臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第934號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 林郁原選任辯護人 劉啟輝律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第400 號中華民國100年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30624號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林郁原明知具殺傷力或破壞性之爆裂物係違禁物，不得無故持有，竟於民國99年9 月22日凌晨，未經許可而持有具殺傷力之爆裂物1 顆，並將之置放在不知情之蔡順濱所騎乘之車號000-000 號重型機車前方置物箱內，嗣於同日5 時20分許，蔡順濱騎乘該重型機車後載被告行經高雄市○○區○○○路○○○ 號前時，不慎撞及停放在路旁之車輛，經員警前往處理，當場發現該機車置物箱內有前開具殺傷力之爆裂物1 顆，乃予以扣案，並循線查悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有爆裂物罪嫌。
二、證據能力部分：㈠職務報告1 份係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且被
告於原審審理時已爭執上開證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，除第㈠點所述外，公訴人所提出之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據原審於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見院二卷第15頁反面）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告有上揭公訴意旨所指未經許可持有爆裂物罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中之自白：㈡卷附扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、照片8 張；㈢內政部警政署刑事警察局99年11月9 日刑偵五字第0990157075號鑑驗通知書
1 份為其所憑之主要論據。惟訊據被告堅詞否認有上揭未經許可持有爆裂物犯行，並辯稱：扣案之系爭物品只是高空煙火球，不是槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物等語。
五、經查：㈠本件扣案之系爭物品1 顆，係於99年9 月22日5 時20分許，
經警在蔡順濱與被告共乘之機車置物箱內查獲，且上開系爭物品為被告所有等情，為被告於警詢中坦承不諱（見警卷第
1 頁反面），並有高雄市政府警察局苓雅分局三多路派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見警卷第6 至
8 、10頁），此部分事實，自堪以認定。又公訴人主張系爭物品為爆裂物，然被告則以上開情詞置辯，是就上揭公訴意旨之主要爭點即為系爭物品是否為爆裂物，合先敘明。
㈡系爭物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果雖略
以：送鑑證物土製爆裂物1 顆，外觀檢視係為煙火球1 枚，直徑約7.1 公分，外包裹黃色塑帶及自行增加爆蕊約6.4 公分，整體重約170 公克；又經Ｘ光透視，煙火球內無添加其他物品，再經實際拆解煙火球1 枚外塑帶後取出爆蕊長約11.2公分，倒出火藥秤重約110 公克（含夾鏈袋重），取其中部分送鑑驗，檢出碳粉、鋁粉、硫磺、硝酸鉀、過氯酸鉀等成分，認含煙火類火藥。本案送鑑證物因於煙火球點火頭處改加裝長11.2公分爆引，使其改（變）造成為可點火投擲式之物品，依其火藥量與外觀容器研判，送鑑證物係具有爆裂（發）性且具殺傷力之爆裂物等語，有內政部警政署刑事警察局99年11月9 日刑偵五字第0990157075號鑑驗通知書1 份在卷可憑（見偵卷第9 頁）。是依上開鑑驗通知書之鑑定意見內容觀之，送鑑證物即系爭物品外觀檢視為煙火球1 枚，且煙火球內無添加其他物品，僅係將煙火球點火頭加長爆蕊後，改（變）造成為可點火投擲式之物品，使煙火球使用方式改變，因而鑑定意見認定係具殺傷力之爆裂物。然而：
⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款規定，所謂「
彈藥」係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。又所謂「爆裂物」係指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年上字第4131號判例意旨參照）。故判斷是否為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物，應以其有無「殺傷力」或「破壞性」為斷。
⑵查市售（合法工廠產製）之高空煙火球本身即以煙火類火藥
為其主要成分，原即具有一定之爆發性及破壞力，然有別於一般以破壞及殺傷人員為目的之爆裂物構造，不會填充金屬、玻璃、石塊、彈珠、圖釘等硬物，僅填充具聲光效應之顆粒狀及米粒狀之煙花用途之煙火類火藥，並供一般慶典活動施放所用，正常之高空煙火球使用方式，原應置於煙火筒內，利用煙火筒之爆引點燃筒內發射藥後，再引燃煙火球，使煙火球能推向高空（即放煙火），固於點燃爆炸時，其包覆之塑膠硬殼碎塊及爆炸產生震波及短暫高溫效應，對於近距離周遭人物，雖會造成某種程度損害，然與所謂爆裂物並非等同，故我國主管機關於制定槍砲彈藥刀械管制條例，針對爆裂物為管制後，仍於92年12月24日公布爆竹煙火管理條例（該條例之後於99年6 月2 日並經修正），藉以管理爆竹煙火，當係有意將爆竹煙火排除在爆裂物外，方分別立法規範，是爆竹煙火既係因供節慶、娛樂及觀賞之用，而得合法持有，應非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物甚明。又系爭物品既係煙火球，且除加長爆蕊外，其結構內容均未經改造或變更，已詳如上開鑑驗通知書所載，另上開加長爆蕊之舉，雖使系爭物品變為可投擲式，然煙火之施放方式，應非認定有無殺傷力之關鍵重點，否則市售合法煙火，若未以正常方式向天空發射施放，而往人群施放或平地上施放，或投擲施放，豈不均認已符合持有爆裂物之要件，而使一般合法購買煙火爆竹之人民動輒得咎，此顯與槍砲彈藥刀械管制條例規範爆裂物之目的未合。是以，扣案之系爭物品既僅係將煙火球加長爆蕊，就原煙火球之成分、內容結構性質及爆炸威力，既均未有任何之改造或變動，而未加強系爭物品之爆炸威力，亦未對煙火球之本體或性質更改，自不得徒以施放方式不同，即據以認定屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力之爆裂物，是內政部警政署刑事警察局上開鑑驗通知書之鑑定意見，以系爭物品係將煙火球加長爆蕊後，改（變）造成為可點火投擲式之物品，使煙火球使用方式改變，即認系爭物品為具殺傷力之爆裂物，本院自難採信。
⑶至系爭物品經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖檢出碳
粉、鋁粉、硫磺、硝酸鉀、過氯酸鉀等煙火類火藥成分，此有前揭內政部警政署刑事警察局99年11月9 日刑偵五字第0990157075號鑑驗通知書1 份在卷可稽（見偵卷第9 頁）。然按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項、第13條之立法意旨，係在於防止不法之徒以透過化整為零之方式而規避刑事制裁。查被告所持有之系爭物品，既非爆裂物，則構成其原料之火藥當然亦非彈藥（包括爆裂物）之主要組成零件。又系爭物品內之煙火類火藥，原係供施放煙火爆竹之用，業如前述，是以，既其製造之初本非以殺傷人、物為目的，則在被告未以其他行為增強其爆發性及破壞力之前提下，縱嗣後被告非以施放煙火爆竹為其持有之目的，亦不使被告變易為持有彈藥（包括爆裂物）之主要組成零件，自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之罪，併予敘明（相同見解，有臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1568號判決、99年度上訴字第1632號判決可參）。
㈢綜上所述，公訴人認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條
第4 項之非法持有爆裂物罪嫌，固非無據。然被告雖持有系爭物品，惟內政部警政署刑事警察局上開鑑驗通知書之鑑定意見，尚非可採，依卷內證據，尚不足以認定系爭物品已該當槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之爆裂物，已詳如前述，是公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，既無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有上揭公訴意旨所指非法持有爆裂物犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告被訴涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有爆裂物罪部分，自屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨略稱：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款規定，所謂「
彈藥」係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。又所謂「爆裂物」係指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年上字第4131號判例意旨參照）。再按爆裂物爆炸時，一般會產生「超壓」、「碎片」、「人體的加速和減速」、及「熱」等四種危害，而其中任何一種都足以致命，且根據資料顯示西元1970至1984年間，北愛爾蘭因爆炸死亡或受傷的軍人，超壓是其傷亡的重要因素（法務部政風司93年2 月11日政五字第0931101909號函參照），而其中「碎片」產生的危害與一般鑑定槍枝，是否具有「殺傷力」之標準，即以發射彈丸的穿透性，其是否能穿透豬皮（單位面積動能超過22焦耳／平方公分）較類似，而其他「超壓」、「人體的加速和減速」、及「熱」之危害，則應屬於「破壞力」之認定標準，故判斷是否為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物，除了是否具有「殺傷力」之外，更應注意所謂的「破壞力」㈡而本案系爭物品經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，為具
有爆裂（發）性且具殺傷力之爆裂物，此有內政部警政署刑事警察局99年11月9 日刑偵五字第0990157075號鑑驗通知書在卷可稽，而內政部警政署刑事警察局偵五隊在國內為少數專精於爆裂物研究之單位，是其鑑定報告有相當之專業可信性，原審未予採納顯屬不當。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例其立法目的係為管制槍砲、彈藥、刀
械，維護社會秩序、保障人民生命財產安全，而爆竹煙火管理條例之立法目的係為規範爆竹煙火之管理，預防災害發生，維護人民生命財產，確保公共安全，故可以得知槍砲彈藥刀械管制條例係以治安維護為主要目的，而爆竹煙火管理條例係以公安管理為主要目的，兩者之制定目的並不相同，應無原審所認我國主管機關於制定槍砲彈藥刀械管制條例，針對爆裂物為管制後，仍於92年12月24日公布爆竹煙火管理條例，藉以管理爆竹煙火，當係有意將爆竹煙火排除在爆裂物外之情形存在。否則若認定屬於爆竹煙火就不屬於爆裂物，則於100 年4 月22日20時19分37秒造成新北市五股區大爆炸
4 死24傷是何物？不就是一般民眾所使用的爆竹，這些爆竹不具「殺傷力」和「破壞力」，而不屬槍砲彈藥刀械管制條例之爆裂物？㈣雖然槍砲彈藥刀械管制條例和爆竹煙火管理條例，就爆竹煙
火的規範有所重疊，但是絕無所謂排除適用之情形存在，惟爆竹煙火應如何適用上開二法，分述如下：
⑴若爆竹煙火經鑑定不具有殺傷力或破壞力，則不屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之部分，直接適用爆竹煙火管理條例。
⑵若爆竹煙火經鑑定具有殺傷力或破壞力，本來就是槍砲彈藥
刀械管制條例所指之「爆裂物」，原則上要依槍砲彈藥刀械管制條例來處罰，但是該爆竹煙火在符合「供節慶、娛樂及觀賞之用」時，才例外適用爆竹煙火管理條例，而認定是合法持有，進而只有管理上的問題。是爆竹煙火管理條例第3條（99年6 月2 日修正）規定「供節慶、娛樂及觀賞之用」之要件，除了是阻卻違法事由外，另外亦具有轉換法條適用之功能。
㈤本案系爭物品，經內政部警政署刑事警察局鑑定為具有爆裂
（發）性且具殺傷力之爆裂物，本來應依槍砲彈藥刀械管制條例來處罰，是否可以阻卻違法而適用爆竹煙火管理條例，則要視被告持有該系爭物品，是否出於「供節慶、娛樂及觀賞之用」而定，而被告於原審爭執警員蔡志銘之職務報告，且原審認定該職務報告屬傳聞證據不具證據能力，而予以排除，然而此為認定被告持有系爭物品是否出於「供節慶、娛樂及觀賞之用」之重要證據，是有必要傳喚警員蔡志銘出庭證述有關被告查緝之經過，以釐清被告持有系爭物品之動機云云。
七、經查：㈠市售（合法工廠產製）之高空煙火球本身即以煙火類火藥為
其主要成分，原即具有一定之爆發性及破壞力。然，有別於一般以破壞及殺傷人員為目的之爆裂物構造。
㈡正常之高空煙火球使用方式，係向高空點燃使用（即放煙火
），固於點燃爆炸時，其包覆之塑膠硬殼碎塊及爆炸產生震波及短暫高溫效應，對於近距離周遭人物，雖會造成某種程度損害，然與所謂爆裂物並非等同，故我國主管機關於制定槍砲彈藥刀械管制條例，針對爆裂物為管制後，仍於92年12月24日公布爆竹煙火管理條例，藉以管理爆竹煙火，當係有意將高空煙火及一般爆竹煙火等物，排除在爆裂物外，方分別立法規範，應非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物甚明。
㈢高空煙火及一般爆竹煙火既係得為合法持有，應非槍砲彈藥
刀械管制條例所管制之爆裂物甚明。則煙火球其結構內容均未經改造或變更……另加長爆蕊之舉，雖使系爭物品變為可投擲式，然煙火之施放方式，應非認定有無殺傷力之關鍵重點，否則市售合法煙火，若未以正常方式向天空發射施放，而往人群施放或平地上施放，或投擲施放，豈不均認已符合持有爆裂物之要件，而使一般合法購買煙火爆竹之人民動輒得咎，此顯與槍砲彈藥刀械管制條例規範爆裂物之目的未合。
㈣一枝煙火與一整車煙火，損傷力當然不能相提並論，眾所皆
知，但可確信者，煙火就是煙火，不得因為煙火係整車之故，即可以該煙火與「槍砲彈藥刀械管制條例之爆裂物」等同視之。
㈤原審檢察官認有必要傳喚警員蔡志銘出庭證述有關被告查緝
之經過，以釐清被告持有系爭物品之動機。辯護人主張沒有傳喚之必要，二審檢察官在100 年6 月30日準備程序時，亦未聲請傳喚警員蔡志銘作交互詰問，本院亦認警員蔡志銘之職務報告1 份係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且被告於原審審理時已爭執上開證據之證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，應無證據能力，故無傳訊警員蔡志銘之必要。
㈥被告在原審審理時供稱：「我在中秋節前天晚上買入該煙火
球，到處都有在賣高火煙火，我是中秋節當天即99年9 月22日凌晨被查獲的」（見原審訴字卷第18頁）。被告在中秋節被查獲高空煙火，可見被告出於「供節慶、娛樂及觀賞之用」之辯解，應可採信。
八、原審因而以不能證明被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第
4 項之罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴，猶執前詞，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
書記官 林淑敏