇智良持有之上開第二級毒品，以已受請求之事項未予判決之違法云云，指摘原判決不當，亦非有理由。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，除有罪、免刑等判決於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條之規定，由檢察官聲請單獨宣告沒收。茲被告蘇智良上開部分既經為無罪之諭知，則查扣之上開第二級毒品依上開說明，自不予宣告沒收，公訴人執此指摘原判決不當，亦非有理由，應予駁回。
㈦按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀
標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。查有關公訴人所指上開（二）及（三）各情，經調查結果亦均難採為被告蘇智良不利之認定，且此部分係就原審證據取捨不當予以指摘，然上開各節，業經原判決已說明論斷之依據及理由，即已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事；經核亦不違背證據及經驗法則，亦無理由不備之違法，公訴人上訴意旨，無非係以原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，自為有利之主張，任意加以指摘，尚非即能為被告蘇智良上開部分不利之認定，部分上訴尚難認為有理由，應予駁回。
六、被告蘇智良經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，第371條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
販賣毒品及轉讓第二級毒品如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
書記官 馬蕙梅