臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 100年度聲再字第59號再審聲請人即受判決人 施添發上列聲請人因常業詐欺等案件，對於本院99年度上訴字第1482、1495號中華民國100 年4 月1 日確定判決（臺灣高雄地方法院98年度訴字第448 、572 號、臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13317 、13318 號、94年度偵字第12276 號、98年度偵字第10
115 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略稱：緣聲請人施添發前因為求正義，自不量力，熱心助人，見義勇為，卻遭律師配偶顛倒是非黑白，告發人吳銘鴻利用不正律師、不正檢察官挾怨報復，二審未參酌洪富雄、王瑞蕓、林素滿、董千綺、劉朝印、許榮瑩提供證物之收據，超出所謂「營利」，編號9 紀頤甄之7 萬元、編號2 陳麒元均主動向被告表示事成會包紅包給被告，而非被告主動向陳麒元、洪敏芳母子收取任何費用。編號6 周夢家證詞顯不可採，係因當時有多案與被告爭訟中，有被告於
100 年1 月14日、100 年2 月18日庭訊筆錄足參，本院判處聲請人有期徒刑5 月又15日確定在案。惟其理由欄內事實認定諸多違誤，重要證據漏未審酌，爰依法對本院99年度上訴字第1482號違反律師法等案件，依刑事訴訟法第420 、421條規定聲請再審，並補充再審理由及追加理由，詳如刑事再審提出理由聲請狀以及刑事聲請再審追加理由狀、刑事聲請再審再追加理由狀所載（如附件一、二、三）。
二、查有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之1 或第
421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。依刑事訴訟法第420 條第1 項規定：「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」；另刑事訴訟法第421 條則規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」；先予說明。
三、本件再審聲請內容，主要為：㈠再審聲請人即被告對於周夢家於偵查中之陳述，已經於審理中表示「認為顯有不可信之情形，應該無證據能力」，原審誤為被告對該項證據能力沒有意見，顯有誤會，自有判決違背法律；㈡證人洪敏芳雖證述被告向其表示看陳振基償還多少債務，再由洪敏芳自行決定要給被告多少錢，但此與洪敏芳所陳述「是我自己說辦成之後主動包紅包給被告」不符，且與其兒子陳麒元證述是其主動向被告表示事成會包紅包給被告相符，原判決未審酌此部份之證據；㈢關於紀頤甄部分，原判決雖認為並非車馬費、打字費、影印費、郵票費、電話費，但被告實際有處理18個案件，證人紀頤甄也證稱「被告並未向她拿紅包」，「錢是支付打字費」，被告收受紀頤甄、孫佩縈7 萬元，尚不夠支付影印費、打字費，及找債務人調解、和解以及寄發存證信函等，漏未審酌比例、平等原則；㈣本案周夢家、洪敏芳、紀頤甄在偵查中不實之證詞，犯有偽證罪責，原判決漏未審酌，又證人周夢家始終未出庭接受公開詰問，原判決違反被告之詰問權利甚明；㈤證人周夢家在檢察官偵查中顛倒是非黑白，挾怨報復，依司法院大法官會議第582 號解釋，仍需踐行法定人證程序而受詰問調查，故周夢家拒絕在法院審理中作證，被告不承認其證據力，此部份原審漏未審酌；㈥被告善行甚多，並請願表揚拾金不昧、刑警金牌、禮卷、有價證券、現金等證物，被告不貪不取，豈會為本案而有意圖營利之必要，㈥臺灣高雄地方法院98年度訴字第928 號、97年度訴字第1107號之當事人欺凌中度精神智障之禁治產人洪育靜，被告為宣揚法治，娶洪育靜為配偶，原判決就此部分亦未審酌；㈦被告不會為錢出賣自己人性尊嚴，不然不會多次撿到錢還向前金派出所送達遺失物，連三成酬金都不要，豈會意圖營利、漁利？依照大法官會議解釋第582 號意旨，原判決未審酌證人周夢家在檢察官之偵查之傳聞證據有顯不可信之理由，周夢家之陳述顯無證據能力，該證明力之舉證責任自應由檢方提出、負責。且對周夢家拘提不到之錯誤並不在被告，其證明力顯然存疑，此部份原審漏未審酌等，據以聲請再審。
四、本院查：㈠本院99年度上訴字第1482號、99年度上訴字第1495號判決，
關於證人周夢家於偵查中經具結後所為之陳述，認為有證據能力，係敘明：「⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第
159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。⒉證人周夢家於95年9 月28日偵查中，經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人周夢家於偵查中經具結後之陳述自具有證據能力。至證人周夢家於偵查中其餘未經具結之陳述，自無證據能力。」，有該判決書可稽，其意義係指證人周夢家於95年9 月28日偵查中，經檢察官以證人之身分具結而為陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項規定，為有證據能力。被告施添發於審理中雖不同意該項之證據能力，但被告並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，被告亦未釋明（即提出較薄弱之證據使法院相信有該項情形即可）上開證人周夢家於95年9 月28日偵查中之陳述有何顯不可信之情況，因而認為有證據能力，並非記載「被告對該項證據能力沒有意見」，此部分再審聲請人尚有誤會。
㈡被告確有受委任人洪敏芳、周夢家、紀頤甄委託，辦理訴訟
事件，已經本院99年度上訴字第1482號、99年度上訴字第1495號判決以：「⒈被告受附表編號2 、7 、9 所示之人（按附表編號2 之人即洪敏芳，附表編號7 之人即周夢家，附表編號9 之人即紀頤甄）委託，辦理附表編號2 、7 、9 所示之訴訟事件：⑴附表編號2 、7 、9 所示之人，分別委任被告辦理如附表編號2 、7 、9 所示之案件乙節，業據被告坦承明確，又被告分別於附表2 、7 、9 所示之時間，為2、7、9 所示之行為，亦有如附表編號2 、7 、9 所示之證據在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。⑵被告未取得律師資格，亦非依法令執行業務，而其所為如附表編號2 、7 、9 所示之行為，核與一般律師所執行之訴訟業務並無二致，足認被告未取得律師資格，亦非依法令執行業務，而包攬辦理如附表編號2 、7 、9 所示訴訟事件之事實，甚為明確。
⒉被告係基於營利之意圖而包攬辦理附表編號2 、7 、9 所示之訴訟事件：⑴洪敏芳委託被告向陳振基催討債務前，曾詢問被告之收費為何，被告向洪敏芳表示看陳振基償還多少債務，再包個紅包給伊，由洪敏芳自行決定要給被告多少錢等情，業經證人洪敏芳迭於偵查、原審及本院審理時證述明確，足見被告辦理如附表編號2 所示之訴訟事件，係基於牟取陳振基償還債務可抽成之營利意圖，已甚昭然。⑵證人周夢家於95年9 月28日偵訊時具結證稱：我大概於2 年前認識一位施先生，他於95年8 月間來找我，表示可以幫我催討債款，且不收費，事後五、五分帳，但後來被告竟然要求我給他5 萬元，又把我帶去大寮毆打，逼我簽委任狀及給他2 萬元等語。參以被告於原審準備程序時供稱：『我跟周夢家收的錢是付給陳木琳的車馬費』、『周夢家之前有證述我跟他要2 萬元，他給我2 萬元，但實際上這2 萬元是陳木琳收的，周夢家有打我』等語。足見被告除爭執打周夢家外，其餘對於證人周夢家證稱：被告於95年8 月10日得知彭昌定欠周夢家債務，即主動向周夢家表示可以代為催討，過程不收費，俟要到錢再分紅等語，周夢家乃同意委託被告代為催討，嗣後被告卻反悔，要求周夢家先支付5 萬元之費用，然周夢家僅交付2 萬元予被告等情，均不爭執，自堪信為真實。準此，被告顯係基於營利之意圖，而辦理如附表編號7 所示之訴訟事件，甚為灼然。⑶證人紀頤甄於原審及本院審理時證述：伊的案件包括伊女兒孫沛縈在基隆的案件及伊前夫的海難事件共有10幾件，伊在三多路的大樓拿7 萬元給被告，被告收7 萬是幫伊處理10幾件案件的總數等語，核與證人孫沛縈於本院審理時證述：我本人不認識被告，是我母親的朋友金鳳凰介紹的，當初會委任被告，是要告我大伯孫彝良侵占我父親的錢，我是家中長女，其他兄弟沒有時間出庭，我請他幫我寫狀紙，我母親當時也有其他案件委託被告處理等語，證人林金鳳凰於原審審理時證述：伊有陪紀頤甄到被告家拿7 萬元給被告等語，互核相符。參以被告自承：伊向紀頤甄收取7 萬元，陸續處理紀頤甄及其兒子、女兒、先生的所有案件，有些不是訴訟案件，包括幫紀頤甄討債、擬一些訴訟文書，還有他女兒向軍中請求喪葬費的事情，還有替紀頤甄去找債務人等語。足認被告為紀頤甄及其女兒孫沛縈辦理如附表編號9 所示4 件訴訟事件前，曾於不詳時間，在其位於高雄市○○路某大樓住處，向紀頤甄收取7 萬元無訛。⑷被告雖辯稱：伊所收取之上開費用，是車馬費、打字費、影印費、郵票費、電話費云云。然查，被告於向洪敏芳、周夢家、紀頤甄提出收費之要求時，並未向渠等陳明所收取之費用係屬所謂之『車馬費、打字費、影印費、郵票費、電話費』；且被告向洪敏芳索取之利益，係依事後陳振基還款之金額多寡而予以抽成，尚無約定一定之金額，如何能謂向洪敏芳所收取的款項，是所謂之『車馬費、打字費、影印費、郵票費、電話費』？再者，被告向周夢家、紀頤甄所收取的款項分別為2 萬元及7 萬元，業如前述，其百位、十位、個位數字均為零，與通常車馬費、打字費、影印費、郵票費及電話費總額之百位、十位、個位數字不會正好均為零之常情不符。準此，益徵被告上揭所辯，殊無可採，其亦係基於意圖之營利，分別為洪敏芳、周夢家、紀頤甄辦理如附表編號2、7 、9 所示之訴訟事件，至為灼然。」敘述甚明，被告對於本院前審已經詳細審酌之證據，認漏未審酌，尚有誤會。㈢被告以證人周夢家、洪敏芳、紀頤甄在偵查中不實之證詞，
犯有偽證罪責，原審漏未審酌一節，惟依刑事訴訟法第420條第1 項第2 款規定：「有罪之判決確定後，有原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽之情形者，為受判決人之利益，得聲請再審。」，同條第2 項規定：「前項第1 款至第3 款及第5 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」，即以原判決所憑之證言為虛偽，為受判決人之利益聲請再審，必以該證言經判決認定係屬偽證確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請。被告認證人周夢家、洪敏芳、紀頤甄在偵查中不實之證詞，犯有偽證罪責部分，並未提出證人周夢家、洪敏芳、紀頤甄在偵查中不實之證詞已經法院判決認定係屬偽證確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之情形之證據，尚無從認定證人周夢家、洪敏芳、紀頤甄上開證言為偽證。
㈣關於證人周夢家陳述之證據能力，已經原審以：「⒈證人周
夢家於偵查中經具結後所為之陳述有證據能力：⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。
偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。⑵證人周夢家於95年9 月28日偵查中，經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人周夢家於偵查中經具結後之陳述自具有證據能力。至證人周夢家於偵查中其餘未經具結之陳述，自無證據能力。⒉本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示『沒有意見』、『對於證據調查無意見』，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。」敘述甚為詳盡，按證人固以經交互詰問為必要，惟如當事人放棄對原供述人之反對詰問權，自無再行詰問之必要，茲當事人既已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據，自無再行詰問之必要，此部分被告認原審漏未審酌，亦有未合。
㈤被告另指其善行甚多，並請願表揚拾金不昧、刑警金牌、禮
卷、有價證券、現金等證物，被告不貪不取，豈會為本案而有意圖營利之必要；臺灣高雄地方法院98年度訴字第928 號、97年度訴字第1107號之當事人欺凌中度精神智障之禁治產人洪育靜，被告為宣揚法治，娶洪育靜為配偶；被告不會為錢出賣自己人性尊嚴，不然不會多次撿到錢還向前金派出所送達遺失物，連三成酬金都不要，豈會意圖營利、漁利？等情，核與本案無關，並非法律規定得聲請再審之理由。
㈥綜上所述，本件被告施添發所舉聲請再審之理由，核與刑事
訴訟法第420 條第1 項所定情形之1 或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之情形無一相符，應認為無再審理由，爰依刑事訴訟法法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書記官 呂素珍