臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 100年度聲再字第91號聲請人即受判決人 胡滋珈選任辯護人 張宗隆律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院100 年度上易字第322 號中華民國100 年6 月16日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24791號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠按刑事訴訟法第420 條第l 項規定：「有罪之判決確定後，
有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原審判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原審判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原審判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原審判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原審判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原審判決所認罪名之判決者。」，而查所謂發現確實之新證據，參最高法院75年台上字第7151號判例意旨：「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。」、最高法院50年台抗字第104 號判例意旨：「所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限。」，換言之，所謂發見確實之新證據，亦並非必須於判決確定後發見者為限，如在事實審法院判決前不能提出主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後，以發見確實新證據之原因，聲請再審，否則該項權利之證據既無在一、二兩審提出之機會，而於第三審上訴中不許為新證據之提出，坐令該項有利之證據始終不能利用，揆諸立法本旨，當非如是。至該款所謂發見確實之新證據，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質的證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，為此先與陳明。而查本案被告胡滋珈經臺灣高雄地方法院99年度易字第1898號刑事判決、台灣高等法院高雄分院100 年度上易字第322 號刑事判決為有罪判決，本案為不得上訴最高法院之案件，故判決已告確定，惟原審之判決認事用法，顯有違誤，聲請人實不服。㈡查本案為不得上訴最高法院之案件，依刑事訴訟法第421 條
規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」，而參該條立法理由，因此類案件不得上訴於第三審，設第二審法院對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌，即予判決，則判決後無復救濟之途，為受判決人利益起見，故特許其聲請再審，以資救濟。另，所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取拾，仍不能准許再審。換言之，如被告於二審確定前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌者，即得據為再審之聲請事由，併此再為陳明。
㈢次查，原判決認被告（即本件聲請人）胡滋珈分別於民國（
下同）96年3 月5 日1 萬元合會第28會開標日，及96年7 月15日2 萬元合會第16會開標日之時，已與大部分合會會員止會，但其後卻仍繼續向其他未止會之會員蔡王玉葉、蔡信吉、蔡宜晉、蔡宜廷、林蔡順賢、蔣育芬等人收取會款，而有所謂施用詐術之情事一節，被告實有冤抑。按民間互助會係屬合會性質，依據民法第709 條之2 第l 項規定，會首及會員以自然人為限；依據民法第709 條之7 第l 項、第2 項亦規定，會首應於每期標會後3 日內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員，會首之收款，僅屬代收性質。換言之，會首與各會員間締結之契約，會首取得請求各會員按期給付會款之債權，並負責收齊會款及交付得標會員之債務。各會員僅於得標時，取得請求會首交付得標會款之債權，並非因其得標而當然取得得標會款之所有權，該項會款在會首交付與得標會員之前，屬會首所有，故會首於收齊會款後，縱使未交付與得標會員，乃係債務不履行問題，亦不應成立刑法上之罪名，此參民法第709- 9條規定：「因會首破產、逃匿或有其他事由，致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。」，亦有相同之法理。易言之，合會中無論任一會員得標及其願出之標金若干，均須繳納當期全額之會款，收取會款，因會員本就負有繳納會款之義務，當非陷於錯誤而交付會款予會首，自無構成詐欺取財罪之可言。
㈣再查，本案證人蔡王玉葉於本案98年7 月9 日偵查庭期時陳
稱：「（問）有無其他金錢往來？答：以前她（被告）有跟我借90幾萬元，寫100 萬元，月息2 分半，每月我給她會錢，她會從中給我利息。」、蔡王玉葉復於99年12月14日審理庭期時陳稱：「（問）被告向你借99萬元的利息是否為2 分半？答：她原先要給我3 分的利息，當時是借10萬元，10萬元而已，我只收了2 、3 個月後，我就說我不要3 分的利息，我以前都只算人家2 分半利息，後來我算她1 分的利息。
（問）2 分半的利息，一個月是多少？答：2 萬多元，後來我算她l 分的利息不到l 萬元。（問）被告如何給你利息？答：她來的時候，我家沒人，只有我們2 人，我交會款給她，她就算利息給我。（問）你的意思是交會款給被告後，她就從會款裡面拿利息給你？答：是的，她就自己去負責。」另，參蔡王玉葉於99年12月14日審理庭期時稱：「（問）被告來向你收會款時，是否有跟你說這期何人得標？答：沒有，都沒有說。（問）從來沒有跟你說過嗎？答：都沒有說過。」，可知被告並未詐欺蔡王玉葉稱該期是由何人得標，則依上所述，亦可證被告向蔡王玉葉收取會款時，會先扣除應支付與蔡王玉葉之利息，此已足證被告並無詐欺蔡王玉葉等人之主觀犯意，已甚明灼。
㈤於此退萬步言，縱使依原判決之內容，認被告犯有詐欺取財
罪（被告否認之），但查原判決附表二（原判決書第19 頁）就本案所謂詐騙金額之認定就1 萬元合會部分為8,10 0x
(19x5〔告訴人即蔡王玉葉〕+ 23xl〔林蔡順賢〕+ 16x2〔蔣育芬〕= l,215,000 。就2 萬元合會部分為17,100x(llx6〔告訴人即蔡王玉葉〕+ 15xl〔林蔡順賢〕+ 8x3 〔蔣育芬〕= l,795,500 。綜上，原判決所認定之金額因未先扣除應支付與蔡王玉葉之利息，而顯然有誤，亦即顯然未以蔡王玉葉實際交付之金額為認定依據。而查，在財產犯罪案件中，金額之多寡，當然係如為有罪判決時，量刑輕重依據之一，亦有刑法第57條第l 項：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：九、犯罪所生之危險或損害。」之適用，因科刑之標準與科刑之基礎，二者之關係至為密切，在適用上，對於犯罪行為事實論罪科刑時，須先確認科刑之基礎，始得進而依科刑之標準，諭知被告一定之宣告刑。故而，原判決誤認蔡王玉葉所交付之金額，而對被告為不利之判決，又蔡王玉葉之陳述係於原審判決前已存在，原審對此漏未審酌而為金額錯誤之認定，自屬可得再審之事由。
㈥接續而論，被告於本案100 年6 月2 日原審審理庭期時已陳
述：「l 萬元的互助會，我已經給蔡王玉葉、蔡順賢、蔣育芬講過了，我被人家倒會了，有些會款收不回來，我希望能夠止會，但是他們選擇繼續開標。」、「2 萬元的互助會在第16會時，情況與l 萬元的互助會一樣，我有與蔡信吉、蔡王玉葉、蔣育芬說過，看他們自己選擇，但是蔡王玉葉一家人是由蔡王玉葉代表，我有跟她說你要跟你家另外三個人協商，但是蔡王玉葉代表說她不同意止會，要繼續正常開標，所以我才會有後面繼續收取會款之情形，因為裡面l 萬元互助會的4 個會，是用利息抵繳會款。」，於此而論，被告確實有向蔡王玉葉希望能夠止會，但是蔡王玉葉同時亦代表蔡順賢等人稱要求繼續開標，被告既已有告知蔡王玉葉希望能夠止會，則自無所謂詐欺之主觀犯意，此衡諸社會一般經驗法則，自明。況查，本案為合會糾紛，依民法第709-8 條規定：「會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人。會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人。」，亦即被告雖為會首，但也不得任意止會，需由全體會員皆同意止會之情形下，方得結束該合會關係。而查本案蔡信吉、蔡宜晉、林蔡順賢、蔣育芬等人從未同意終止l 萬元合會；蔡王玉葉、蔡信吉、蔡宜晉、察宜廷、林蔡順賢、蔣育芬等人從未同意終止2 萬元合會，則不論被告是否有與其他會員達成止會之協議，因蔡信吉等人未同意止會，依法上開合會仍然繼續，則被告繼續向蔡王玉葉等會員收取合會會金，亦絕非屬刑法詐欺罪之構成要件，自明。又，會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，故此，縱使其他會員已終止合會關係，但被告與蔡王玉葉等人之合會關係仍在，其他已經止會之會員退出效力對蔡王玉葉等人而言，不生任何影響，則被告其後向蔡王玉葉收取匯款，乃依合會之關係而為請求，並無任何詐欺之行為，故此，被告依合會關係向蔡王玉葉等會員收取會金，僅係依合會約定行使權利，絕無詐欺之情形。詛料原審判決對前述第四段所載蔡王玉葉有利於被告之證言漏未審酌，遽對被告為有罪之判決，被告依上所述此聲請再審，自屬有據。
㈦又，依本案客觀事實判斷，被告亦不可能有詐欺之犯意，按
被告確實有向蔡王玉葉說明希望能夠止會，但蔡王玉葉反向被告表示若其他會員有資金問題，會首應承擔相關之責任，會首應繼續將標金交與得標之會員，故不同意止會，反要求被告繼續合會之關係，已如上述。另，參被告於93年至96年間，有固定薪資收入，生活上並無拮据之情形（附件二），也從未有遲延給付得標會員會金之情況，亦知被告無詐欺犯意。事實上，被告希望能夠止會，全係因為有2 名會員李雅觀、陳文姬在來會之後倒會：李雅觀係在新台幣1 萬元合會的第26會、新台幣2 萬元合會的第10會倒會，共捲款新台幣
141 萬元；陳文姬係在新台幣l 萬元合會的第30會、新台幣
2 萬元合會的第13會倒會，共捲款新台幣146 萬元，亦即該
2 名會員共捲款新台幣約287 萬元，此事被告附近鄰里街坊皆知，被告雖為會首，實為受害人，此而事被告於原審時亦有陳明。以上，可知：1.本案2 個合會初始皆正常進行。2.被告93年至96年間有固定收入，2 個合會之進行正常。3.有
2 名會員倒會，被告仍願負起責任，並未因此避走他處，而是通知會員希望能先行止會，但蔡王玉葉不同意，要求合會關係繼續，則依上判斷，參酌社會一般經驗及論理法則，被告當不可能有詐欺之犯意，已甚灼然。查被告身為受害人，從未想像竟會在本案中成為詐欺罪之被告，今遭此囹刑，被告實有冤屈。
㈧而查，原審係認被告於96年3月5日l萬元合會28會開標日
，及96年7月15日2萬元合會16會開標日之時，已與大部分合會會員止會，但以相同詐騙手法，使會員誤信合會仍在進行，而接續向蔡王玉葉等人收取會款，為被告有罪之論據。惟查，本案中l萬元合會部分，從28會至46會之期間，該會仍然繼續正常進行而開標，每次得標會員為陳文姬、呂英蘭、鄭阿隨、謝鳳南、廖家華、蔡昌峰、何玉珍、黃瑞雲、胡景玉、吳進輝、胡金治等人，上開事實，可參呂英蘭等人於99年12月14日、28日臺灣高雄地方法院99年度易字第1898號之證述：
⒈呂英蘭稱：「（問）你是否記得互助會1 會是多少錢？答：
都是召l 萬元的而已。（問）你是否有參加過2 萬元的會？答：有。（問）你有參加被告邀的l 萬元及2 萬元的會嗎？答：是的。（問）是否記得l 萬元及2 萬元的會你參加幾會？答：都是參加l 會而以，她有2 萬元的會，我都是參加l會而以。（問）該會單（提示）是否你所參加1 萬元及2 萬元的會？答：沒有錯。（問）你標到會時，被告胡滋珈是否有拿得標的會款給你？答：有，她都很清楚。（問）你標到之後，是否有按時繳會款？答：有，她拿錢給我，我拿錢給她，都很清楚。（問）你是否忘記你參加幾會了？答：是的。我忘記了，我只知道有l 萬元的會，也有2 萬元的會。（問）你為何會參加這兩個互助會？答：因為我是被告的鄰居。」⒉蔡昌峰稱：「（問）就你所參加的一萬元互助會，你跟幾會
？答：一會。（問）就你所參加的二萬元互助會，你跟幾會？答：一會。（問）投標要怎麼標？答：不知道，我都交給我母親處理。（問）你所參加一萬元及二萬元的互助會是否都有得標過？答：是的。」。
⒊胡景玉稱：「（問）你參加的l 會是多少錢？答：l 萬元。
（問）你參加過幾會？答：2 會。（問）有無印象是何時起會？答：好像是94年5 、6 月份，因為時間太久，我有點忘記了，是每月5 號開標。（問）你參加的互助會是否為這互助會？答：是的。（問）你參加這2 個l 萬元的互助會，你是在第幾會得標？答：時間太久了，好像是39或40會。（問）你不是有2 會，1 會是39會，另外l 會呢？答：另外l 會是40會，39會及40會。」。
⒋吳進輝稱：「（問）你有無參加被告所召集的互助會？答：
有。（問）你是否記得你參加的互助會，每會多少錢？答：一萬元。（問）你是否記得你參加的互助會是何時起會的？答：不記得了，應該是民國90幾年。（問）你總共參加幾會？答：四會。（問）你有無標到會過？答：有。（問）你標到會後，你有無拿到會錢？答：都是我太太拿走的。（問）你標到會後，你有無繼續繳死會的錢？答：有，都是我太太及我姐姐在處理。」⒌胡金治稱：「（問）你參加幾會？答：2 會。（問）這2 會
你有無得標？答：有，都有得標。（問）標到之後，你有無收到錢？答：有。……（問）你是以多少錢標到的？答：我忘記了。（問）你是去被告家中投標，還是打電話去投標的？答：我是到會首家中投標的。……（問）那你是於何時標到的？答：差不多是在45會、46會左右標到的。（問）你是參加一萬元或二萬元？答：我是參加一萬的互助會。
⒍林鐘笑稱：「（問）你有無參加被告召集的互助會？答：有
。都（問）你參加幾會？答：一萬元的參加五會。（問）就你所參加一萬元的五會，你是以何名義參加？答：我以林太太的名義參加。……（問）你參加此互助會時，被告有無給你會員名單？答；有。（問）被告所召集的互助會有無固定在開標？答：有。（問）互助會固定開標的時間及地點為何？答：在被告位於建國路上的住處，地址我要看會單我才知道……（問）你自己參加被告召集的互助會，你自己又無標到會過？答：我參加的會有每月初五開標的，也有每月15日開標的。（問）你不是稱你只參加一萬元的五會而以？答：
是的，但有分為每月初五開標及每月十五日開標的。」。
⒎鄭阿隨於98年8 月13日警詢筆錄中稱：「（問）胡滋珈如何
召會？如何繳納？共繳多少錢？答：胡滋珈邀我跟會，每個月為新台幣l 萬元，時間94年5 月5 日起至97年12月20日止，l 萬元l 會，每個月5 日標會後扣除利息3 日內繳納。（問）你跟胡滋珈的會共繳了幾會？胡滋珈有無將會錢給你？答我大約第30幾會時標會，胡滋珈有將53會錢，大約拿40幾萬給我，之後我每個月繳l 萬元繳到完。」；鄭阿隨於100年6 月2 日審理庭期時亦稱：（問）被告在94年5 月份有起一個l 萬元的互助會，你有無參加？答：我有參加，我參加
l 會，我大約在30幾會的時候標取的，也有拿到得標款項。（問）你得標後，有無繼續繳交會款？答：有，我每個月都有繳會款，直到55會為止。（問）你得標時，被告有無跟你要止會？答：有，被告當時跟我說有兩個會員跑掉了，她想要止會，如果不止會的人，可以繼續開標，於是我們7 個會員在他那邊說好，要繼續開，所以我並沒有中途止會。」而查鄭阿隨與被告無任何親戚僱傭關係，亦無任何利害，其上述所言，依社會經驗法則，當屬可信，足證被告確實有稱「想要止會，如果不止會的人，可以繼續開標，於是我們7 個會員在他那邊說好，要繼續開，所以我並沒有中途止會。」。查上開呂英蘭等人之陳述，皆有利於被告，且係於原審確定前已存在，原審對此漏未審酌而為被告不利之認定，自屬可得再審之事由。
㈨另，2 萬元合會部分，從16會至26會之期間，該會亦仍然繼
續正常進行而開標，每次得標會員為：林鐘笑、蔣育芬、蔡富全、蔡秀敏、蔡美麗、呂英蘭、蔡金鳳、高秀玉、許素珠等人，上開事實，參蔣育芬於99年12月28日臺灣高雄地方法院99年度易字第1898號之證述：
⒈蔣育芬稱：「（問）你有無參加被告所召集的互助會？答：
有。（問）你參加的是哪幾個會？答：一萬元及二萬元的都有。（問）一萬元及二萬元你各自跟幾會？答：一萬元的五會，二萬元的三會。（問）一萬元的這五會，你是否都是用你自己的名字參加？答：三會是用自己的名字，其他二會她沒有寫上，但我都有匯款紀錄。……（問）你所參加的二萬元互助會是每月幾號收會錢？答：我不太記得了。……答：對，一萬元的我跟二會沒錯。時間太久了，我忘記了，因為我一個月都將一萬元及二萬元的會錢一起匯給被告，大概都匯五萬元，所以應該正確的是一萬元的二會，二萬元的三會。……（問）後來是到97年9 月15日你要標會，你有標到，但被告沒有錢給你，你是否才知道被告怎麼樣了？答：被告被倒會了。（問）被告會錢沒辦法給你，她當時怎麼給你講？答：被告說她被人家倒會，沒錢給我。（問）後來你是否把被告的土地拿去設定第二順位抵押權？是的。（問）：你有無拿到錢，答：有。」查上開蔣育芬之陳述，亦係於原審確定前。原審對此漏未審酌而為被告不利之認定，自屬可得再審之事由。
㈩綜上而言，被告並無虛列人頭會員，合會也事實上繼續進
行，此參台灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第3778號不起訴處分書亦認定「坊間以親友名義參加合會者所在多有，如該親友同意其名義被用以參加合會，影響所及僅應否承受該合會之權利、義務，尚不能僅憑會員以其他親友名義參加合會之舉，即認屬詐騙。而自被告及少年蔡00即被告蔡秀敏、鍾胡金治、吳進輝、胡景玉等人於臺灣高雄地方法院99年度易字第1898號案件審理中證述之內容以觀，縱認其等之證詞不足採信，惟其等對被告胡滋珈使用其等之名義參加系爭2個合會乙節，亦未表示反對之意思。復觀諸卷附之系爭l萬元合會及2萬元合會會單所示，其上約有『參加」2會以上不可連標，如欲再標會者，隔6個月後，可再行標會之記載。足見系爭2個合會，均未禁止l人同時參加數會，且被告即少年蔡00即被告蔡秀敏、鍾胡金治、吳進輝、胡景玉等人並未反對被告胡滋珈使用其等之名義參加系爭2個合會，自不能以被告胡滋珈使用被告即少年蔡00即被告蔡秀敏、鍾胡金治、吳進輝、胡景玉等人名義參加合會，遽認被告胡滋珈於系爭2個合會起會時，其主觀即有不法所有之意圖或客觀上有對告發人蔡信吉、蔡宜廷及蔡宜晉、林蔡順賢、蔣育芬、蔡王玉葉施用詐術之行為。另臺灣高雄地方法院99年度易字第1898號判決亦認被告即少年蔡00即被告蔡秀敏、鍾胡金治、吳進輝、胡景玉於法院審理中之證詞雖非可採，然其等並未反對被告胡滋珈使用其等之名義，尚難認被告胡滋珈於發起合會時已有不法所有之意圖及詐欺取財犯意等情，有該判決書l份可參。」，亦已清楚敘明，亦證被告確有冤屈之處。
於此再加強調，刑法第339 條第l 項詐欺取財罪之成立，係
以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，此觀該條項規定自明。查債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令債務人事後出於惡意而有遲延給付或不為給付之情形，如查無足以證明其在取得對方給付或約定給付時，即自始故意藉此從事詐財之積極證據，仍不得僅以事後違反債信之客觀事態，推定被告原有詐欺取財之不法所有意圖。換言之，刑法第339 條第l 項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐衛使人陷於錯誤而交付財物為犯罪構成要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260 號判例，已載斯旨，是如行為人欠缺不法所有之意圖或無施用詐街之行為或其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不得以詐欺罪相繩。於此舉台灣高雄地方法院檢察署98年7 月21日本案偵查訊問筆錄中蔣育芬稱：
「（問）一、二萬元的會有無標到？答：都沒有，因為之前都標得很高，到97年9 月5 日我用4000元才標到l 萬元的會，但都沒有給我會錢。之前我都沒有到現場，是用電話委託胡秋桂幫我標會，4000元是我親自寫標單才標到的。（問）胡秋桂有設定房子給你？答：有。錢繳不出來時，她才設定第二順位的抵押權給我。」，可知被告絕無詐欺蔣育芬之情，否則又怎會於給付會款與得標之蔣育芬有困難之時，將所有之不動產設定抵押權與伊？此足可證被告主觀上無詐欺犯意。而原審判決對上開有利於被告之證據漏未審酌，遽對被告為有罪之判決，被告依上所述此聲請再審，應屬有據。
最後併言之，本案公訴人起訴事實，參台灣高雄地方法院檢
察署98年度偵字第24791 號起訴書中記載：「胡滋珈基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以虛列互助會員之方式，誘使不知情之蔡信吉、蔡王玉葉、蔡宜廷及蔡宜晉等人陷於錯誤，而加入如附表標號一、二所示胡滋珈所召集之互助會擔任會員。共詐得蔡信吉、蔡宜廷、蔡宜晉及蔡王玉葉等4 人之會款達新台幣（下同）610 萬元。」；另本案台灣高雄地方法院檢察署100 年度請上字第82號上訴理由書中亦僅記載：「是被告自始即明知蔡昌峰、蔡秀敏、吳進輝、胡金治實際上均未參加系爭互助會，仍虛列上開會員並掩飾自行參加之事實，確已傳遞不實資訊予其他會員，致使現於錯誤而參加該合會並繳付賄款之財物，被告所為顯係自始誘使告訴人等會員陷於錯誤而交付會款之詐欺犯行甚明。」，可知本案公訴之犯罪事實是「以虛列互助會員之方式，誘使不知情之蔡信吉、蔡王玉葉、蔡宜廷及蔡宜晉等人陷於錯誤」、「被告所為顯係自始誘使告訴人等會員陷於錯誤而交付會款」，但查原審判決竟以「本件公訴人意旨認「被告基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以虛到互助會員之方式，誘使不知情之蔡信吉、蔡王玉葉、蔡宜廷、蔡宜晉等人陷於錯誤而加入附表編號一、二所示之互助會」部分，尚有未合，惟與本院認定之以互助會收取會款詐欺取財之客觀構成要件犯罪事實並無不符」為由，對被告為有罪判決，此有就未起訴之犯罪事實予以審判之情形，對照最高法院37年特覆字第3722號刑事判例：「刑事訴訟法第246 條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有牽連關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本上既不生牽連關係，即無一部效力及於全部之餘地。」、最高法院88年度台上字第7249號刑事判決：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，且有裁判上一罪關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，則未起訴部分根本既不生裁判上一罪關係，即無一部起訴及於全部之餘地，法院自不得就未經起訴之事項審判。」之意旨，可知法院對於未經起訴之犯罪，除與已起訴之犯罪有審判不可分之情形外，不得加以審判，所謂審判不可分者，係指未起訴之犯罪事實，屬於已起訴犯罪事實之一部，其起訴之效力及於犯罪事實之全部者而言。今查本案起訴之犯罪事實僅為「被告所為顯係自始誘使告訴人等會員陷於錯誤而交付會款」，但原審判決竟以被告有先與其他會員止會，卻未告知蔡王玉葉等活會會員，被告係以互助會收取會款詐欺取財之未起訴之犯罪事實為論據，對被告為有罪判決，此實有就未經起訴之事實而為審判之情形。
刑法第339 條第1 項之詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使陷於錯誤，即不構成該罪。又以當事人間信用為基礎之借貸關係，依一般社會經驗，恆可預見事後無力清償或遲延清償之風險，縱令借款人屆期不為清償，如無積極證據足以認定其在借款之初即有詐財之本意，尚難因有延後清償情事，即推定其必然自始蓄意行騙。查本件被告係因其他死會會員李雅觀、陳文姬在標得會金會捲款而走，未按期繳付死會會款，被告需負會首之責任，受此拖累方負鉅額債務，終因投資失敗而累欠債務，亦係事後遭債務拖累所致，並非於參加合會之初即有詐騙之舉甚明。從而原判決認被告事後未能按期交付會金與蔡王玉葉等人，充其量亦僅係合會民事糾紛，尚不得遽謂被告未按期交付會金，即有詐欺之意。
最高法院37年特覆字第4987號刑事判例意旨：「犯罪未經起
訴者，除與已起訴之罪有牽連關係外，法院不得審判，聲請人盜匪嫌疑未經起訴，原判遽行論處罪刑，自非適法。」，可知法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條規定甚明，起訴之事實，一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生牽連關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言，此參最高法院89年台上字第5794號刑事判決意旨：「檢察官就連續犯事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，係指起訴部分與未起訴部分均構成犯罪者而言；倘檢察官起訴之事實經法院審理結果，認為不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，無一部與全部之關係可言，未經起訴部分，依同法第268 條規定，法院不得審判。」，而查，本案就公訴人起訴之犯罪事實，法院已為無罪之論斷，從而，亦無與其他未起訴之事實有所謂牽連關係之情形，已甚明灼。詎料，本案原判決竟然又認被告未與告訴人蔡信吉、蔡宜晉、蔡王玉葉、蔡宜廷、被害人林蔡順賢、蔣育芬終止結算，「於無力負擔會款支付而與大部分會員終止結算後，……佯稱由其他會員得標，使上開會員誤信互助會仍正常進行，且確有其他會員參與投標而得標，而接續向上開會員收取會款」，此一根本未經起訴之部分，法院為被告有罪之判決，此顯然違反刑事訴訟法第268 條就未經起訴部分，法院不得審判之規定。且查，被告確實有告知蔡王玉葉等人合會有困難，欲和蔡王玉葉等人止會（附件一），是蔡王玉葉要求合會繼續，以便收尾會賺取較高之利息報酬，被告實無詐欺之犯意。
聲請調查證據：懇請鈞院函調100 年5 月27日台灣高雄地方
法院檢察署100 年度偵字第3778號不起訴處分全部卷證資料（被告係於本案原判審理庭期之後方收受該不起訴處分書），可證被告所言非虛，亦可證本案系爭2 個合會確實有繼續進行，被告並無詐欺蔡王玉葉等人之情。
二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名之判決者，得聲請再審」，刑事訴訟法第420 條第1 項第6款定有明文。所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308 號、78年度台抗字第145 號、93年度台抗字第98號裁定要旨及77年度台上字第55號判決意旨參照）。
三、次按，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421 條定有明文。
所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證據，法院未予調查，而該證據如經審酌採取，足以影響、變更判決結果，並應為受判決人有利之判決始足當之，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實，並已於理由內敘明其取捨之理由者，或未據提出，第二審無從審酌者，均非漏未審酌。所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨者，仍不能准許再審。
四、經查：㈠不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決
，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由而聲請再審者，應於判決送達後20日內為之，刑事訴訟法第424 條定有明文。本件聲請人據以聲請再審之原判決（即本院100 年度上易字第322 號號案件），係屬同法第376 條規定之不得上訴於第三審法院之案件，該案於100 年6 月16日宣判，應送達予被告之該案判決書，經查係於100 年6 月23日，以寄存送達方式，寄存在高雄市政府警察局苓雅分局福德二路派出所，按寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，即000年0 月0 日生合法送達之效力，以上有載明寄存送達日期、受寄在之派出所等內容之本院該案件辦案進行簿一份附卷可稽，而本件聲請人係於100 年7 月8 日，以該確定判決有足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由，而向本院具狀聲請再審，揆諸首揭法文規定，本件以「足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」之聲請再審部分，並未逾「判決送達後20日內」之法定不變期間，合先敘明。
㈡次查，本院100 年度上易字第322 號確定判決，認定「被告
前向蔡王玉葉借貸，合計積欠130 萬元，每月需支付利息39,000元，又互助會會員李雅觀得標後，陸續未繳交後續之死會會款，致被告漸無資力負擔後續龐大之會款，且於系爭1萬元互助會第28會之開標日即96年3 月5 日時、系爭2 萬元互助會在第16會開標日即96年7 月15日，已分別與蔡信吉、蔡宜晉、林蔡順賢、蔣育芬、蔡王玉葉、蔡宜廷等以外之大部分會員，達成終止互助會而予結算之協議，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之接續犯意，隱瞞上開無資力及已與其他會員終止並結算之事實，仍按會單所載開標日期，接續對蔡信吉、蔡宜晉、林蔡順賢、蔣育芬、蔡王玉葉、蔡宜廷等會員佯稱由其他會員得標，使上開會員誤信互助會仍正常進行，且確有其他會員參與投標而得標，而繼續繳納會款予被告，嗣被告分別於系爭1 萬元互助會第47會開標日97年
6 月5 日、系爭2 萬元互助會第27會開標日97年6 月5 日，始向蔡信吉、蔡宜晉、蔡王玉葉、蔡宜廷等人告知終止互助會及結算之旨，系爭1 萬元互助會部分，共詐得會款約1,215,000 元（見附表二編號1 所示）、系爭2 萬元互助會部分，共詐得會款約1,795,500 元（見附表二編號2 所示）。
」等詐欺取財之行為事實，已經調查、審酌下列各事證，並詳述取捨下列各項證據及得心證之理由，資為認定上開各節事實之證明：
⒈被告對上開事實已自白不諱，並有證人即告訴人蔡信吉、蔡
宜晉、蔡王玉葉、蔡宜廷、證人林蔡順賢、蔣育芬、郭美鳳（參加系爭1 萬元互助會2 會）、毛陳玉琴、林鐘笑、葉美香等人之證述。
2 已與被告達成和解之互助會會員即證人林鐘笑，於原審審理時仍證稱：「伊除了參加被告發起之系爭1 萬元互助會3 會，並參加被告之前另於93年3 月15日發起之1 萬元互助會2會，93年3 月15日發起之該互助會繳至第46會，嗣後伊標得該互助會，被告無法給付會款，伊因而想標取系爭1 萬元互助會，但被告即宣稱該互助會已止會」等語，足認被告係因證人林鐘笑要投標，始告知系爭1 萬元互助會終止並結算會款，且該會終止結算前，被告於93年3 月15日發起之另一互助會亦無法正常給付會款。
⒊依被告提出之和解書所記載及證人葉美香證述，被告於96年
3 月22日尚積欠葉美香會款203 萬元（嗣轉為借款）；另於99年初，分別積欠毛陳玉琴、林鐘笑、林美岑（林鐘笑之女，參加系爭2 萬元互助1 會）100 萬元、91萬元、20萬元，顯見被告係因已無力支付系爭1 萬元互助會、系爭2 萬元互助會之會款，始與上開互助會之會員終止互助會契約，並協商分期繳還。
⒋依被告所供承發起系爭1 萬元互助會時，合計已積欠蔡王玉
葉130 萬元，及因會員李雅觀得標後，未續繳死會會款，其因而被迫與部分會員終止結算等語，及依證人鄭阿隨證述：有兩個會員跑掉，被告想要止會等語；足見被告確係因負欠蔡王玉葉130 萬元，每月需支付利息39,000元，及遭會員李雅觀得標後，未續繳死會會款，致無資力負擔後續龐大會款，而與蔡信吉、蔡宜晉、蔡王玉葉、蔡宜廷、林蔡順賢、蔣育芬等人以外之會員協議終止互助會進行結算。
⒌依系爭互助會會單之記載，系爭1 萬元互助會於第28會開標
時終止結算及系爭2 萬元互助會於第16會開標時終止結算後，被告當時對會員葉美香、毛陳玉琴、林鐘笑、林美岑4人之積欠金額，已超過414 萬元，加上會員蔡信吉、蔡宜晉、蔡王玉葉、蔡宜廷、林蔡順賢、蔣育芬等人於系爭1 萬元互助會共參加8 會，且已繳交會款27會，另於系爭2 萬元互助會共參加10會，已繳交會款15會，如以正常程序繼續進行互助會之投標，該部分最終被告應給付上開會員金額共計516萬元，僅就上開已知被告負欠之部分，被告之負債已高達93
0 萬元（414 萬＋516 萬＝930 萬），縱依被告所陳其每月收入10幾萬元，上開債務已高達其月收入之數十倍，況被告當時既就會員蔡信吉、蔡王玉葉、蔡宜廷、蔡宜晉、被害人林蔡順賢、蔣育芬以外之多數會員採取終止互助會結算之方式予以處理，足見當時上開2 互助會如正常開標，被告已無資力可支付得標人之互助會會款甚明，被告明知無資力負擔後續之會款，且已與大部分會員終止並結算，竟藉上開會員與其他已終止並結算之會員非熟識，不知其他會員業經終止互助會而結算，且未參與開標，而誤信互助會仍正常進行，仍向蔡信吉、蔡宜晉、蔡王玉葉、蔡宜廷、林蔡順賢、蔣育芬等人接續收取會款，足徵被告有詐欺取財之犯意，應可認定（以上詳見原確定判決書理由欄二之㈠至㈢所載）。
㈢原審就被告因負債及得標會員未續繳死會會款致已無資力負
擔後續開標之龐大會款，而與大部分會員終止合會並結算，竟隱瞞上開無資力及與大部分會員已終止並結算之事實，仍繼續向未止會之會員蔡王玉葉、蔡信吉、蔡宜晉、蔡宜廷、林蔡順賢、蔣育芬等人收取會款，分別詐得如附表一、二所示之款項等事實，係依上揭㈡之⒈至⒌所示之各事證，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，對於被告主觀上如何具有詐欺取財之不法所有意圖，客觀上使用如何之詐欺取財手段，均詳予論述，對於證人之證述及被告之辯解如何不可採之理由，亦逐一指駁，核其證據之取捨及判斷，並無違背證據法則、經驗法則及論理法則。
㈣本件聲請人即被告雖主張原確定判決，有下列「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，惟查：
⒈聲請意旨主張依證人蔡王玉葉於98年7 月9 日偵訊及於99年
12月14日原審審理時已證稱：「每月我給她會錢，她會從中給我利息。被告來向我收會款時，從來沒有跟我說過這期何人得標。」等語，可知被告並未詐欺蔡王玉葉稱該期是由何人得標，且被告向蔡王玉葉收取會款時，會先扣除應支付與蔡王玉葉之利息，已足證被告並無詐欺蔡王玉葉等人之主觀犯意，原審漏未審酌上開有利被告之證據云云，然本件原判決係以被告隱滿無資力及已與大部分合會會員終止並結算之事實，繼續向未終止之會員收取會款，認被告具有詐欺取財之不法意圖及行為，已如前述，故證人蔡王玉葉上開證詞，縱經審酌採取，亦不足以推翻原判決，而改判被告無罪或輕於原審所認定之罪名，故聲請人上開主張之事由，顯非屬足生影響於原判決之重要證據。
⒉聲請意旨另以上開蔡王玉葉證稱每月我給被告會錢，被告會
從中給我利息等語，認原判決未扣除被告拿取支付給蔡王玉葉之利息，其計算之詐騙所得金額顯然有誤云云，惟依證人蔡王玉葉上開所為：「每月我給她會錢，她會從中給我利息…我交會款給她，她就算利息給我…（問：你的意思是交會款給被告後，她就從會款裡面拿利息給你？）是的」等證詞觀之，被告係向蔡王玉葉收取會款後，始從已收受之會款中，取出一部分，作為支付先前向蔡王玉葉借款之利息，核此乃詐欺取財行為既遂後，事後對詐欺所得贓款之處分行為，並無解於其所為詐欺取財犯行之既遂狀態，及不因此而使原詐欺犯罪所得金額，一部分質變為非犯罪所得甚明。至於，聲請人再主張證人即會員蔣育芬於99年12月28日原審審理中已證述：「被告說她被人家倒會，沒錢給我。後來被告把土地拿給我設定第二順位抵押權。我有拿到錢」等語，足證被告無詐欺之犯意，原審就上開有利於被告之蔣育芬陳述，漏未審酌，而為被告不利之認定，自屬可得再審之事由云云，按詐欺罪係結果犯及即成犯，詐欺取得財物後，犯行即成立，事後被告對被害人之賠償或返還詐得財物，均無解於原已成立之詐欺罪。準據上開分析，聲請人上述各項主張，尚難認屬重要證據未經審酌，與刑事訴訟法第421 條所定再審之條件不合。
⒊聲請意旨又主張被告於100 年6 月2 日在原審審理時已陳明
：已向蔡王玉葉、蔡順賢、蔣育芬等人，系爭2 萬元的互助會則向蔡信吉、蔡王玉葉、蔣育芬等人說過，系爭l 萬元、
2 萬元之互助會，伊被人家倒會了，有些會款收不回來，希望能夠止會，但他們不同意止會，選擇繼續正常開標，以便收尾會賺取較高之利息報酬，伊才會有後面繼續收取會款之情形等語，此已經證人蔡王玉葉證述在卷，且證人即會員鄭阿隨亦證稱：「被告當時跟我說有兩個會員跑掉了，她想要止會，如果不止會的人，可以繼續開標，於是我們7 個會員在他那邊說好，要繼續開，所以我並沒有中途止會。」等語，被告既有告訴蔡王玉葉一家人及會員鄭阿隨等人，表示被倒會，希望能夠止會，自無所謂詐欺之主觀犯意，原判決對蔡王玉葉、鄭阿隨等人上開有利於被告之證言，漏未審酌，遽對被告為有罪之判決，被告依上所述聲請再審，自屬有據云云，惟原審認定被告主觀上具有詐欺取財之不法意圖，係以被告隱瞞無資力支付繼續開標後之會款，及隱瞞大部分會員已與其終止合會並結算之事實，故縱認被告確曾向會員蔡王玉葉、鄭阿隨等人表示被人倒會，會款收不回來，希望能夠止會等語，然此一事證，依上說明，縱經審酌採取，亦不足以推翻原判決，而改判被告無罪或輕於原審所認定之罪名，堪認非屬足生影響於原判決之重要證據甚明。
⒋聲請意旨另以原判決認被告於96年3 月5 日l 萬元合會28會
開標日，及96年7 月15日2 萬元合會16會開標日之時，已與大部分合會會員止會，但使會員誤信合會仍在進行，而接續向蔡王玉葉等人收取會款，為被告有罪之論據。惟本案中l萬元合會部分，從28會至46會之期間，該會仍然繼續正常進行而開標，每次得標會員為陳文姬、呂英蘭、鄭阿隨、謝鳳南、廖家華、蔡昌峰、何玉珍、黃瑞雲、胡景玉、吳進輝、胡金治等人，2 萬元合會部分，從16會至26會之期間，該會亦仍然繼續正常進行而開標，每次得標會員為：林鐘笑、蔣育芬、蔡富全、蔡秀敏、蔡美麗、呂英蘭、蔡金鳳、高秀玉、許素珠等人，上開事實，已據會員呂英蘭等人，於99年12月14日、28日原審審理中證述明確，上開有利於被告之證詞，且係於原審確定前已存在，原審對此漏未審酌，而為被告不利之認定，自屬可得再審之事由云云，然查，原判決認定被告主觀上具有詐欺取財之不法意圖，乃在於被告隱瞞其無資力及隱瞞大部分會員已止會並結算至其無能力繼續支付後續開標應支付之會款等事實，而非系爭1 萬元互助會自第28會之開標日即96年3 月5 日起、系爭2 萬元互助會第16會開標日即96年7 月15日起，已止會無法開標之事實，仍向告訴人諉稱繼續開標，並進而向會員收取會款至明，職是，聲請人主張系爭1 萬、2 萬之合會仍繼續正常進行而開標，每次均有會員得標乙節，縱屬實情，亦不足以影響、變更判決結果，並應為被告無罪或輕於原判決罪名之諭知。聲請人主張上開漏未審酌之證據，顯難認屬重要證據未經審酌，與刑事訴訟法第421 條再審之條件不合。
⒌至於，其餘聲請意旨主張有足生影響於原判決之重要證據漏
未審酌部分，聲請人或以本案系爭2 個合會其初始皆正常進行；或以被告自93年至96年間，有固定收入，2個合會之進行正常；或以有2名會員倒會，被告仍願負起責任，並未因此避走他處，而是通知會員希望能先行止會，但蔡王玉葉不同意，要求合會關係繼續，則依上判斷，參酌社會一般經驗及論理法則，被告當不可能有詐欺之犯意。被告係受此拖累方負鉅額債務，終因投資失敗而累欠債務，亦係事後遭債務拖累所致，並非於參加合會之初即有詐騙之舉甚明。從而原判決認被告事後未能按期交付會款與蔡王玉葉等人，充其量亦僅係合會民事糾紛，尚不得遽謂被告未按期交付會金，即有詐欺之意云云，然原審認定被告自何時起負欠借款、會款等債務？負債金額之多寡？負欠債務金額如何計算？已逾其收入所得多少倍致被告已無能力支付後續開標之龐大會款？系爭1 萬、2 萬之互助會，被告自第幾會起與大部分之會員終止並結算？被告如何隱瞞上開各節事實，而繼續向告訴人等人收取會款？及被告所辯無詐欺故意，其係被害人等辯詞，如何不可採等各節，原判決均於判決書理由欄內詳細敘明其認定事實所憑之證據，及取捨、論駁之理由，聲請意旨所提之上開辯詞，原判決既已論述其不可採之理由，聲請人仍執此陳詞，徒以系爭合會初始皆正常進行、伊有有固定收入、係受其他會員倒會影響始無支付能力、願負起責任並未因此避走他處等理由，為有利於己之解釋與主張，核上開事實，既經原審審酌，並加予指駁及論述得心證之理由，聲請人此部分之主張，自無重要證據漏未審酌之情事，聲請人認原判決就上開重要事證漏未斟酌而指摘原確定判決有上開再審理由云云，與事實不符，要非可採。
㈤按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，再審制
度之設，旨在調和法安定性與真實發現之衝突，求取兩者之平衡，使獲致真實之安定性。故提起再審，必以原確定判決認定事實錯誤為前提，如對於原確定判決所適用之程序、法令等所有不服或有不同見解，除合於非常上訴之要件而得依法提起非常上訴外，要非再審程序所得救濟，易言之，與原確定判決之法律適用及見解，有不同之理由，非屬適法之再審理由。經查：
⒈聲請意旨以本案起訴之犯罪事實係：「被告以虛列互助會員
之方式，誘使不知情之蔡信吉、蔡王玉葉、蔡宜廷及蔡宜晉等人陷於錯誤」、「被告所為顯係自始誘使告訴人等會員陷於錯誤而交付會款，而詐取財物」等，而原判決認起訴之事實即「被告虛列互助會之會員」部分，各該被虛列之會員知悉此情，既均未為反對之表示，因認被告虛列互助會之會員，所為不構成犯罪，而將本案被告所為詐欺之犯罪事實，改認定為：「被告隱瞞已無資力且已與大部分會員終止合會並結算之事實，使告訴人蔡信吉等人陷於錯誤，而繼續交付會款予被告」等，對被告為有罪判決，然原判決所認定之詐欺犯罪事實，係未經起訴之犯罪事實，起訴書原所載之犯罪事實，既經原判決認定「被告借用親友名義加入互助會（即虛列會員），並不構成犯罪」，起訴事實已經諭知不構成犯罪，則未經起訴之事實，自與起訴部分無牽連關係即無起訴一部效力及於全部之適用，詎原判決竟又對未起訴部分：「被告對不願與其終止合會並結算之告訴人蔡信吉、蔡宜晉、蔡王玉葉、蔡宜廷、被害人林蔡順賢、蔣育芬等人，隱瞞無資力及已與大部分會員終止合會並結算之事實，佯稱由其他會員得標，使上開未終止之會員誤信互助會仍正常進行，且確有其他會員參與投標而得標，而繼續支付會款給被告款」等事實，為被告構成詐欺罪之判決，此未經檢察官起訴之事實，法院竟加予審判，顯然違反刑事訴訟法第268 條就未經起訴部分，法院不得審判之規定，而得為再審之理由云云，然原確定判決就上開以判決認定之犯罪事實，已敘明與起訴書原來所載之客觀構成要件的犯罪事實並無不符，而得加予審判。況法院就未受請求之事項予以判決者，係屬判決當然違背法令之範疇（刑事訴訟法第379 條第12款規定參照），依首揭說明，聲請人上開主張原確定判決有未受請求事項予以判決之違法部分，自應循非常上訴程序救濟之，非屬得聲請再審之事由，故聲請人此部分之主張，非屬適法之再審理由甚明。
⒉聲請意旨另以：「依民法第709條之2、7、9等規定，合會會
首於收齊會款後，縱使未交付與得標會員，乃係債務不履行問題，亦不應成立刑法上之罪名，易言之，合會中無論任一會員得標及其願出之標金若干，均須繳納當期全額之會款，會首收取會款，因會員本就負有繳納會款之義務，當非陷於錯誤而交付會款予會首，會首自無構成詐欺取財罪之可言。本案為合會糾紛，依民法第709-8條規定，會首不得任意止會，需由全體會員皆同意止會之情形下，方得結束合會關係，會員非經會首及會員全體之同意，不得退會。本案蔡信吉、蔡宜晉、林蔡順賢、蔣育芬等人，從未同意終止l萬元合會；蔡王玉葉、蔡信吉、蔡宜晉、察宜廷、林蔡順賢、蔣育芬等人，從未同意終止2萬元合會，則不論被告是否有與其他會員達成止會之協議，因蔡信吉等人未同意止會，依法上開合會仍然繼續，則被告繼續向蔡王玉葉等會員收取合會會金，自不該當於刑法詐欺罪之構成要件。又縱使其他會員已終止合會關係，但被告與蔡王玉葉等人之合會關係仍在，其他已經止會之會員退出效力對蔡王玉葉等人而言，不生任何影響，則被告其後向蔡王玉葉收取會款，乃依合會之關係而為請求，並無任何詐欺之行為。」等為由，主張被告之行為，僅係單純之民事債務不履行問題，並不構成詐欺罪，原判決認定被告購成詐欺取財罪，顯有違誤，而得據以提出再審云云。惟按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，法律適用問題及見解之不同，非屬適法之再審理由，已如前述，況行為人所為行為之法律責任及效果，依法律體系區分，可分為民事責任、刑事責任、行政責任，而民事債務不履行與刑事詐欺犯行，二者適用之構成要件、行為性質、責任內涵及法律效果等，均截然不同，且無互斥之關係，行為人之行為，所可能產生之民、刑事責任，本即分別適用民、刑事法律規定，加予評價。質言之，合會之會首與會員間，其行為縱已構成民事債務不履行之契約責任，非當然即排除其刑事責任，而可逕認不該當於刑事之犯罪構成要件。本件聲請人以本案係合會糾紛，而引用民法第709 條之2 、7 、
9 等規定，依民事雙方當事人之契約責任，據以主張被告之行為，僅係民事債務不履行而已，並不構成刑事詐欺取財罪云云，依上開論述分析，聲請人之法律見解，容有誤會，且其以民事法律之適用及見解，資為對刑事確定判決提起再審，揆諸首揭說明，顯非適法之再審理由。
㈥至於，聲請人又以台灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第
3778號不起訴處分書，已認定「被告並無虛列人頭會員，合會也事實上繼續進行，系爭2 個合會，均未禁止l 人同時參加數會，且被告即少年蔡00即被告蔡秀敏、鍾胡金治、吳進輝、胡景玉等人並未反對被告使用其等之名義參加系爭2 個合會，自不能以被告使用被告即少年蔡00即被告蔡秀敏、鍾胡金治、吳進輝、胡景玉等人名義參加合會，遽認被告胡滋珈於系爭2 個合會起會時，其主觀即有不法所有之意圖，及客觀上有對告訴人蔡信吉、蔡宜廷及蔡宜晉、林蔡順賢、蔣育芬、蔡王玉葉施用詐術之行為。」等事實，而該不起訴處分書，被告係於本案判決後方收受，而據為聲請再審之理由云云，惟查，原確定判決已認定檢察官起訴之犯罪事實，即被告以虛列少年蔡00即被告蔡秀敏、鍾胡金治、吳進輝、胡景玉等人名義，加入系爭互助會乙節，並非屬詐欺之行為，而係以「被告隱瞞無資力及大部分會員已止會並結算之事實，繼續向未止會之會員收取會款」等事實，認定被告犯詐欺取財罪罪，已詳如前述，則本件聲請人以上揭台灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3778號不起訴處分書，玆為提起再審，縱加予審酌採用，亦不足以動搖原確定之有罪判決，而為有利被告之判決甚明，故聲請人此部分之主張，核亦與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「發現確實之新證據」應具備之「嶄新性」及「顯然性」等再審要件不合。
㈦綜上所述，本件聲請人所舉上開各節聲請再審意旨，核或係
聲請人就其於該案審理中已經提出之答辯事項，再為載述，或係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於本院上開確定判決取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，任意指摘，片面對於犯罪事實及法律適用，逕為有利於己之解釋，而據以主張原確定判決有上開再審事由，均無理由，而不可採。
五、末按，有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之1或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與上引法條所定無一相符，應認為無再審理由，爰依同法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 邱麗莉附表一：
┌──┬────┬────┬────┬──┬───────┬───┐│編號│起會日期│終會日期│每期會款│會數│開標日期 │方式 │├──┼────┼────┼────┼──┼───────┼───┤│1 │94.5.5 │97.12.20│1 萬元 │55會│每月5 日（每4 │內標 ││ │ │ │ │ │個月，於該月20│ ││ │ │ │ │ │日加標1次 ） │ │├──┼────┼────┼────┼──┼───────┼───┤│2 │95.4.15 │98.4.15 │2 萬元 │37會│每月15日 │內標 │└──┴────┴────┴────┴──┴───────┴───┘附表二：
┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│互助會 │詐騙金額（新臺幣：元） │├──┼───────┼──────────────────────┤│1 │如附表一編號1 │8,100 ×（19×5 【告訴人】＋23×1 【林蔡順賢││ │即系爭1 萬元會│】＋16×2 【蔣育芬】）＝1,215,000 │├──┼───────┼──────────────────────┤│2 │如附表一編號2 │17,100×（11×6 【告訴人】＋15×1 【林蔡順賢││ │即系爭2 萬元會│】＋8 ×3 【蔣育芬】）＝1,795,500 │└──┴───────┴──────────────────────┘