臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第836號上 訴 人即 被 告 許泰彬選任辯護人 蔡建賢律師上 訴 人即 被 告 吳芳雯選任辯護人 洪文佐律師上 訴 人即 被 告 吳光輝選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1765號中華民國100年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33366 、35041號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許泰彬共同販賣第三級毒品及其定執行刑部分，暨吳光輝部分均撤銷。
許泰彬共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、空夾鏈袋參包、Ｋ他命參小包（分別驗前淨重1.351 公克，驗後淨重1.346 公克；驗前淨重0.448 公克，驗後淨重0.443 公克；驗前淨重0.44公克，驗後淨重0.435 公克）及未扣案之368-EFC 號機車壹輛均沒收，其中機車部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟陸佰元，應沒收，如全部或一部不能沒收時，以許泰彬及吳光輝之財產連帶抵償之。
吳光輝共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、空夾鏈袋參包、Ｋ他命參小包（分別驗前淨重1.351 公克，驗後淨重1.346 公克；驗前淨重0.448 公克，驗後淨重0.443 公克；驗前淨重0.44公克，驗後淨重0.435 公克）及未扣案之368-EFC 號機車壹輛均沒收，其中機車部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟陸佰元，應沒收，如全部或一部不能沒收時，以吳光輝及許泰彬之財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
許泰彬第二項撤銷改判所處之刑，與其第四項上訴駁回部分所處之刑（共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之同前行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡壹枚）及同前空夾鏈袋參包均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟貳佰元，應沒收，如全部或一部不能沒收時，以許泰彬及吳芳雯之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑玖年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、空夾鏈袋參包、Ｋ他命參小包（分別驗前淨重1.351 公克，驗後淨重1.346 公克；驗前淨重0.448 公克，驗後淨重0.443公克；驗前淨重0.44公克，驗後淨重0.435 公克）及未扣案之368-EFC 號機車壹輛均沒收；其中機車部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟貳佰元，應沒收，如全部或一部不能沒收時，以許泰彬及吳芳雯之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟陸佰元，應沒收，如全部或一部不能沒收時，以許泰彬及吳光輝之財產連帶抵償之。
事 實
一、緣陳冠宇在PUB 夜店透過吳芳雯進而結識吳芳雯之男友許泰彬，及許泰彬友人吳光輝後，得知許泰彬有管道可取得第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸，以下逕稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命（Ketamine，即俗稱K 他命，以下逕稱K 他命）對外販賣，且當許泰彬不便自行出面交付毒品、收款時，將由吳光輝處理，乃記下許泰彬所使用之0000000000號行動電話門號（序號000000000000000 號，含SIM 卡1 枚，下稱前開許泰彬行動電話），以便日後可得撥打該門號聯繫購買毒品事宜。嗣：
㈠陳冠宇於民國99年6 月25日23時41分許，接獲蔡宏偉表示欲
購買搖頭丸6 顆（電話中使用之暗語為：樓上…6 份…）之來電後，陳冠宇旋即致電前開許泰彬行動電話表明欲購買搖頭丸之意旨（電話中使用之暗語為：衣服），詎吳芳雯接聽後，雖與許泰彬俱明知搖頭丸係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品搖頭丸之犯意聯絡，由吳芳雯將陳冠宇有意購買搖頭丸之事轉告予許泰彬知悉，並將自己原持有之搖頭丸交予許泰彬放在身上，迨陳冠宇依指示於翌日（99年6 月26日）0 時許抵達高雄市○○區○○○路○○○ 號2 樓爵賓彩妝店（下稱前開彩妝店），並與許泰彬會面商定以每顆新臺幣（下同）400 元單價交易8 顆搖頭丸後，許泰彬即直接自身上取出8 顆搖頭丸，並以夾鏈袋包裝好後交予陳冠宇，再當場向陳冠宇收取3200元以完成交易。
㈡許泰彬、吳光輝雖俱明知K 他命係毒品危害防制條例列管之
第三級毒品，不得販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品K他命之犯意聯絡，由許泰彬先於99年7月12日17時許稍前，將吳光輝招來其斯時位於高雄市○○區○○○○路○○○號14樓之租屋處（下稱前開租屋處），並將前開許泰彬行動電話，連同待售之第三級毒品愷他命等毒品，一併交予吳光輝全權處理，另又應允吳光輝得使用其所有之車牌號碼000-
000 號機車（下稱前開機車）。迨陳冠宇於99年7 月2 日17時33分許，再以0000000000號行動電話撥打前開許泰彬行動電話表明要購買5 公克之K 他命（電話中使用暗語為：大杯飲料…5 …），吳光輝隨即與陳冠宇約在高雄市○○路金礦咖啡店附近之自立二路95巷內會面，由吳光輝將5 公克之K他命交予陳冠宇，並當場向陳冠宇收取1600元以完成交易。
㈢嗣員警依序對陳冠宇及綽號「布丁」等人實施通訊監察及跟
監後，循線查悉上情，進而持原審核發之搜索票，於99年10月27日對前開租屋處執行搜索，並扣得許泰彬所有之前開許泰彬行動電話1 支，許泰彬所有，預備供販賣第二、三毒品所用之空夾鏈袋3 包及其販賣剩餘之K 他命3 小包（分別驗前淨重1.351 公克，驗後淨重1.346 公克；驗前淨重0.448公克，驗後淨重0.443 公克；驗前淨重0.44公克，驗後淨重
0.435公克）。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本院經核證人即同案被告許泰彬、吳芳雯警詢中陳述，及證人陳冠宇警詢中陳述，與該等證人於原審審理時之證述內容，並未全然相同，猶有不一致之處（詳後述）。茲審酌該等證人警詢前之供述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無受外力干擾之疑慮等節，揆諸前開說明，該等證人於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法具有訊問證人等權，且證人須經具結，而實務運作時，檢察官偵查中向證人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高。職是，如證人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即同案被告許泰彬、吳芳雯偵查中證述，及證人陳冠宇偵查中陳述，均經具結，且並無證據足認該等證人偵查中陳述有何顯不可信之情況，又該等證人俱於本院審理時到庭接受被告之對質、詰問，而賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，該等證人於偵查中之陳述均應有證據能力。
三、本判決以下所引用之傳聞證據，被告、公訴人及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告許泰彬固坦認其曾於99年6 月26日0 時許，在前開彩妝店交付8 顆搖頭丸予陳冠宇，並向陳冠宇收取3200元，及曾同意被告吳光輝於99年7 月2 日17時許，使用前開許泰彬行動電話、前開機車等情；而被告吳芳雯就陳冠宇於99年
6 月25日23時許致電前開許泰彬行動電話係其所代接，且即轉告被告許泰彬一節亦坦言不諱；另被告吳光輝也坦承陳冠宇於99年7 月2 日17時許致電前開許泰彬行動電話係其所接聽，且其旋依約騎乘前開機車，前往高雄市○○路金礦咖啡店附近之自立二路95巷內與陳冠宇會面等事實。惟被告3 人均矢口否認有何販賣上開毒品犯行，被告許泰彬辯稱：我聽聞吳芳雯轉述陳冠宇之來電後，想說自己及吳芳雯也需要購買搖頭丸施用，且合資購買價格應較便宜，才應允幫忙，並於加總我、吳芳雯及陳冠宇各自所需之數量後，一次向上手購買合計10顆搖頭丸，再將陳冠宇所需之8 顆轉交予陳冠宇，該8 顆搖頭丸並非由我販賣予陳冠宇以牟利的，另我於99年7 月初，只是單純將前開許泰彬行動電話、機車出借予吳光輝使用，是以被告吳光輝99年7 月2 日之行為與我全然無關云云；被告吳芳雯辯稱：我當時代接之陳冠宇來電內容，只是陳冠宇詢問我與許泰彬所在位置，陳冠宇在該通電話中未提搖頭丸之事，而我也不曾參與許泰彬將搖頭丸交予陳冠宇並收取款項等過程，相關事項都是聽許泰彬轉述的云云。被告吳光輝則以：我於99年7 月2 日與陳冠宇相約見面，只是返還先前所欠之1000元，並不是販賣K 他命予陳冠宇等語置辯。經查：
㈠陳冠宇因曾與被告許泰彬、吳芳雯同在PUB 夜店施用毒品，
乃結識吳芳雯，並再經吳芳雯之介紹認識許泰彬，且因而得知前開許泰彬行動電話之門號，之後再結識被告吳光輝；及陳冠宇於99年6 月25日23時41分許，接獲蔡宏偉來電表示欲購買搖頭丸6 顆後，旋撥打前開許泰彬行動電話，並由吳芳雯接聽，嗣吳芳雯將前情轉告許泰彬後，許泰彬即約於99年
6 月26日0 時許，在前開彩妝店，交付8 顆搖頭丸予陳冠宇，且當場向陳冠宇收取3200元；又陳冠宇再於99年7 月2 日17時許，致電前開許泰彬行動電話，並由斯時身在前開租屋處之吳光輝所接聽，吳光輝也旋騎乘許泰彬所有之前開機車，趕往高雄市○○路金礦咖啡店附近之自立二路95巷內與陳冠宇碰面；末員警於99年10月27日持前開搜索票對前開租屋處執行搜索時，當場扣得許泰彬所有之前開許泰彬行動電話
1 支、空夾鏈袋3 包及K 他命3 小包等情，均為被告3 人於原審審理時所不爭執（見原審卷第16、45-47 、49、50頁）。且經證人陳冠宇於原審審理中證述：我先認識吳芳雯才進而認識許泰彬，前開許泰彬行動電話門號也是許泰彬留給我的，彼此間算是在PUB 夜店見面時會講話、聊天之普通朋友，之後因見到吳光輝與許泰彬待在同一個PUB 夜店包廂，是以另曾與吳光輝交談。我於99年6 月25日接獲蔡宏偉來電後，就跟許泰彬拿搖頭丸，我是到前開髮廊向許泰彬拿搖頭丸的，拿了8 顆，那次毒品價格是每顆400 或500 元，具體金額我記不太清楚了，但款項是我拿到搖頭丸後直接交給許泰彬的，我當時有先撥前開許泰彬行動電話，是吳芳雯接的，吳芳雯要我到前開彩妝店，我抵達彩妝店時吳芳雯正在化妝，所以我只跟許芳雯打聲招呼，之後都是許泰彬跟我接洽，我見到許泰彬後才在彩妝店現場接洽具體之毒品數量及金額，至於我於99年7 月2 日再度撥打前開許泰彬行動電話是由吳光輝接聽的，之後我與吳光輝約在高雄市六合夜市金礦咖啡店附近見面等語明確（原審訴字卷第100 頁反面、第96頁、第98頁反面、第91-95 頁、第97頁反面），並有99年6 月26日、99年7 月2 日跟監蒐證照片及跟監影帶翻拍照片（偵一卷第32-35 頁）、原審搜索票（偵一卷第8 頁）、扣押物照片（偵一卷第36頁）在卷，及前開許泰彬行動電話1 支、空夾鏈袋3 包扣案可稽，自堪認定。
㈡被告許芳雯雖以首開情詞置辯而否認涉入事實一㈠所示犯行
。惟查，被告吳芳雯於警詢中陳稱：「（問：…陳冠宇…在…爵賓彩妝店內向許泰彬拿8 粒搖頭丸，當時你是否在場？答：）我當時在爵賓彩妝店化妝，陳冠宇打電話是我接的，我就把…搖頭丸拿給許泰彬，再由許泰彬交給陳冠宇」等語明確（偵一卷第64-65 頁）；再於偵查中陳稱：陳冠宇於99年6 月25日撥打前開許泰彬行動電話是問我有沒有搖頭丸，但我沒有跟陳冠宇說搖頭丸多少錢，當晚我與許泰彬都有到前開彩妝店，我去該店化妝，搖頭丸是由許泰彬交給陳冠宇的等語綦詳（偵一卷第73-75 頁）；迄於原審準備程序中猶然坦言：陳冠宇打前開許泰彬行動電話，我接起來，陳冠宇表示要拿「衣服」（指搖頭丸），我轉告許泰彬，之後陳冠宇前來前開彩妝店並進到化妝間時，我已經在化妝了，而許泰彬看到陳冠宇就一起走到化妝間外等語不諱（原審訴字卷第46頁），足見被告吳芳雯原已明確坦言其於99年6 月25日代接前開許泰彬行動電話時，陳冠宇本在電話中使用「衣服」暗語表明要拿搖頭丸之意旨，且其亦將陳冠宇前開來電意旨如實轉告予許泰彬知悉，嗣陳冠宇抵達前開彩妝店之際，雖其正在化妝致由許泰彬獨自出面交付搖頭丸，惟被告許泰彬當時交付予陳冠宇之搖頭丸原係其所持有，且甫於接獲陳冠宇來電之後，方交付予被告許泰彬各情。本院經核被告吳芳雯前開陳述內容，核與證人陳冠宇分別於警詢、偵查中所證稱：我接到蔡宏偉來電表示要購買搖頭丸6 顆後，就向「雯妞」（指被告吳芳雯）買，那次我是到前開彩妝店拿8顆搖頭丸，是許泰彬拿給我的、我接到蔡宏偉表示要購買搖頭丸之來電後，就致電許泰彬，但由吳芳雯接聽，之後約在前開彩妝店，我到場時許泰彬、吳芳雯都在，我跟許泰彬表示要拿搖頭丸8 顆，許泰彬就直接自身上拿出8 顆搖頭丸以夾鏈袋裝起來交給我各等語（偵一卷第17頁反面、第20頁反面、偵一卷第53頁），相互一致；另與證人許泰彬於警詢中陳稱：陳冠宇於99年6 月25日所撥打之行動電話是吳芳雯接聽的，吳芳雯接了電話後就問我要不要幫陳冠宇拿搖頭丸，我有答應等語（偵一卷第4 頁），互核亦無齟齬，本院因認前開被告吳芳雯警詢、偵查中陳述，暨證人陳冠宇、許泰彬證述內容，俱合於事實，可資採信。從而被告吳芳雯於99年6月25日代接前開許泰彬行動電話時，陳冠宇除在電話中詢問被告吳芳雯、許泰彬當時所在外，另曾使用「衣服」暗語表明欲拿取搖頭丸之旨，被告吳芳雯乃進而將陳冠宇有意購買搖頭丸之事轉告予被告許泰彬知悉，並將自己所持有之搖頭丸交予被告許泰彬，迨陳冠宇抵達前開彩妝店，並與許泰彬會面商定搖頭丸之數量、價格後，被告許泰彬即直接自身上取出8 顆搖頭丸，並以夾鏈袋包裝好後交予陳冠宇，再當場向陳冠宇收取3200元等情，堪以認定。被告吳芳雯於原審審理中改以首開情詞置辯，及證人陳冠宇於原審審理中改證稱：我在電話中只是問被告許芳雯他們人在哪裡，可不可以去找他們，並沒有講到毒品的事云云（原審訴字卷第94、98頁），暨證人許泰彬於原審審理中附和被告許芳雯所辯，所證稱：陳冠宇跟我拿搖頭丸的事情，都是事後我才跟吳芳雯說的，吳芳雯當時在化妝，完全沒有參與云云（原審訴字卷第
107 頁），均屬子虛，自無可取。㈢陳冠宇撥打前開許泰彬行動電話後，即接獲前去前開彩妝店
之指示，迨陳冠宇抵達該彩妝店，向許泰彬說明所需搖頭丸之數量且商定價格後，被告許泰彬即「直接」自身上取出8顆搖頭丸，並以夾鏈袋包裝好後交予陳冠宇，及當場向陳冠宇收取3200元，又被告許泰彬交予陳冠宇之搖頭丸，原係被告吳芳雯所持有，並於代接陳冠宇來電後，始交予被告許泰彬放在身上等情，均經本院詳予認定如前，被告許泰彬既係於交付搖頭丸之同時，向陳冠宇收取搖頭丸之對價，原無所謂集資購買可言。再參諸搖頭丸係屬違禁物，轉讓、買賣均為法所嚴禁，取得之管道本遠遠不若日常用品之多樣、快速且便利，復無所謂公定價格，原難按手邊所得運用款項之多寡，精確預測可得換取之毒品數量，衡情，若非被告許泰彬、吳芳雯已然認定渠等原所持有之搖頭丸數量足以因應陳冠宇索求，豈有在究明陳冠宇所需數量前，即貿然將陳冠宇約至前開彩妝店之理？從而被告許泰彬首開關於其係於知悉陳冠宇需求數量後，方一起合資購買搖頭丸等所辯，及證人陳冠宇、吳芳雯於原審審理中各自證稱：我在前開彩妝店與被告許泰彬談好毒品數量、價格後，被告許泰彬說他也要等朋友，所以過了一陣子我才拿到毒品云云（原審訴字卷第98頁）、陳冠宇來到前開彩妝店並跟被告許泰彬交談後，被告許泰彬就跟正在化妝的我表示要出去一下，當我化妝完成問起此事，被告許泰彬才提到之前是出去幫陳冠宇一起拿毒品云云（原審訴字卷第104-105 頁），均非實在。
㈣陳冠宇於99年7 月2 日17時33分許，再以0000000000號行動
電話撥打前開許泰彬行動電話時，是由被告吳光輝所接聽，且陳冠宇曾在該則通話中向被告吳光輝表示要「大杯飲料」，並接著問「有5 嗎？」等語，經證人陳冠宇於原審審理中證述明確（原審訴字卷第93頁反面），且被告吳光輝亦迭於原審準備程序及審理中，坦言前開其與陳冠宇之通話中，陳冠宇曾提及「大杯飲料」、「5 」等語（原審訴字卷第47、
110 、112 頁），顯足認定。又證人陳冠宇另明確證稱：我在電話中所說的「飲料」是指K 他命、「5 」是5 公克，K他命也沒有很大包，但袋子（指夾鏈袋）有點滿，通話完後，被告吳光輝即將5 公克K 他命拿到高雄市六合夜市金礦咖啡店附近，也就是六合、自立路口按摩店旁巷子，我與被告吳光輝當場一手交錢、一手交貨，我已經忘記當初確切付了多少錢，但應該是1700元左右，我購買K 他命之價格最多差個一、二百元，不會差太多，就是在1600至1800元之間等語（原審訴字卷第93頁反面、第100 頁、偵一卷第53頁），本院經核市面之各式飲料店原所在多有，另遍佈市區各處之大小便利超商，也均從事飲料販賣，茍有需求，隨時可以十餘元至數十元之小額代價，輕易購得，為眾所週知，而被告吳光輝既非從事飲料相關業務（原審訴字卷第110 頁參照），陳冠宇、被告吳光輝自無在電話中刻意提及可輕易取得之飲料，甚且進而約在戶外交付等可能，則陳冠宇、被告吳光輝顯俱明知通話中所提之「飲料」，實係不可直呼其名之違禁物代稱，毋寧更符合事實；再者，證人陳冠宇與被告吳光輝互無嫌隙，若非事實即如證人陳冠宇前開所述，證人陳冠宇又豈有惡意以販賣第三級毒品重罪誣陷被告吳光輝之理？再佐諸卷附前開99年7 月2 日跟監蒐證照片及跟監影帶翻拍照片（偵一卷第34-35 頁）顯示：陳冠宇、被告吳光輝當日會面之地點，乃為罕有人車行經之小巷內，且被告吳光輝並未攜帶任何市售飲料到場，復未曾下車，而其所騎乘之機車，更係始終維持發動狀態等情，亦即陳冠宇、被告吳光輝刻意擇定僻靜小巷進行會面於先，且被告吳光輝於該次會面過程中，又保持可隨時伺機逃離現場之警戒狀態，益徵被告吳光輝自始明知雙方該次會面之目的，斷非單純之市售飲料授受或借款返還等合法事項，而屬警方嚴厲查緝之非法行為，且自己甚會因此罹於重罪甚明。綜上，已足認證人陳冠宇前開證述內容係屬實在，可資採信，則陳冠宇於99年7 月2 日17時33分許，再以0000000000號行動電話撥打前開許泰彬行動電話之際，係以「大杯飲料」、「5 」等暗語，向接聽電話之被告吳光輝表明要購買5 公克K 他命之意旨，陳冠宇、被告吳光輝旋進而約在高雄市○○路金礦咖啡店附近之自立二路95巷內會面進行K 他命交易，由被告吳光輝將5 公克之K他命交予陳冠宇，並當場向陳冠宇收取1600元各情，均堪認定，被告吳光輝辯稱當次見面僅係在償付先前積欠陳冠宇之1000元款項云云，顯係飾卸之詞，不足採信。
㈤證人陳冠宇另證稱：我在PUB 夜店向被告許泰彬索取前開許
泰彬行動電話門號之用意，就是知道被告許泰彬、吳芳雯這對情侶有毒品來源，而我一定會有毒品需求，有需要就要有聯絡之方式。前開許泰彬行動電話就是聯絡販賣毒品之公機，我之前撥打該行動電話詢問毒品相關事宜時，即曾由被告吳光輝接聽。我於99年7 月2 日撥打電話本意雖即係想向被告許泰彬購買K 他命，當知道接電話的不是被告許泰彬本人後，我依然照講購買毒品的事，那是因為被告許泰彬之前即曾表示如果在忙或是睡覺，會請被告吳光輝負責送毒品，所以我知道被告吳光輝是幫被告許泰彬跑腿的，99年7 月2 日當時，我說「5 」被告吳光輝就聽懂了等語明確（偵一卷第53-54 頁、原審訴字卷第98-100頁），足見陳冠宇先前即經由被告許泰彬之告知暨自己之聯繫經驗，認定前許泰彬行動電話係屬被告許泰彬所掌控之販毒公機，且被告許泰彬可能委由被告吳光輝代為處理毒品相關事宜。另由證人吳光輝於原審審理中所證稱：我於99年7 月2 日17時許接獲陳冠宇來電時，係在前開租屋處內，陳冠宇原來是想要找被告許泰彬，但當時被告許泰彬、吳芳雯都在睡覺，我接到陳冠宇之來電後，即由前開租屋處直接前往約定地點與陳冠宇碰面，期間並未跟其他人接觸，而我的朋友之中，也僅有被告許泰彬、吳芳雯2 人曾接觸過搖頭丸、K 他命等毒品等語明確（原審訴字卷第111 、112 頁），也堪信被告吳光輝於99年7 月
2 日17時許接獲陳冠宇來電時，顯具為被告許泰彬代接電話之認知，又被告吳光輝代接電話之地點正係被告許泰彬居住之前開租屋處，而其於通話過後趕往約定地點所使用之交通工具，也恰屬被告許泰彬所有，且被告許泰彬、吳芳雯乃為被告吳光輝最易於接觸之毒品來源。則參諸前述各情，佐以本院前所認定陳冠宇、被告吳光輝之所以於99年7 月2 日17時許，刻意約在高雄市○○路金礦咖啡店附近之自立二路95巷內會面，目的在於進行K 他命交易，亦即由被告吳光輝將
5 公克之K 他命交予陳冠宇，並當場向陳冠宇收取1600元一節，若非被告許泰彬於99年7 月12日17時許稍前將被告吳光輝招來前開租屋處，並將前開許泰彬行動電話連同待售之第三級毒品愷他命等毒品，一併交予被告吳光輝全權處理，另又應允吳光輝得使用其所有之前開機車，孰能置信？被告許泰彬既已事先提供毒品及販毒聯繫公機，並指示被告吳光輝暫時全權處理販毒相關事宜，自不因其未一一與聞各次交易之具體內容、經過，而稍解其對被告吳光輝直接經手販毒犯行之實際上支配關係，從而證人吳光輝於原審審理中另證稱：我是在當晚被告許泰彬睡醒後，才跟被告許泰彬說這件事等語（原審訴字卷第112 頁反面），縱認實在，也無足資為被告許泰彬未相涉此部分犯行之有利認定，至為灼然。
㈥本案陳冠宇所購得之K 他命係由夾鏈袋包裝，且陳冠宇購買
搖頭丸該次，更係被告許泰彬使用夾鏈袋當面為陳冠宇進行分裝，已如前述，則員警執行搜索時，在前開租屋處內查扣之空夾鏈袋，顯非如被告許泰彬所辯之僅作為盛裝小型飾品用途，而係擬供分裝毒品使用至明，又本院另經核扣案空夾鏈袋之數量竟高達3 包之多，茍被告許泰彬別無分裝毒品販賣牟利之圖，豈可能如此？再按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。查本案被告係使用「衣服」、「飲料」等暗語，分別作為搖頭丸、K 他命之代稱，進而在僻巷等隱密地點完成交易，且被告3 人與陳冠宇間俱無至親、親密關係，均經本院詳予認定如前，苟無利得，被告3 人焉可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，暗語約妥隱密地點完成交易，是以被告3 人俱具販賣毒品營利意圖，也顯足認定，被告3 人空言否認，非可採信。
㈦此外，復有扣案之前開許泰彬行動電話1 支、空夾鏈袋3 包
可資佐證。另扣案之白色晶體粉末3 小包，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確屬K 他命成分，其重量分別為驗前淨重1.351 公克，驗後淨重1.346 公克；驗前淨重0.448 公克，驗後淨重0.443 公克；驗前淨重0.44公克，驗後淨重0.435 公克，有該院100 年9 月13日編號10009-8 、10009-9 、00000-00檢驗報告各1 紙附於本院第145、146 、147 頁可稽，並有扣案之K 他命3 小包可資佐證。
綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
二、查搖頭丸（MDMA）、K 他命（愷他命）分屬毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，是故核被告許泰彬、吳芳雯關於事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項施用第二級毒品罪；另被告許泰彬、吳光輝關於事實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項施用第三級毒品罪。被告許泰彬、吳芳雯為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又提供毒品作為買賣使用、聯絡買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439、3843號判決意旨參照），是以被告許泰彬、吳芳雯就事實一㈠之販賣第二級毒品犯行，及被告許泰彬、吳光輝就事實一㈡之販賣第三級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。末被告許泰彬所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應予分論併罰。
三、被告許泰彬、吳芳雯雖指稱：其等分別於99年10月、11月間之警詢中，陳稱2 人之毒品搖頭丸之來源為綽號「阿布」之人，使警方破獲「阿布」之人販賣搖頭丸案件，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云。惟查員警早於被告許泰彬、吳芳雯到案之前，即持續依法對「阿布」實施通訊監察以掌握「阿布」之販賣毒品犯嫌，並進而查明「阿布」之真實姓名、年籍，此由被告許泰彬、吳芳雯各該次警詢筆錄均已明顯載記「阿布」之真實姓名、年籍係由員警提供正確資料等情，即足佐之，另經原審依職權調閱99年度聲監字第1256、1448、1666號卷（該等卷證顯示員警早於99年6 月中旬即以認定「布丁」涉及販賣毒品犯嫌，並針對「布丁」持用之部分門號聲請通訊監察獲准，且在持續實施通訊監察之過程中，同時進行跟監，而至遲於同年8 月即已查明「布丁」之真實姓名、年籍）及「阿布」之移送書核閱無訛。又證人王睿賢於本院審理時結證：我的綽號叫「布丁」，以前在夜店認識許泰彬，我沒有販賣毒品給許泰彬，亦無交過毒品給他，也沒有與他一起施用過毒品。我也認識吳芳雯，曾在39BAR 夜店見過她，我印象於99年6 月25日左右沒有在39BAR 夜店與吳芳雯有交易毒品之情形，也不曾見過吳芳雯有吸食搖頭丸等情（見本院卷第107 至109 頁）。另查本案承辦警員即證人蔡慶彬於本院審理時結證：我們依陳冠宇之供述而逮捕許泰彬，許泰彬到案後陳述毒品是向王睿賢購買，我有追查王睿賢毒品案，並加以逮捕，但王睿賢否認有販賣搖頭丸給許泰彬。在許泰彬供出王睿賢販賣搖頭丸給他之前，王睿賢已經遭警方監聽鎖定，我已知道他販毒。王睿賢被查獲，並非因被告吳芳雯之供述才查獲，因警方之前經過監聽擴線，就知道王睿賢涉嫌販賣毒品等語（見本院卷第159 至161 頁）。再查王睿賢於本件案發（100 年10月27日）前之99年6 月3 日，因販賣第二級毒品被警查獲，嗣經本院於100 年3 月22日以100 年度上訴字第311 號判處有期徒刑2 年確定在案，有本院上開刑事判決1 份附於本院卷第
17 3至175 頁可稽。又於99年6 月22日、7 月20日、8 月12日，分別販賣第三級毒品K 他命於陳冠于1 次、予周靜怡1次、潘世陽2 次，經警方對其行動電話進行監聽，而於100年2 月15日查獲，並經原審法院於100 年9 月6 日以100 年度訴字第408 號判處有期徒刑4 年在案，亦有上開刑事判決
1 份附於本院卷第176 至183 頁可稽。由上觀之，王睿賢於本件案發之後，僅有因販賣第三級毒品Ｋ他命經警監聽破獲之情事，並無因販賣第二級毒品搖頭丸被警破獲之情事至為明確。從而，被告許泰彬、吳芳雯上開指稱，尚屬無據，併此敍明。
四、原審就被告許泰彬、吳芳雯共同販賣第二級毒品部分，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第1 項第2 款之規定，並審酌被告
2 人共同販賣第二級毒品，危害國民身心健康及治安至鉅，惟念其所犯情節尚非重大，所得非鉅等一切情狀，各量處有期徒刑7 年2 月，以資懲儆。並認扣案之前開許泰彬行動電話1 支（序號000000000000000 號，含門號0000000000號SI
M 卡1 枚）遭棄置後，再經被告許泰彬撿拾使用（偵一卷第
3 頁反面參照），依法應認屬被告許泰彬所有，且該行動電話係犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，業經本院認明如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，於被告2 人所犯各罪項下，予以宣告沒收。另扣案空夾鏈袋3 包係被告許泰彬所有，業據被告許泰彬陳明在卷（偵一卷第3 頁反面、原審訴字卷第53頁參照），復經本院認明係預備販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯責任共同原則，於被告2 人所犯各罪項下，予以宣告沒收。另被告2 人共同販賣所得3 千2 百元，既未經查扣，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告由被告2 人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原審予以被告許泰彬、吳光輝共同販賣第三級毒品部分論科，固非無見，惟查㈠368-EFC 機車，係被告許泰彬所有，已經其供明在卷（見本院卷第165 頁背面），並有車輛詳細資料表在卷可稽（見偵一卷第37頁）。雖未經扣案，然係供被告許泰彬、吳光輝販賣第三級毒品K 他命所用之，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，原審漏未宣告沒收，自有未合。㈡在許泰彬前開租屋處查獲扣案之K 他命3 小包，係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，原審漏未宣告沒收，亦有未合。被告許泰彬、吳光輝上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決，被告許泰彬定執行刑部分，一併撤銷改判。審酌被告2 人販賣第三級毒品K 他命，嚴重危害社會治安，惟念其等所犯情節非重，販毒所得非鉅等一切情狀，各量處有期徒刑5 年4 月，以資懲儆。㈠扣案之前開許泰彬行動電話1 支（序號000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 枚）遭棄置後，再經被告許泰彬撿拾使用（偵一卷第3 頁反面參照），依法應認屬被告許泰彬所有，且該行動電話係犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，於被告2 人所犯各罪項下，予以宣告沒收。㈡扣案空夾鏈袋3 包係被告許泰彬所有，業據被告許泰彬陳明在卷（偵一卷第3 頁反面、原審訴字卷第53頁參照），復經本院認明係預備販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯責任共同原則，於被告2 人所犯各罪項下，予以宣告沒收。㈢被告2人共同販毒所得1 千6 百元，雖未經查扣，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告由被告2 人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告2 人之財產連帶抵償之。
㈣扣案之K 他命3 小包（重量分別驗前淨重1.351 公克，驗後淨重1.346 公克；驗前淨重0.448 公克，驗後淨重0.443公克；驗前淨重0.44公克，驗後淨重0.435 公克），係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定及共犯責任共同原則，於被告2 人所犯各罪項下，予以宣告沒收。至於送驗滅失之K 他命，自無宣告沒收之必要，併此敍明。㈣368-EFC 機車1 輛，係被告許泰彬所有，且供其與吳光輝販賣第三級毒品所用之物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，於被告2 人所犯各罪項下，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。本件被告許泰彬撤銷改判所處之刑，與其第四項駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑9年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段，第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28 條 、第51條第5款、第9 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
書記官 蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。