臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第955號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃良達指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第196 號中華民國100 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第23023 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃良達被訴販賣第三級毒品一粒眠予陳宏信及販賣第二級毒品甲基安非他命予周彥宏無罪部分，均撤銷。
黃良達販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；扣案之NOKIA 黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（檢驗前凈重壹點零捌伍公克，檢驗後凈重壹點零柒柒公克）沒收銷燬之；扣案之NOKIA 黑色行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM 卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（檢驗前凈重壹點零捌伍公克，檢驗後凈重壹點零柒柒公克）沒收銷燬之；扣案之NO
KIA 黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡）沒收；未扣案之販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣貳仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（被訴販賣第三級毒品愷他命予侯宗緯部分）。
事 實
一、黃良達明知甲基安非他命、硝甲西泮（俗稱「一粒眠」，下稱「一粒眠」）分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2、3 款所列之第二、三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別為下列販賣第二、三級毒品之犯行：
㈠、陳宏信於民國99年6 月27日19時許，以門號0000000000號行動電話撥打黃良達所有之0000000000號行動電話，向黃良達表示欲購買第三級毒品一粒眠，於結束通話後，陳宏信即前往黃良達位於高雄市○鎮區○○街○ 號住處與黃良達見面，黃良達意圖營利，基於販賣第三級毒品一粒眠之犯意，以新臺幣（下同）700 元之價格，販賣20顆一粒眠予陳宏信，嗣陳宏信於同年月29日凌晨許，交付購買一粒眠之價金700 元予黃良達。
㈡、周彥宏於99年6 月23日20時許，以其0000000000號行動電話撥打黃良達前揭0000000000號行動電話，向周彥宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，於結束通話後，周彥宏即前往黃良達位於高雄市○鎮區○○街○ 號住處附近與黃良達見面，黃良達意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣甲基安非他命
1 包予周彥宏，並收取周彥宏交付購買甲基安非他命之價金2,000 元。嗣員警於99年7 月7 日23時30分許，在高雄市○○區○○○路及龍德路口，查獲葉晉豪涉嫌販賣毒品，並依據葉晉豪之供述，於99年7 月8 日18時25分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往黃良達上揭高雄市○鎮區○○街○ 號住處實施搜索，並扣得黃良達所有之甲基安非他命1包（檢驗前凈重1.085 公克，檢驗後凈重1. 077公克）及供其上揭販賣第二、三級毒品所用之NOKIA 黑色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡），而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人侯宗緯、陳宏信在警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所列得為證據之例外情形，上揭傳聞證據均無證據能力。
二、證人周彥宏於原審經傳喚、拘提未著，此有原審卷附之周彥宏個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、傳票送達證書、拘提結果回函資料可查（見原審訴字卷《下稱原審卷二》第13-14 、22、100 、136-139 頁），而證人周彥宏於警詢陳述之原因、過程、內容及功能，係以證人身分向員警提供關於其向被告購買甲基安非他命之情節，且較近於案發時間，較無受外力人情之干擾，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，其陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而足認上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明被告黃良達犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，認有證據能力。
三、證人侯宗緯、陳宏信、周彥宏等人於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告黃良達、辯護人及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第40-41 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據被告黃良達矢口否認前揭販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：係陳宏信來找我隔壁鄰居，適鄰居不在家，陳宏信請我留下我的電話號碼給他，表示如果我鄰居回來就告訴他；且我亦不認識周彥宏；我未販賣毒品予陳宏信及周彥宏云云。
二、經查：
㈠、被告如犯罪事實㈠所示販賣第三級毒品一粒眠予陳宏信部分：
⒈此部分事實，業據證人陳宏信於檢察官偵查及原審審理時證
稱：「我是經由朋友介紹而認識在庭被告黃良達，我知道黃良達綽號為『阿達仔（台語）』；我於99年6 月27日晚上7時許，前往黃良達位於高雄市○鎮區○○街住處，以700 元之價格，向黃良達購買20顆一粒眠，錢是我跟他聯絡之後隔天（實際交付日期為同年月29日凌晨，詳後述）拿給他的；因為我有施用該一粒眠，且黃良達曾主動向我表示『他那邊有賣搖頭丸、愷他命、一粒眠等毒品』，所以才向黃良達購買一粒眠，我只跟黃良達買過1 次一粒眠，買20顆共計700元，該次有交易成功；我的手機號碼為0000000000，有與黃良達的手機聯絡之通話紀錄；當庭提示之偵卷41頁通聯紀錄，其中99年6 月27日晚上19時許（實際時間為18時50分34秒），是我以我的手機撥打黃良達之手機向黃良達購買毒品，當時我是打電話給黃良達，向黃良達說我要一粒眠，黃良達叫我過去找他，我就去黃良達的家門口等他，他出來就問我要幾顆，我說要20顆，我先向他拿，並說錢之後再給他，交易毒品之數量、金額都是當天到了現場才談的，當天我沒有支付700 元給黃良達，之後我打電話給黃良達就是要拿錢給他；當庭提示之偵卷41頁我與黃良達之通聯紀錄，其中99年6 月29日零時（筆錄誤載為12時）4 分10秒之通話，就是我要交付購買毒品價金給黃良達所聯絡的，是他有空的時候才打給我，我就拿錢去給他，因為我之前打給他，他都沒空；我上開證述內容均屬實，並沒有要陷害黃良達，況且我與黃良達亦無有恩怨。」等語綦詳（見偵卷第43-44 頁、原審卷二第28-32 頁背面）。而證人陳宏信既有施用一粒眠之惡習，衡情應有向被告購買一粒眠施用之需求；且被告於本次毒品交易之前，確有於99年4 、5 、6 月間某日，分別販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予葉晉豪之事實，此部分犯行業經原審判處應執行有期徒刑12年確定等情，有相關證據暨原審刑事判決書附卷可稽（見本院卷第9-13頁），核與證人陳宏信證稱：「被告曾主動向我表示『他那邊有賣搖頭丸、愷他命…』」等語相符；再佐以倘非被告確有前揭販賣一粒眠予證人陳宏信之事實，則證人陳宏信如何能憑空捏造出如此具體之毒品交易情節；況且，被告與陳宏信間亦無嫌隙（此為被告所不爭執），衡情亦無故意設詞誣陷被告之動機及必要，足見證人陳宏信之前揭證詞，具有高度可信性。
⒉再者，證人陳宏信之前揭證詞，並有證人陳宏信持用之0000
000000號行動電話與被告所有之0000000000號行動電話，於99年6 月27日至同年月29日之通聯查詢資料附卷可憑（見偵卷第41頁）；且稽之該通聯查詢資料，顯示證人陳宏信與被告上開持用之行動電話，分別於99年6 月27日18時50分34秒、6 月28日23時58分46秒、6 月28日23時59分11秒、6 月29日零時4 分10秒、6 月29零時20分20秒許有通話紀錄；其中99年6 月27日18時50分34秒、6 月28日23時58分46秒許等2通，係由證人陳宏信先撥打給被告（亦即被告係「受話」者）；另同年6 月28日23時59分11秒、6 月29日零時4 分10秒、6 月29零時20分20秒許等3 通，則係被告撥打電話給證人陳宏信（亦即被告係「發話」者）；此與證人陳宏信上開證稱：「我是於99年6 月27日晚上19時許（實際時間為18時50分34秒），以我的手機撥打黃良達之手機向黃良達購買毒品」、「之後我打電話給黃良達就是要拿錢給他」、「99年6月29日零時4 分10秒之通話，就是我要交付購買毒品價金給黃良達所聯絡，是他有空才打給我，我就拿錢去給他，因為我之前打給他，他都沒空」等情完全吻合；換言之，被告於99年6 月27日18時50分34秒許撥打電話向被告洽購一粒眠毒品，因當日未給付購毒價金，乃於同年6 月28日23時58分46秒許再撥打電話連絡被告，茲因被告當時沒空，俟被告於99年6 月28日晚上約12時許（亦即同年月29日凌晨零時許，即通聯所載「23時59分11秒、6 月29日零時4 分10秒、6 月29零時20分20秒許」等3 通），始撥打電話給證人陳宏信，證人陳宏信於同年月29日凌晨時分結束通話後，才交付前揭購買一粒眠價金700 元予黃良達無訛。
⒊被告雖以前詞置辯；然其所辯內容已與證人陳宏信之前揭證
詞不符，且被告所謂之「鄰居」究係何人，均未能提供相關之年籍資料以供本院參酌，再衡以一般人倘欲訪友，就目前通訊方便程度以觀，通常亦會先行連繫，又果真訪友未遇，亦鮮少向友人鄰居索取電話號碼之情形，況被告回撥電話給證人陳宏信之時間，係一般人睡眠之午夜12時許，衡情被告應不會專為告知證人陳宏信關於其鄰居業已返回一事，特地於午夜時刻回撥電話給證人陳宏信，被告就此所辯，顯與常情不符；反由被告與證人陳宏信之前揭電話通聯紀錄，更能突顯證人陳宏信前揭所述為真，亦即證人陳宏信於購買毒品之時尚未交付價金，俟被告有空時，才回撥電話向證人陳宏信索取販毒價金無訛。基此，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。綜上各節相互勾稽，被告於前揭時、地，以70
0 元之價格，販賣20顆一粒眠予證人陳宏信之事實，應可認定。
㈡、被告如犯罪事實㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命予周彥宏部分：
⒈此部分之事實，業據證人周彥宏於警詢及檢察官偵查中證稱
：「我於99年5 月份認識黃良達，我是使用0000000000號行動電話撥打黃良達之0000000000號行動電話，向黃良達購買（甲基）安非他命；我最後一次向黃良達購買甲基安非他命毒品之日期，是電話通聯紀錄中之99年6 月23日晚上8 至9時許，當日我以手機打電話給黃良達的0000000000號電話，我就去黃良達位於高雄市○鎮區○○街住處附近，以2,000元向其購買甲基安非他命1 包供已施用；是黃良達告訴我，他有在賣毒品，我知道黃良達有在賣（甲基）安非他命及愷他命。」等語（見偵卷第65、66、72、73頁）。又證人周彥宏既有施用一粒眠之習慣，衡情有向被告購買甲基安非他命施用之可能；況被告與證人周宏間既無嫌隙（此亦為被告所不爭執），則證人周彥宏亦無設詞誣陷被告之動機及必要；佐以被告於本次毒品交易前，確有於99年4 、5 、6 月間，在其上揭前鎮區瑞恩住處，分別販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予葉晉豪，並經原審判處徒刑確定，已詳如前述，可見證人周彥宏證稱：「被告曾向我表示他有在賣毒品（即甲基安非他命、搖頭丸…等）」相符，足見證人周彥宏之前揭證詞，並非無據。
⒉再者，證人周彥宏持用上開0000000000號行動電話，分別於
99年6 月23日20時55分56秒、21時5 分33秒、21時13分56秒、21時24分35秒許，撥打被告持用之0000000000號行動電話，此有前揭行動電話通聯查詢資料在卷可憑（見偵卷第67頁），可見證人周彥宏與被告持用之前揭行動電話，確有於99年6 月23日晚上8 至9 時進行聯繫通話，足以證明證人周彥宏於檢察官偵查中證稱：「其於99年6 月23日晚上8 至9 時許，使用前揭門號之行動電話，與被告連繫購買甲基安非他命毒品事宜，並前往被告位於高雄市○鎮區○○街住處附近，向被告購買甲基安非他命」等語（見偵卷第72、73頁），應屬真實而可採信。再參以員警於99年7 月7 日23時30分許，在高雄市○○區○○○路及龍德路口，查獲葉晉豪涉嫌販賣毒品，並依據葉晉豪之供述，於99年7 月8 日18時25分許，持原審法院核發之99年度聲搜字第1058號搜索票，前往被告上揭高雄市○鎮區○○街○ 號住處實施搜索，並扣得甲基安非他命1 包（檢驗前凈重1.085 公克，檢驗後凈重1.077公克）及被告所有之前揭0000000000號NOKIA 黑色行動電話
1 支（含SIM 卡）之事實，亦有上揭搜索票影本、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院99年12月24日高市凱醫驗字第14558 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑（見偵卷第86頁）。而扣案之0000000000號NOKIA 黑色行動電話1 支（含SIM 卡）既由被告長期持用（此由被告於原判決附表一編號1 所示「99年4 月底某日」至「99年7 月8 日」搜索之日止，均由被告管領使用即明），並作為其與購毒者聯絡交易毒品使用，顯見被告對該支行動電話具有實質支配處分之權限，應屬被告所有無訛；另扣案之甲基安非他命1包係屬被告所有之事實，亦據被告於警詢供承在卷（見警卷第1 頁背面），足徵被告確持有甲基安非他命毒品供己販售；凡此均可佐證被告確有如證人周彥宏所證之販賣甲基安非他命之犯行。另由前揭扣案之毒品經檢驗確屬「『甲基』安非他命」一節，可知證人周彥宏於警詢及檢察官偵查中所述「安非他命」，應係「甲基安非他命」；且由證人周彥宏於交易毒品後，未再與被告聯絡交付價金等節觀之，堪認證人周彥宏於交易毒品時，已當場支付價金予被告，一併指明。從而，被告辯稱：「我不認識周彥宏，我未販賣甲基安非他命毒品予周彥宏」云云，並無可採。
㈢、末查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品一粒眠之價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，而將海洛因及甲基安非他命販賣予陳宏信及周彥宏，足見被告係藉由販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品一粒眠，從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈣、綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前揭販賣第二、三級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按甲基安非他命及一粒眠分別係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 、3 款所列之第二、三級毒品，不得非法持有（第三級毒品須達20公克以上）、販賣。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（販售予陳宏信部分）及同條第2 項之販賣第二級毒品罪（販售予周彥宏部分）。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（持有第三級毒品部分並無證據顯示已逾20公克以上）。被告上開所犯二罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
四、原審未為詳察，遽為被告此部分販賣第二、三級毒品犯行為無罪之諭知，尚有未恰；檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。本院審酌被告明知甲基安非他命及一粒眠等毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而出售牟利，分販賣甲基安非他命及一粒眠予周彥宏及林宏信等人，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，復參酌其販賣毒品次數、對象、數量暨其犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗前凈重1.085 公克，檢驗後凈重1. 077公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之；而用以包裝甲基安非他命之包裝袋，因已沾附甲基安非他命，經驗上與毒品已無從析離且亦無析離之實益，應一併視為毒品，於販賣第二級毒品罪名下併予宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。扣案之配置門號0000000000號NOKIA 黑色行動電話1 支（含SIM 卡），係被告所有，並供其持以與證人周彥宏、陳宏信連絡交易第二、三級毒品所用之物，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收。另被告販賣第二、三級毒品所得財物合計2,700 元（即
700 元＋2,000 元＝2,700 元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各罪名下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其他扣案之物品，經核與前揭販賣第二、三級品犯行無關，均不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣，猶基於販賣第三級毒品之犯意，於99年6 月中旬某日17時許，在高雄市○鎮區○○路與公正路口附近之「統一超商」，販賣400 元之愷他命予侯宗緯；因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。且按被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照）。
三、檢察官認被告涉有上開販賣第三級毒品罪嫌，係以證人侯宗緯之證詞為其論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣第三級毒品之犯行，辯稱：「我沒有販賣毒品給侯宗緯」等語。
四、經查：證人侯宗緯於檢察官偵查中及原審審理中固證稱：「我於99年3 至5 月間認識被告，都叫他『阿達』，我的綽號叫「阿猴」，行動電話門號0000000000號；我曾與被告、及共同認識的朋友在一起施用愷他命，不用錢，後來我覺得不好意思，我就拿錢給被告；我於99年6 月底某日下午5 、6時，以公共電話與被告前揭電話聯絡，約被告在高雄市○鎮區○○路及公正路口附近統一超商，向被告購買愷他命三、四百元。而我向被告購買的毒品，並未扣案」等語。然查，人之證詞可能因恩怨、喜惡、記憶之落差或各種不同因素，而為不利於被告之證詞，即存在有高度之不確定性，是證人侯宗緯上開所述是否屬實，已有疑義；而檢察官起訴被告涉犯此部分販賣愷他命予侯宗緯之犯行，除證人侯宗緯之單一證述外，並無其他積極證據可資證明被告確有此部分犯行，自不能僅憑證人侯宗緯片面之指述，遽認被告有此部分販賣毒品之犯行。再者，本件並未扣得與本案有關之第三級毒品愷他命，且卷內亦無相對應之通訊監察譯文或通聯足資佐證證人侯宗緯上揭證述之交易毒品過程為真，復未查扣證人侯宗緯證稱向被告購買愷他命之金錢；又查無其他證據足資補強證人侯宗緯所述之毒品交易內容為真實。本件除證人侯宗緯單一指述外，既無其他積極證據可佐被告確有檢察官所指之前揭販賣愷他命之犯行，自難僅憑證人侯宗緯之單一陳述，逕作為被告有罪判決之唯一證據，而為被告不利之判斷。
五、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。檢察官對於被告此部分犯罪事實之舉證，除證人侯宗緯之供述外，既未能提出其他積極證據佐證被告涉犯此部分犯行，尚無從說服本院形成被告有罪之心證；此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯此部分販賣第三級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告其他被訴於99年4 、5 、6 月間某日，分別販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予葉晉豪部分，業經原審判處應執行有期徒刑12年確定，爰不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 第2 項、第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
書記官 黃琳群【註：無罪部分】刑事妥速審法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2、3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。