臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度軍上字第2號上 訴 人即 被 告 謝毅凡選任辯護人 黃清江律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院99年度上訴字第105 號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署99年度偵字第90 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按軍事審判法第181 條第5 項規定，當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是當事人向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得向高等法院提起之上訴理由不相適合，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審判決，認上訴人即被告謝毅凡係陸軍機械化步兵第二九八旅機步三營營部連中士預算財務士，98年10月16日起擔任中士預算財務士乙職，負責該營帳務登載及管理、支票簿保管及管理、收（領）款收據之保管及管理、櫃存現金每日清點及保管、營部會計憑證之管理、全營伙食帳冊之管理及彙整受訓人員止伙資料申辦事宜等業務，為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣於98年5 月間入營前，謝毅凡因友人急需用錢，而向地下錢莊借貸新臺幣100,000元，在服役任職後，因無力償還積欠前開債務，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用辦理全營止伙費申領作業之機會，於98年12月31日15時許，持經該營營長杜慶偉中校核准而由其職務上所製作保管之國庫專戶存款支票（支票編號：BD0000000 號），至臺灣銀行屏東分行將已撥入該營國庫帳戶內之該營所屬各連止伙人員所有之98年12月份止伙費計81,672元領出，予以侵占入己，並於99年1 月2 日15時許，將上開金額全數償還個人債務。復於99年2 月10日10時30分許，另基於為自己不法所有之意圖，利用辦理全營止伙費申領作業之機會，持經該營營長杜慶偉中校核准而由其職務上所製作保管之國庫專戶存款支票（支票編號：BD0000000 號），至同一銀行將已撥入該營國庫帳戶內之該營所屬各連止伙人員所有之99年1 月份止伙費61,948元，予以侵占入己，並於當（10）日15時許，將上開金額全數償還個人債務。嗣經該旅主計科科長盧森照中校於99年3 月12日至該營實施例行性年度財務輔導檢查時，因謝毅凡無故規避查核，並於同年
4 月7 日向其謊稱止伙費遺失，旋經盧森照行政調查後，認謝毅凡未將止伙費匯入各連國庫帳戶，明確違反作業規定，且連續2 次遺失止伙費不合常理，認謝毅凡涉有侵占嫌疑，即向該旅旅長姜振中少將報告，旅長姜振中少將知悉後，指示監察官謝青志少校行政調查，經該旅於99年4 月9 日函送國防部南部地方軍事法院檢察署依法偵辦，被告並於偵查中即99年4 月9 日，將全數侵占款項計143,620 元繳還該陸軍機械化步兵第二九八旅機步三營等情，係以上訴人謝毅凡之坦白承認、陸軍機械化步兵第二九八旅99年5 月14日陸八海忠字第0990001164號函所附國防部陸軍司令部（98）人職（士）令字第0585號人令、證人即陸軍機械化步兵第二九八旅機步三營營長杜慶偉中校於原審審理中、證人即該營步三連預算財務士蕭士益下士於偵查中、證人即時任陸軍機械化步兵第二九八旅主計科科長盧森照中校於原審審理時之證述內容；以及陸軍機步第二九八旅機步三營98年12月24日勤實字第0980000952號呈影本1 紙、99年1 月26日陸八勤實字第0990000568號令影本1 紙、國庫專戶存款支票及存根影本（支票編號：BD0000000 號、BD0000000 號）各2 紙與臺灣銀行屏東分行99年7 月19日屏東庫字第09900036541 號函所附之98年12月31日支票存款歷史明細查詢1 紙附卷，認定被告謝毅凡先後2 次將已撥入該營國庫帳戶內之該營所屬各連止伙人員所有之98年12月份、99年1 月份止伙費領出後侵占入己，因而駁回第一審量處被告公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪2 罪，各有期徒刑2 年6 月，並各宣告褫奪公權
2 年，及定其應執行刑有期徒刑3 年，禠奪公權2 年。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處，認事用法，亦屬適當。
三、被告上訴意旨，以被告於禁閉期間，以「給旅長之一封信」主動向旅長坦承犯罪經過，旅長始知被告所涉犯行而查獲，應符合自首要件，原審未審酌上開信件是否有利於被告，亦未說明不採納之理由，未依刑法第62條規定自首之規定減刑，為判決不適用法則；以及未審酌被告因涉世未深，誤入狡猾之人所設圈套而欠人債務，情節顯可憫恕，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有判決不適用法則之違法云云，指摘原判決不當。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，得酌量減輕其刑，係以有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告謝毅凡犯罪動機縱使為協助友人，而向地下錢莊借貸積欠債務，惟仍應循正當途徑解決，尚不能因私而害公，是客觀上尚無足以引起一般同情，而有認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件不合，已經原審敘述甚明，被告仍以同一理由執為上訴之理由，殊非適法第三審上訴理由；另按刑法第62條自首減輕其刑之規定，以對於未發覺之罪，自首而受裁判者為要件。所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院93年度台上字第112 號判決參照），查被告於禁閉期間，雖以「給旅長之一封信」，前後寄送多次「一封信」給其旅長，惟於99年4 月8 日起至99年4 月14日止之信件中，均未曾表明被告涉犯侵占職務上持有之非公用私有財物，迄99年4 月15、16日始於「給旅長之一封信」中坦承其「使用了公款」。而證人即當時陸軍機械化步兵第二九八旅主計科科長盧森照於軍事檢察官偵查及國防部南部地方軍事法院審理中已經結證稱：「被告雖於99年4 月7 日主動向實施例行性年度財務輔導檢查之主計科科長盧森照中校（即證人）供稱該旅第三營98年12月份及99年1 月份止伙費均係其不慎遺失，但經其行政調查後，發現被告無故規避查核，明確違反規定，又恰巧連續2 次遺失止伙費，查覺有異且不合常理，旋於當（7 ）日逐級向該旅旅長姜振中少將報告，旅長知悉後即指示函送國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦」等情。即證明於99年4 月7 日已經證人盧森照察覺有異並經其旅長函送國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦，即已經於99年4 月
7 日有確切之根據發覺被告有侵佔止伙費之嫌疑，被告直至99年4 月15、16日始坦承犯行，顯然已在犯罪發覺之後，自不符合自首減輕其刑之規定，此部分原判決雖未說明，但不影響全案之認定，亦無違背法令之可言。上訴人置原判決明確之論述不顧，任意指摘原判決違背法令，專憑己意徒為爭辯，殊非適法之第三審上訴理由，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，應認本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第206 條第1 項、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
書記官 呂素珍