臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 100年度聲再字第105號聲請人即受判決人 許富鈞上列聲請人因竊盗等案件，對於本院100 年度上易字第215 號中華民國100 年7 月19日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第31801 、31963 號、98年度偵字第434 、4862號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：原確定判決有下列「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，而有刑事訴訟法第421 條再審之事由：
㈠共同被告陳崑興於民國97年11月9 日製作之警詢筆錄，係先
由員警陳述，再由陳崑興複述，且複述過程中常被打斷，由員警補充或擴張陳崑興陳述內容原意，再由陳崑興複述，有原審勘驗筆錄可參；陳崑興於97年11月11日警詢筆錄製作期間，多數時間低頭注視下方，似在閱讀書面資料並照內容應答，縱於員警表示播放畫面供其指認共犯時，亦不例外，顯係依警方事先製作之筆錄朗讀，且詢問過程並無聽到打字聲，審判長亦質疑光碟檔案只有13分51秒，足証陳崑興之供述無任意性；觀之陳崑興97年11月14日警詢筆錄，陳崑興以國語應答時，其陳述內容有僵硬而非口語化之情形，如以台語回答，則較為口語化，即陳崑興以國語回答問題，違反通常陳述之方式，為不自然之回答，審判長亦質疑陳崑興於97年11月14日警詢筆錄時，為何目視螢幕，故陳崑興該日警詢筆錄可信性顯有可疑，矧員警竟向陳崑興稱「這張口卡片係比較早期所拍，那時他比較胖，你看他的眉毛和這裡瘦下來，就是這樣」，可見陳崑興陳述可信性已蕩然無存。綜合上情，陳崑興前開警詢陳述，不符合刑事訴訟法第159 條之2 較可信之「特別」狀況，陳崑興警詢筆錄既經勘驗，原確定判決對勘驗筆錄未予斟酌，遽採無可信之「特別」情況之警詢筆錄，為足生影響判決之重要証據漏未審酌。
㈡竊盜未遂部分：
証人吳秉文於96年9 月12日具結稱：有人以0000000000號及0000000000號行動電話撥打伊所使用之0000000000號行動電話僱用伊挾取鐵板，之前96年7 月13日是使用0000000000號，當天（96年7 月14日）是0000000000號行動電話打的云云，惟依通聯紀錄所載，96年7 月13日與吳秉文通聯之行動電話號碼為0000000000號，非0000000000號行動電話，故吳秉文証述不實在，顯有相當程度誣陷聲請人之風險，原確定判決未斟酌吳秉文96年9 月12日具結之証述，致認定誣陷聲請人之事實；依証人盧誌豐97年7 月15日証述，可知聲請人非任何公司之股東，本案係聲請人捲入他人公司之民事糾紛，與刑事責任無關，而民事糾紛，聲請人非糾紛之股東，告訴人劉碧靜亦未對聲請人請求民事賠償，法院未傳喚劉碧靜，以釐清股東間民事糾紛，以証明盧誌豐所証已知本案為公司民事糾紛之事實；証人吳秉文於97年11月18日結証稱聲請人於「一男一女在大寮那次，並不在場」，卷內亦無吳秉文與聲請人於96年7 月14日聯絡到案發現場之証據，足可推知聲請人與本案96年7 月14日發生之犯罪事實無關，原確定判決卻未斟酌上情，至認定事實未洽；依劉碧靜於99年1 月8 日原審審理具結謂：伊所有之鐵板放置離路邊約50公尺，司機（吳秉文）挾鐵板時面朝裡面，沒有看到伊，伊抓到司機後過一會兒好像有下雨云云，足見當天視線應非良好，案發地點距離道路50公尺，吳秉文夾鐵模板時，未面對道路，而被被劉碧靜當場逮捕，惟原確定判決未斟酌劉碧靜所述，遽採吳秉文所稱，認定在陰雨之天氣下，發現聲請人自背後50公尺遠之道路駕駛經過，與事理有違；盧誌豐高雄地院98年度易字第598 號聲請人涉犯竊盗案件98年7 月30日審理中証稱其有調閱自己所使用0000000000號行動電話96年6 、7 月之通聯紀錄予檢察官，聲請人辯護人曾請求提出本案吳秉文、盧誌豐所稱與聲請人間之通聯紀錄，然迄無下文，如斟酌該電話紀錄查詢表及檢察官未移送盧誌豐交付之96年6 、7 月通聯紀錄，應可推知聲請人除卷內與吳秉文之通聯紀錄外，其他未移送或併辦者，自屬與本案無關，不得認定聲請人與吳秉文、盧誌豐通聯之不利事實，足見原確定判決以推測擬制之方法，認定「聲請人於96年7 月14日前某日，使用0000000000號行動電話，委請不知情之善星企業限公司負責人吳秉文吊運廢鐵，並約定吊運時間及地點，聲請人即與該不詳姓名之成年男子及女子等三人，於96年7 月14日上午11時許，利用吳秉文駕駛ZY-859號附吊桿之大貨車．．．」不利於聲請人之事實，不僅無積極之証據，如確定判決斟酌警方未移送、檢察官未併送之通聯紀錄，與本案無關，即無証人吳秉文、盧誌豐與聲請人之通聯，足以影響確定上開「聲請人於96年7 月14日前某日，使用0000000000號行動電話，委請不知情之善星企業限公司負責人吳秉文吊運廢鐵．．．」之事實，進而認定聲請人是否於96年7 月14日共同竊盗未遂之事實。
㈢業務侵占部分：陳崑興於97年11月9 日警詢稱聲請人有拿1
支手機給伊做為聯絡工具，號碼忘記了云云，於97年11月4日警詢筆錄則稱其主動交予警方之電話易付卡，是由聲請人同夥人綽號「紅龍」之男子交付，作為作案聯絡等語，其陳述不一，即難認定聲請人為與陳崑興謀議及提供作案用之電話易付卡之人，聲請人與陳崑興自無犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係；陳崑興自白書冒觸犯誣告罪及偽証罪之危險，表示其對聲請人之指述不實在，陳崑與目前已起訴審理中，原確定判決未斟酌陳崑興前開自白書及刑事自首狀，有何不實，有足生影響於判決之重要証據漏未審酌之情。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第42
1 條定有明文。而刑事訴訟法第421 條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實，並已於理由內敘明其取捨之理由者，則不包括之。易言之，所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以認定受判決人應受無罪、免刑、免訴、或輕於原確定判決所認定之罪名始可，否則如不足以推翻原確定判決所認定之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨者，仍不能准許再審。
三、聲請人固執前揭情詞指摘確定判決有刑事訴訟法第421 條之「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之違誤，然查：㈠原確定判決就陳崑興在警詢指証聲請人參與犯行情節與其在
原審及本院審理中所述不符，於審酌「陳崑興於警詢之陳述內容，均係其參與前揭『調包』所親身經歷之事，倘非出自其內心真意所為之自由陳述，員警當無法知悉此等具體之犯罪情節，且其之陳述時間距案發日較近，當時記憶自較日後於審理中深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自同案被告許富鈞（按：即聲請人）、黃細潔、洪清輝、鐘元志、曹建彬等人在場之壓力，而出於不想生事之指證，且其警詢筆錄內容亦經原審勘驗在案；佐以被告陳崑興嗣於檢察官偵查中及原審初次審理中（99年2 月26日），均明確指證被告許富鈞、洪清輝、鐘元志及曹建彬等人確有參與前揭『調包』之侵占犯行，且復查無其於製作後述本判決所引各次警詢筆錄時，警員於詢問過程中有出於不正方法、陳述出於非任意性等情，是就其在警局陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，足見其於警局所為之陳述，應係出於『真意』之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明被告許富鈞、黃細節、洪清輝、鐘元志及曹建彬等人上揭業務侵占之犯罪事實存否所必要」等情，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認陳崑興警詢之證言自有證據能力，係審酌原審勘驗筆錄及其相關証據資料後，而為之綜合判斷，並無「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之違誤。
㈡原確定判決就聲請人與不詳成年男子及女子等三人共同竊取
弘州公司之鐵模板未遂之犯行，除參酌吳秉文証述外，並參酌聲請人與吳秉文於吳秉文被查獲後之通聯內容及其他証據資料；至於原確定判決就聲請人與黃細節等人犯共同業務侵占罪，除參酌吳秉文、黃細潔等人之陳述，亦審酌調包地點在聲請人經營之停車場內，調包後確有分贓等有關之証據資料，並均於理由內詳細敘明其取捨論駁之理由，進而據以認定聲請人確有犯結夥竊盜未遂罪及業務侵占罪，原確定判決就証據取捨及論駁理由，亦無悖於論理法則或經驗法則。聲請意旨所提之証據，係其主觀上以有利於己之方式，為證據取捨之認定，不足以推翻確定判決所認定之罪名，使聲請人受無罪或輕於原確定判決所認定罪名。
㈢聲請意旨主張陳崑興自首偽証及誣告，足認聲請人未參與犯
罪云云。惟原確定判決非僅以經陳崑興具結作証之事實，作為認定聲請人犯罪之惟一証據，而係參酌全部卷証資料所為証據取捨判斷判斷後，始認定聲請人犯罪，已如上述。又陳崑興於原確定判決案件審理期間，並無向聲請人提出竊盜及業務侵占之刑事告訴。依前開說明，聲請人執此事由聲請再審，亦非可採。
四、綜上所述，聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第
421 條所規定之「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」要件有間，其再審聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
書記官 黃英彥