臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 100年度聲字第1144號聲明異議人即 受刑人 陳韋菖上列受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之指揮（97年度執嶺字第1499號、第1499號之1 ）聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣高雄地方法院檢察署檢察官民國九十九年二月二十四日99年執嶺字第1499號、第1499號之1 號執行指揮書之執行，均應予撤銷。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳韋菖前因違反槍砲彈藥刀械管制條例之販賣手槍等罪，經本院於民國96年12月4 日判處有期徒刑8 年6 月及併科新臺幣（下同）16萬元，嗣經最高法院於98年12月24日駁回受刑人之上訴而告確定。臺灣高雄地方法院檢察署檢察官即於99年2 月24日傳喚受刑人到場訊問後，並核發該署99年執嶺字第1499號、第1499號之1 號執行指揮書將受刑人發監執行。惟檢察官未能就受刑人有利部分予以注意，乃就受刑人上開有期徒刑部分先依該署99年執嶺字第1499號指揮書予以執行、同時再核發第1499號之1 號執行指揮書，就受刑人併科罰金之易服勞役
160 日部分於上開有期徒刑執行完畢後方予接續執行。如此將使受刑人蒙受無法遴選至外役監及無法計算累進處遇分數之不利。爰依法對於檢察官上開執行指揮之不當聲明異議，請求撤銷檢察官該執行之指揮等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第 484條定有明文。又該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院（最高法院79年度台上字第19號判例參照）。經查，本件受刑人陳韋菖因販賣手槍等罪，前經本院於96年12月4 日以96年度上訴字第2109號刑事判決撤銷原審無罪之判決，改判受刑人共同販賣手槍等罪，而諭知受刑人「原判決撤銷。陳韋菖共同未經許可販賣手槍，處有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。」，自係已就受刑人為有罪判決，並於主文內實際宣示其主刑、從刑。嗣雖經受刑人不服提起上訴，仍為最高法院於98年12月24日以98年台上字第7757號判決認其上訴違背法律上之程式而不合法，予以駁回確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院、最高法院上開判決附卷可稽（見本院卷第6 頁、第11-18 頁）。是揆諸前揭說明，本院既已於主文併就其主刑、從刑一併予以宣示，自屬該「諭知該裁判之法院」，且前揭執行指揮書均以本院之上開判決為執行依據，亦有該二份執行指揮書在卷可憑（見本院卷第23-2
4 頁）。是本院有本件聲明異議案件之管轄權要屬無疑，合先敘明。
三、經查：㈠二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者。但有必要
時，檢察官得命先執行他刑，刑事訴訟法第459 條定有明文。準此，罰金刑係得於其他主刑之前、後，或與其他主刑同時執行之。從而，如受刑人未繳納罰金而須易服勞役，執行檢察官固得斟酌各項情形，而決定先予執行該易服勞役部分，或插接在數有期徒刑執行之中，甚或於徒刑執行完畢後再接續執行，此雖均屬檢察官指揮執行時得為「裁量」之事項。然依刑事訴訟法第2 條規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」。故執行檢察官固得裁量先執行罰金易服勞役或有期徒刑，但此必須斟酌各項情形，並就該管之受刑人執行案件，有利及不利之情形應一律予以注意，始得認已妥當行使其裁量權。而觀諸本院所調取本案執行卷宗，受刑人陳韋菖前於99年2 月24日應傳，向執行檢察官報到後，檢察官訊問時除訊明人別外，只就是否於報到當日即開始執行、本案確定前有無羈押或交保、有無限制出境及家裡是否需社會局協助等情為訊問，並未一併訊明是否先執行該罰金刑，即於訊後即諭知送監執行，有該日之點名單及訊問筆錄在卷可稽（見本院卷第 20-22頁），而於核發99年執嶺字第1499號、第1499號之1 號執行指揮書時，亦未就本件執行檢察官如何斟酌各項情形，而決定先予執行有期徒刑不准先執行罰金易服勞役等情予以備註說明。是檢察官就受刑人所併科之罰金應易服勞役160 日部分，逕予接續在有期徒刑執行完畢後方予執行，復未說明其斟酌之理由，其裁量權之行使，即難謂無不當之違失。
㈡受刑人聲明意旨，所主張本件不准先執行罰金刑之易服勞役
，而先執行有期徒刑，將造成其日後不能獲選進入外役監，或影響累進處遇之適用等情，前經本院於審理另案時，就同一問題函詢法務部矯正署高雄監獄於100 年4 月18日以高監總字第1000002143號函回覆略謂：依外役監條例及外役監受刑人遴選實施辦法之規定，並未有罰金易服勞役未先執畢，依監獄內部不成文規定，不得被遴選至外役監之情形。而實務上各監獄遴挑合乎外役監受刑人，均係依據外役監受刑人遴選實施辦法第3 條之規定，並未考慮是否尚有罰金易服勞役未執行，與檢察官本件之執行順序亦無關連。惟就受刑人之累進處遇之責任分數部分，則敘明：受刑人如因徒刑執畢或假釋後，接續執行拘役或罰金易服勞役，因已不符合行刑累進處遇條例第19條編級之規定，而不予編級（按依該條累進處遇責任分數列表之規定，僅列有有期徒刑6 月以上1 年
6 月未滿等，及無期徒刑各刑期部分之計算，並無拘役及罰金之易服勞役部分），則其因累進處遇表現良好所得之處遇，即當取消等語明確，有上開覆函可資稽考（見本院卷第25頁）。從而，依上開說明，客觀上尚難認檢察官上開指揮之執行，對受刑人無不利之情形。是執行檢察官於指揮執行本件受刑人罰金易服勞役之刑時，若能參照前揭說明予以裁酌，縱認不應准許或無准許之必要時，亦依此予以說明相關理由，得使受刑人可針對該不准許理由而為異議，則或可認已斟酌各項情形，而依職權於裁量範圍內合法決定執行之順序，俾與前揭規定意旨相符。
四、綜上所述，本件受刑人對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年執嶺字第1499號執行指揮書先予執行有期徒刑部分，嗣於第1499號之1 號執行指揮書就其本件16萬元之罰金刑易服勞役160 日部分，接續在上開指揮書後執行之指揮執行命令認為有所不當，而提出之異議，非全無理由。從而，檢察官前揭指揮執行之命令，即有未當。自應由本院將上開臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年2 月24日99年執嶺字第1499號、第1499號之1 號執行指揮書之執行命令，均予以撤銷，另由檢察官依前揭說明，再為妥當之審酌，以期翔適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
書記官 吳華榮