臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 100年度抗字第313號抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃天煌上列抗告人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100 年11月22日裁定（100 年度選訴字第81號），提起抗告，本院裁定如下
主 文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠被告黃天煌因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起
公訴，檢察官於偵查中並未認被告有違反貪污治罪條例之事實及證據，亦未於偵查中告知被告涉犯貪污治罪條例，檢察官於案由欄中並未提及任何「貪污治罪條例」案件，且於論罪法條中亦未提及任何「貪污治罪條例」之法條，另於犯罪事實欄中亦未載有被告對於何「主管或監督之事務」，且未載明被告違反何法律、命令（起訴書明載明為：詎黃天煌明知依「高雄縣人民團體補助標準計畫」第3 點1 款及第5 條分別規定「一般性活動補助：以每一年度補助金額上限新臺幣2 萬元整為原則」及「補助項目：凡餐會、旅費( 旅遊性質) 、獎品等項目一律不予補助」，且上開簽呈均經主計室加註上開意見加以提醒，竟仍違反上開『規定』），即已註明係違反『規定』，而非違反「法律」、「命令」，其目的在於加強被告有賄選之故意，與圖利罪之構成要件無涉。
㈡原審逕自認定原起訴範圍及於檢察官未提起公訴之「貪污治
罪條例」第6 條第1 項第4 款之「圖利罪」，要求檢察官就未提起公訴之「圖利罪」盡舉證責任，嗣經檢察官與原審法官說明此「圖利罪」本非原起訴之範圍，檢察官就消極不存在之事實，本即無何舉證責任，且原審亦不應就此部分審理。遽原審竟將檢察官未提起公訴之事實，認被告黃天煌有涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款部分予以裁定駁回，再就涉犯公職人員選舉罷法之案件，另為無罪之分別諭知，此一割裂裁判，此顯有未受請求之事項予以判決之違背法令情事。
二、原審裁定意旨略以：㈠本件於起訴書證據並所犯法條欄固僅記載被告黃天煌涉犯公
職人員選舉罷免法第102 條第1 項第1 款為起訴罪名，然犯罪事實欄記載被告黃天煌「乃依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員…」等語，並非上開罪名之構成要件；復據與後文連結略以「…乃於99年7 月至9 月間指示大寮鄉公所社會課承辦員簽請核辦上開補助案…明知依『高雄縣人民團體補助標準計畫』…竟仍違反上開規定，分別批示核准3 萬元至16萬元不等之金額……簡勝美利用上開違法補助之經費，於…」等語，已顯現其指摘被告黃天煌之犯罪事實，除上開列載之罪名外，尚有貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款規定，公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪（即公務員圖利罪）之適用，自屬已經起訴之事項。然此本件起訴書除未載明被告黃天煌此部分之起訴罪名外，亦未經指明證明之方法，顯不足認定被告黃天煌就此部分有成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之可能。
㈡於第一次審判期日前，依刑事訴訟法第273 條第6 項規定，
裁定通知檢察官應於10日內，連同起訴書漏未檢附之附表部分一併補正；嗣除據檢察官於100 年4 月1 日以雄檢泰朝
100 選偵25字第034056號函，檢附已經增添附表之起訴書補正於本院外，仍未據於期限內補正被告黃天煌此部分起訴罪名之法條及證明犯罪之方法，依刑事訴訟法第161 條第2 項規定，駁回此部分犯罪事實之起訴。
三、經查：㈠檢察官就被告黃天煌涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪嫌部分，業已提起公訴。
⑴按「貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督事
務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。而所謂：『違背法令』係指違背包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。而所稱：『法規命令』，依行政程序法第150 條第1 項之規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定；所謂『職權命令』，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443 號、479 號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令」（最高法院98年度臺上字第3493號判決意旨參照）。
⑵本件「高雄縣人民團體補助標準計畫」第1 條已明定：「目
的：本府依據人民團體法、督導各級人民團體實施辦法針對本縣各立案社區發展協會、各立案人民團體、各合作社等各項補助制定補助標準，以達成補助合理化」（見本院卷21-22頁）；上開補助標準計畫既係主管機關為規範補助對象、標準、項目等而制定之補助標準，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果，屬執行法律所必要之技術性、細節性之規定，自為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之法令。則抗告人認起訴書所載被告黃天煌係違反「高雄縣人民團體補助標準計畫」第3 點1 款及第5 條之「規定」，而非違反「法律」、「命令」，自屬對法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定之定義，有所誤解。
⑶原起訴書先則記載被告黃天煌「明知違反『高雄縣人民團體
補助標準計畫』第3 點第1 款及第5 條之規定」，再則記載被告黃天煌「假借捐助名義，分別批示核准補助新臺幣3 萬元至16萬元不等之金額（合計共70萬元）補助如起訴書附表所示內坑社區發展協會等10個人民團體，致贈禮品予65歲以上之人或辦理餐會宴請各該村之民眾」，自已就被告黃天煌法涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款「違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」之構成要件已有記載，則原審認檢察官已就被告黃天煌涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌提起公訴，自屬有據。
㈡原審以檢察官未依100 年3 月23日裁定補正，而依刑事訴訟
法第161 條第2 項規定裁定駁回起訴，其適用法條顯有違誤。
⑴按提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，起訴
書應記載犯罪事實、證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第1 項第2 款定有明文；又起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正；起訴之程序違背規定者，應諭知不受理判決，同法第273 條第6 項、第303 條第1 款亦定有明定。又「檢察官起訴書，……所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理」（最高法院25年度上字第662 號判例意旨參照）。是起訴書記載犯罪事實除須「足與其他犯罪不致相混」外，其明確程度尚須「足以表明其起訴之範圍」，始為合法，否則其起訴程序仍與上開刑事訴訟法第264條第1 項第2 款有違，法院應定期間命檢察官補正，檢察官如未於期間內補正，法院應依同法第303 條第1 款判決不受理。
⑵按起訴事實未臻明確而不足以表示起訴之範圍，經法院裁定
補正而未補正者，依刑事訴訟法第303 條第1 款判決不受理乃單純之程序判決，無任何實質確定力，蓋起訴事實既不明確，無從確定起訴範圍，自無發生實質確定力之對象；同法第161 條第2 項所指：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期不補正者，得以裁定駁回起訴」，係以起訴之犯罪事實並無範圍不明為前提，而對檢察官指出之證明方法顯不足以證明該犯罪事實之情形為規範，其規範目的、要件及先後層次與起訴犯罪事實不明違背起訴程序之情形顯不相同，兩者無從併存，不容混淆夾雜適用。再者，依刑事訴訟法第161 條第2 項裁定駁回起訴確定者，非有第260 條各款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。違反前項規定，再行起訴者，應諭知不受理之判決，同條第3 、4 項並有明定，此駁回起訴之裁定有相當之實質確定力，其須以起訴之犯罪事實範圍明確為前提益明，此裁定效力與同法第303 條第1 款之不受理判決僅具程序判決效力更屬明顯有異。
⑶原審於100 年3 月23日裁定認：「起訴書犯罪事實欄指訴被
告黃天煌『乃依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員…乃於99年7 月至9 月間指示大寮鄉公所社會課承辦員簽請核辦上開補助案…明知依高雄縣人民團體補助標準計畫…竟仍違反上開規定，分別批示核准3 萬元至16萬元不等之金額…』等情，其涵攝之罪名及法條為何，既未據指明，則被告黃天煌此部分經起訴之罪名、事實內容及範圍為何即無從確定」，乃依刑事訴訟法第273 條第6 項規定裁定檢察官補正，顯係以起訴事實不明確，無從確定起訴範圍為由，並非以起訴之犯罪事實並無範圍不明，僅因對檢察官指出之證明方法顯不足以證明該犯罪事實而裁定補正自明；又檢察官針對上開裁定，於100 年4 月1 日以雄檢泰朝100 選偵25字第034056號函檢附起訴書附表函覆，惟並未補正有關被告黃天煌違反貪污治罪條例之事實內容、範圍或罪名，有該函文暨附件在卷可按（見100 選訴81號卷《下稱原審卷》23-29 頁）。足認檢察官並未依原審100 年3 月23日裁定補正，致無從確定被告黃天煌涉犯貪污治罪條例罪嫌部分之起訴範圍。
⑷按「起訴為實質上或裁判上一罪之案件，如一部不成立犯罪
，一部欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即難謂與他部發生審判不可分之關係，自應分別諭知無罪及不受理」（最高法院55年6 月28日民刑庭總會決議參照）。被告黃天煌涉犯違反公職人員選舉罷免法第102 條第1 項第1 款罪嫌部分，業經原審於100 年11月22日以100 年度選訴字第81號為無罪判決，有該判決書在卷可稽（見原審卷305-312 頁）。則被告黃天煌本件涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌部分，自與上開違反公職人員選舉罷免法第102 條第1 項第
1 款罪嫌部分無審判不可分之關係，而應分別諭知。⑸是原審於檢察官未依100 年3 月23日裁定補正被告黃天煌違
反犯貪污治罪條例之「犯罪事實內容及範圍、涵攝之罪名及法條」，自應以「起訴欠缺法律上必備之程式」，依刑事訴訟法第303 條第1 款判決不受理；惟原審卻依刑事訴訟法第
161 條第2 項規定，於100 年11月22日裁定駁回起訴，其適用法條顯有違誤。
四、綜上所述，檢察官以未就被告黃天煌違反貪污治罪條例罪嫌部分提起公訴，及原審有未受請求之事項予以判決之違背法令情事為由，提起抗告，雖無理由。惟原審裁定既有上開違誤之處，自應由本院撤銷原裁定，發回原審法院更為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
書記官 林佳蓉