臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度軍上字第15號上 訴 人即 被 告 蔡秉翰選任辯護人 薛國棟律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院100 年度上訴字第59號中華民國100年8 月2 日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署99年度偵字第351 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按軍事審判法第181 條第5 項規定，當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。
二、本件原判決認定上訴人即被告蔡秉翰（下稱上訴人）有：㈠如原判決事實欄所示「於民國99年10月30日1 時許，在友人
許○辰（綽號『辰仔』）屏東縣○○鎮○○街住處，基於趁機猥褻之犯意，利用未滿14歲之被害人A 女於房間熟睡不知抗拒之際，以親吻臉頰、摟抱及撫摸其胸部之方式猥褻A女得逞」之犯行，因而駁回上訴人對於國防部南部地方軍事法院此部分有罪判決之上訴，即維持初審判決，論處上訴人「對於女子利用其睡眠不知抗拒而為猥褻之行為」罪，判處有期徒刑1 年。
㈡如原判決理由欄所示「於99年10月30日1 時許，在『辰仔』
住處，於A 女起身欲離開『辰仔』房間，走至房間門口時，另起妨害自由之犯意，擋在門口恫以：『妳不要讓我對妳跟我前女友的方式一樣動手，用刀押妳，我不想要再這樣』、『如果數到3 妳還不進來房間裡面，我就找人去打妳的朋友』、『妳是想要黃○義出事嗎？我一通電話就馬上可以叫人家打他』等語，並假裝打電話要找人毆打黃○義等恐嚇、脅迫之方法，強將A 女留在『辰仔』住處房間內」犯行，因而撤銷初審認此部分與上訴人另犯「攜帶兇器，對未滿14歲之女子，以脅迫而為性交罪」（詳如後述）之一部分，並諭知「被訴以其他非法方法，剝奪人之行動自由部分不受理，移送臺灣屏東地方法院檢察署」。
㈢如原判決事實欄所示「於99年10月30日1 時30分許，將A 女
載至其位於○○鎮○○○街住處，抵達後，命A 女進入屋內，A 女哭泣並表明拒絕，上訴人乃作勢毆打脅迫A 女，使其不敢反抗，任由上訴人帶往3 樓房間，上訴人復取出床頭櫃內渠胞兄蔡志偉所有，足以對人之生命、身體產生危害可供兇器使用之武士刀1 把（所涉槍砲彈藥刀械管制條例案現由臺灣屏東地方法院審理中），持該武士刀以：『我以前有用這把武士刀押過我前女友，我脾氣不好，很容易動手』、『如果我脾氣上來的話，妳可能不會活在這裡』、『你不要讓我變成以前一樣』等語恫嚇A 女，逼迫A 女自行褪去衣褲，
A 女因心生畏懼而不敢反抗，任由上訴人以手指、性器進入其性器即陰道內為性交1 次得逞」，因而撤銷初審此部分之罪刑宣告，論處上訴人「攜帶兇器，對未滿14歲之女子，以脅迫而為性交」罪，並判處有期徒刑9 年。
三、上訴意旨略以：㈠原判決逕認上訴人另犯之妨害自由罪與強制性交罪具裁判上
一罪關係，惟卻又以無審判權為由諭知不受理，顯有理由矛盾之違誤。
⑴原判決以上訴人將被害人A 女留於「辰仔」住處房間之行為
，另犯刑法第302 條第1 項「妨害自由」罪，與上訴人所犯強制性交罪具裁判上一罪關係，依「上訴不可分」之法旨，併由原審審判云云。
⑵按犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之，軍
事審判法第34條定有明文。又所謂單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪案件，所謂單一性不可分，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言（最高法院86年度臺上字第1911號判決意旨參照）。
⑶倘原審認被告另犯妨害自由罪與強制性交罪具裁判上一罪關
係，原審自應併予審判，惟卻又以刑法第302 條第1 項「妨害自由」罪，並非陸海空軍刑法或其特別法之罪，軍事法院對之並無審判權，而諭知不受理之判決，理由前後矛盾。
㈡原判決主文諭知上訴人所犯妨害自由部分不受理，顯非適法⑴實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權祇有一個，在訴訟上不
得分割為數個訴訟客體。故其犯罪事實之一部為有罪之判決，而就構成一罪之其他部分，認為犯罪不能證明或欠缺追訴條件者，僅於判決理由內說明即可，不另於主文為無罪或不受理判決之諭知（最高法院98年度臺上字第5840號判決意旨參照）。
⑵原審縱認對上訴人妨害自由之犯行無審判權，僅於判決理由內說明即可，不應另於主文為不受理之諭知。
㈢原判決就上訴人未射精於A 女體內及送A 女返家等有利於被告之情，未予說明不採納之理由，顯有率斷之違誤。
⑴按判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未
經記載者，其判決當然為違背法令，軍事審判法第197 條第15款定有明文。
⑵上訴人於原審主張「在性交過程中也顧慮未戴保險套，所以
沒有將精液射在A 女體內，未加深A 女傷害」，與A 女之證述一致，故上訴人已降低A 女將來懷孕及感染疾病之機會；且未將A 女棄置不顧，將A 女送返回其住處。上開上訴人之犯罪手段及犯罪後之態度等情，係有利於上訴人之量刑，惟原判決未有隻字片語論及上情。
㈣原判決量刑顯然過重，並有理由不備之違失⑴刑及其執行刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法
院有裁量之權。但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。倘量刑輕重相差懸殊，悖於比例原則及公平原則，即難謂適法。原判決就量刑所為說明過於簡略，致本院不足以判斷原審所為刑之量定，是否合於比例原則、平等原則及罪刑相當原則，自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因（最高法院100 年度臺上字第1553號判決意旨參照）。
⑵上訴人於案發時年僅19歲、國中學歷、智識程度不高，犯罪
時未加深A 女之傷害，且坦承不諱，A 女及A 女家屬已原諒上訴人；及上訴人未射精於A 女體內及送A 女返家，上開科刑時應注意之上訴人犯罪之手段、智識程度及犯後態度等基礎，原審未一併審酌，亦未說明有何不採之理由，難謂無理由欠缺之違失。
四、惟查：㈠按「起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果
之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依刑事訴訟法第三百四十條第二項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決」（最高法院29年上字第3382號判例意旨參照）。又按「第一審法院認被告竊取病歷表目的，在以之作為檢舉韓某無照行醫之證據方法，主觀上無不法所有之意圖，其行為應屬不罰，因公訴人既認為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，被告雖僅對被判刑之恐嚇取財未遂部分提起第二審上訴，但第一審法院就該被訴竊盜罪部分之判決是否適當，原審仍應依職權併予審判」（最高法院70年臺上字第4673號判例意旨參照）。
⑴本件起訴書載明：「蔡秉翰基於對A 女強制性交之犯意，強
行將A 女留在『辰仔』住處房間」，且於所犯法條欄，並未引用刑法第302 條第1 項法條，顯認上訴人上開妨害自由之行為，為其後對A 女強制性交行為之一部分。則上訴人所涉妨害自由犯嫌，自已在起訴範圍內。
⑵本件初審則認上訴人「於趁機猥褻A 女後，復另起對A 女強
制性交之犯意，以言語脅迫、恐嚇A 女，先將其強留於『辰仔』房間內，又以作勢毆打A 女之方式，逼迫A 女進入其住處等行為，雖其手段及實施地點有異，惟既起強制性交之犯意，所為又係強制性交之構成要件即『脅迫、恐嚇』行為，且時間密接，顯係為遂行強制性交之手段，應評價其為強制性交之著手行為，爰不另予論罪」，亦認上訴人上開妨害自由之行為，為其後強制性交行為之一部分而為判決。
⑶依上所述，上訴人對初審判決提起上訴，就所犯強制性交罪
部分，於上訴狀中並未區分係僅就強制性交罪提起上訴，或亦就妨害自由罪提起上訴，有該上訴狀在卷可憑（見原審卷20-23 頁），顯係就初審決判所載全部之強制性交犯行提起上訴。則原審認上訴人就起訴書所載「蔡秉翰基於對A 女強制性交之犯意，強行將A 女留在『辰仔』住處房間」之行為，亦已提起上訴，並加以審理，於法自無不合。
⑷至於原審判決理由欄貳上訴範圍所為之「故原審認妨害自由
『無罪』部分，被告原不得上訴」等文字敘述，顯然就初審判決認上訴人「妨害自由行為與強制性交行為實質上一罪，而就妨害自由部分『自不應另予論罪』」，誤解為初審判決就上訴人妨害自由部分為「無罪」之認定。然原審就此部分之誤解，並未影響上訴人之上訴範圍、權益，及其得審理之範圍，併此說明。
㈡按「法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係之單一
性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可認定係可分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之數罪案件起訴者，法院亦可認屬不可分之單一性案件而為合一之判決」（最高法院99年臺上字第2643號判決意旨參照）。又按「強姦婦女而剝奪該婦女之行動自由時，是否於強姦罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手開始，應成立單一之強姦罪外，應認係妨害自由罪及強姦罪之牽連犯，本件原判決既認定上訴人係將被害人載至大社鄉後不允其要求下車，而加速油門另路駛往現場，然後下手行姦，則其強載被害人顯尚未達於強姦著手之程度，依照上開說明，自難以單一之強姦罪論處」（68年台上字第198 號判例意旨參照）。
⑴本件上訴人就初審判決上訴之範圍包含妨害自由及強制性交
部分，業如前述。則依上開最高法院判決意旨，原審審理結果，認上訴人所涉妨害自由及強制性交犯行，是否具有不可分關係之單一性，自不應受檢察官起訴見解及初審判決之拘束。
⑵上訴人不准A 女離開房間及將A 女載往上訴人住處之過程：
①依證人即被害人A 女於警詢、偵訊、初審分別證稱：「當時
我拿我的東西要離開『辰仔』的房間，準備要穿鞋子，蔡秉翰要我進去房間，我就被逼回『辰仔』的房間，蔡秉翰告訴我他前女友不聽他的話，被他拿武士刀押，還說他黑社會勢力有多大，蔡秉翰說等等要帶我回居酒屋，沒想到卻載我去他家」（見警卷8 頁背面、9 頁）、「我走到門口要找我朋友『辰仔』，結果沒有看到，蔡秉翰擋在我前面，不讓我出房門，對我說『妳不要讓我對妳跟我前女友的方式，用刀押妳，我不想再這樣』，並作勢要打我，然後數1 、2 、3 ，他說數到3 ，我如果還不進房間裡面，就要打我」（見偵卷31頁）、「蔡秉翰走到房間擋在我前面，並對我說『妳不要讓我對妳跟我前女友一樣，我不想用刀子押妳』，還作勢要打我，並對我數1 、2 、3 ，還說『如果他說數到3 ，我還不走進房間，就要對我動手』，我當時因為很害怕，就走回房間坐在床上哭泣」（見初審卷62頁背面）等語在卷，顯見上訴人係先有不准A 女離開「辰仔」房間之行為，因A 女哭泣，後再謊稱要送A 女回居酒屋，使A 女誤信為真而搭乘上訴人之機車，致遭上訴人載往上訴人住處無訛。
②上訴人對A 女為上開行為後，始於99年10月29日1 時30分許
，載同A 女離開「辰仔」住處，至上訴人之住處後，A 女哭求不願進入屋內，上訴人作勢要打A 女，並將A 女帶往3 樓，再持刀威脅A 女脫衣服，後以手指、性器插入A 女性器而為強制性交行為，亦據上訴人於原審供陳不諱（見原審卷
101 頁）。足認上訴人不准A 女離開「辰仔」住處之時間，與對A 女為強制性交之時間，有明顯間隔。
③上訴人對A 女為上開妨害自由行為之地點為屏東縣○○鎮○
○街「辰仔」住處，對A 女為強制性交之地點則為屏東縣○○鎮○○○街上訴人之住處，地點亦不相同。
④綜上，上訴人不准A 女離開「辰仔」房間之行為，與對A 女
為強制性交之行為，時間既有間隔、地點亦不相同，則上訴人對A 女先為妨害自由之行為，顯非屬強制性交之著手行為，自應另予論罪。
⑶是原審認上訴人不准A 女離開「辰仔」房間之妨害自由犯行
，應另論以刑法第302 條第1 項妨害自由罪；並因刑法第
302 條第1 項妨害自由罪，非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，軍事法院對之並無審判權，而諭知不受理之判決，並移送臺灣屏東地方法院檢察署，自於法無違。
⑷至於原審判決理由欄伍妨害自由不受理部分三「爰不經言詞
辯論，由本院予以撤銷改判」等文字敘述，似就上訴人涉犯妨害自由部分，係未經言詞辯論而判決；惟依原審100 年7月21日審判筆錄內容，該審判期日已就上訴人所涉妨害自由犯行為審理並辯論終結，自無所謂「不經言詞辯論」可言。然原審就此部分程序之誤載，並未影響該案判決結果，併此說明。
㈢按「有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應記
載其理由，否則即有判決理由不備之違法。然上開所謂有利於被告之證據，係指該證據倘予採納，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷。若與待證事項無關，不具調查之必要性，縱未為調查，或未於判決理由內特加說明，均無違背法令可言」（最高法院95年度臺上字第1271號判決意旨參照）。又按「關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由」（最高法院75年度臺上字第7033號判例意旨參照）。
⑴原審就上訴人是否有刑法第59條得酌量減輕其刑之適用，論
述「蔡秉翰與被害人甫認識數日，即色慾薰心，明知A 女為未滿14歲之年幼稚女，竟為滿足其性慾，不顧A 女哭泣並再三表明拒絕與其性交之情狀，仍持武士刀及言語恫嚇A 女，致A 女心生畏懼，而任由其以手指、性器進入其性器為性交
1 次得逞之犯行，已然嚴重使A 女身心受創，惡性實難謂不輕，核其對A 女所為犯行，在客觀上並未見有何足以引起一般同情之處，尚難認已達於『可憫恕』之程度，自無從依刑法第59條規定減輕其刑」，並就量刑審酌事項，論述「審酌蔡秉翰身為現役軍人，竟不思愛民報國，竟為滿足個人私慾，恣意罹犯本案，造成A 女身心受創甚鉅，並嚴重影響軍譽，自當予以重懲為是，惟考量被告並無前科紀錄，於本院上訴審理期間坦承犯行，且已獲得A 女及A 女家屬原諒等一切情狀，乃量處『攜帶兇器，對未滿14歲之女子，以脅迫而為性交』罪部分，有期徒刑9 年，並與上訴駁回之趁機猥褻部分之刑（初審所處有期徒刑1 年），定其應執行刑為有期徒刑9 年2 月」等語。
⑵原審已詳敘量刑之具體裁量理由，對上訴人有利、不利之量
刑條件及情狀，均已衡酌再三，尤其就已獲A 女及A 女家屬原諒一節，亦納入量刑之裁量（見原審判決第8-9 頁）；且縱上訴人於案發時年僅19歲、國中學歷、智識程度不高，及未射精於A 女體內、並有送A 女返家之行為，然其為滿足一時性慾，持刀對A 女強制性交之行為，對A 女心靈造成長久、深遠之傷害，量刑本不宜太輕；又刑法第222 條第1 項第
2 款、第8 款最低法定刑為有期徒刑7 年，刑法第225 條第
2 項之最低度法定刑為有期徒刑6 月，原審分別量處有期徒刑9 年、維持初審量刑有期徒刑1 年，已屬從輕為低度刑之諭知，並定應執行刑有期徒刑9 年2 月，更屬有利於上訴人。是原審量刑合乎法律之目的，更未違背內部性界限，亦無權利濫用之違法，及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則至明，顯無不當。
㈣綜上所述，原審判決就上訴審理之範圍，審理後有關妨害自
由與強制性交罪之法律適用，及依量刑審酌事項為刑罰之量定，均無違背法令可言。
五、上訴人之上訴意旨，或係對初審判決之上訴範圍及原審得審理之範圍有所誤認，或就原審法律適用為爭執，或對原審量刑等職權行使事項為指摘，均無可採。應認上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206 條第1 項但書，刑事訴訟法第
396 條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 5 日
書記官 魏文常