臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 100年度聲再字第78號聲請人即受判決人 陳家章上列聲請人因煙毒等案件，對於本院84年上訴字第1483號號中華民國84年10月4 日確定判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署83年偵字第4108號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意略以：㈠、聲請人陳家章（綽號「青銅」），經綽號河東之人帶到陳忠程住處吸食安非他命，而與陳忠程認識十餘日，且只去過陳忠程住處三次。聲請人為誠心，才寫「青銅」呼叫器號碼之紙條給陳忠程。詎十餘日後，陳忠程打呼叫器給聲請人，適巧聲請人購買七小包安非他命返回屏東．遂以電話聯絡陳忠程，因陳忠程在電話中說他有事情，聲請人基於好奇且為還先前在83年6 月27日到陳忠程住處吸食安非他命所欠陳忠程之1000元，所以聲請人到往陳忠程住處，為埋伏員警查獲。結果往地上一看，他們已冤枉聲請人，把聲請人所寫的紙條放在海洛因上。㈡、海洛因為陳忠程的，聲請人未沾過海洛因，且聲請人未被判決確定前，陳忠程可能會被重新起訴，因此陳忠程絕未迴護聲請人。㈢、又販賣海洛因之法定刑較販賣安非他命之法定刑重。依84年時之法律，販賣安非他命能上訴三審，販賣海洛因竟不能上訴三審。本案之重點在於聲請人之紙條為何會跑到海洛因上，聲請人須等陳忠程說出海洛因之主人，若陳忠程無法說出海洛因之主人，聲請人才能肯定海洛因是陳忠程的。本案竟因上開審制上的矛盾，以致聲請人未及說出海洛因是陳忠程的。㈣、聲請人於偵查中就已提到，83年6 月27日到陳忠程住處吸安非他命欠陳忠程1000元，當時因吸毒頭腦不清，曾在陳忠程之帳簿最下面寫成10000 元後又劃掉，臨走時說過幾天會還他。㈤、聲請人被查扣之500 支空瓶，是在79年所使用，聲請人並經另案判決4 年，於82年4 月30日假釋後，就沒再賣，以才會將500 支空瓶丟在菜園內被查扣。至於聲請人車上查到之電子秤1 台，是被查獲前不久，阿茂送的，聲請人只用於買安非他命，而未用於賣；至於七包安非他命則是聲請人自己要吸食的，這些在上訴二審狀中均已提出了。㈥、又聲請人於83年5 月中旬第一次到陳忠程住處吸食安非他命，當時聲請人仍不知屋主是何人；83年6 月中旬第二次前往陳忠程住處找綽號河東之人，才認識陳忠程，並留下青銅呼叫器的紙條，所以聲請人只認識陳忠程十餘日；83年6 月27日第3 次前往陳忠程住處吸食安非他命；83年6 月30日第四次前往陳忠程住處，就被警察抓了，這些在上訴二審狀中，也都均已提出了。㈦、聲請人陳家章與陳進三素不相識，也未見過面，這在內埔分局已對質過了，聲請人告如何能販賣安非他命予陳進三，這在上訴二審狀也已提出了。為此爰依刑事訴訟法第420 條第1 項聲請再審。
二、本院84年上訴1483號判決前以聲請人即被告陳家章販賣海洛因違反肅清煙毒條例判處有期徒刑15年，及販賣安非他命違反麻醉藥品管理條例判處有期徒刑5 年6 月，並應執行有期刑18年6 月，其中違反肅清煙毒條例部分不得上訴，而販賣安非他命違反麻醉藥品管理條例部分，則經聲請人上訴後又具狀撤回上訴確定。爰因聲請狀已敘及賣安非他命，故應認係針對本院84年上訴1483號判決違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例二罪，均聲請再審，核先敘明。
三、按：
１、法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434 條定有明文。次按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420 條第1 項第
6 款所明定。惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據；有最高法院85年台抗字第308 號、78年台抗字第145 號裁定及77年台上字第55號判決可資參照。
２、又刑事訴訟法421 條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條固有明文。惟同法第424 條規定：「依第四百二十一條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後二十日內為之。」。況所謂漏未審酌，乃指其證據在前訴訟程序已發現並提出於法院，法院未予審酌而言。如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。故苟被捨棄之證據，已於理由內敍明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如該證據縱經審酌仍不足以推翻原審所認定罪刑者，即非足生影響於原判決之重要證據，自不得據以聲請再審。是以，所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，該證據確為真實，並足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。
四、經查，聲請人主張上開一之㈠至㈦各情，顯與刑事訴訟法第
420 條第1 項第4 款、第5 款無涉。又聲請人僅提出本院84年上訴1483號判決書，而未提出其他「已證明聲請人係受誣告或陳忠程之證詞為虛偽」之事證。況且，其所主張上開各情，更非事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之情形；更無從由形式觀察，遽認被告未販賣毒品而足以動搖原有罪確定判決，自與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定新證據之要件未合。是本次聲請再審主張之事由，難認與刑事訴訟法第420 條第1 項第1 、2 、3 、
6 款情形相合；更已逾刑事訴訟法第421 條規定之期間，自應認與再審之要件不合。稽諸前開說明，本次再審聲請，非法所許，應予駁回。
五、據上論結，依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
安非他命部分如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
海洛因部分，不得抗告。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 林家煜