臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度選上訴字第24號
100年度選上訴字第25號上 訴 人即 被 告 徐永聰選任辯護人 吳澄潔律師
柳聰賢律師上 訴 人即 被 告 葉有進選任辯護人 葉張基律師
周春米律師黃偉倫律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度選訴字第18號、第71號中華民國100 年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度選偵字第
114 號，追加起訴案號：同署99年度選偵字第192 號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐永聰共同犯對主管事務圖利罪，累犯，處有期徒刑叁年壹月，褫奪公權叁年；又共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，累犯，處有期徒刑肆月，禠奪公權壹年。
應執行有期徒刑叁年貳月，褫奪公權叁年。
葉有進共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
葉有進被訴意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪部分，無罪。
事 實
一、徐永聰前因竊占案件經本院以96年度上易字第818 號判處有期徒刑3 月，減為1 月又15日確定，嗣於97年1 月16日易科罰金執行完畢。
二、徐永聰於98年間擔任屏東縣枋山鄉民代表，擬為有意參與98年地方公職人員枋山鄉長第16屆選舉（投票日期為98年12月
5 日）之葉有進競選，適童不纏、洪巧隆母子（均另經檢察官為緩起訴處分確定）在坐落屏東縣○○鄉○○段第1940號之原住民保留地上經營芒果園，且該果園因地處偏遠，進出果園之道路路況不佳，多有落石擋道，徐永聰為尋求童不纏、洪巧隆2 人於選舉時投票支持葉有進當選，於得知上情後，單獨基於對有投票權之人交付不正利益之犯意，於98年6月4 日前某日，先至上開芒果園向童不纏表示，如將戶籍遷至屏東縣枋山鄉取得投票權後，投票支持伊指示之候選人，其會設法幫童不纏修繕通往上開果園位在屏東縣獅子鄉土地之聯外農路等語（尚無證據證明係假借其職務上之權力、機會或方法），童不纏為獲得上揭鋪設通往該芒果園私人農路之不正利益，即允諾虛偽遷徙戶籍以取得投票權並依其指示投票。嗣童不纏將此事告知洪巧隆，經徵得洪巧隆同意後，即與徐永聰均意圖使特定候選人當選，共同基於虛偽遷徙戶籍取得投票權之犯意聯絡，明知童不纏、洪巧隆2 人均無居住並設籍於其枋山鄉住處之意，仍由洪巧隆將身分證等資料交予童不纏，童不纏再於98年6 月4 日攜帶該資料與徐永聰同赴屏東縣枋山鄉戶政事務所，由徐永聰擔任洪巧隆之受託人，童不纏則自行辦理，共同將童不纏、洪巧隆2 人之戶籍由高雄縣鳳山市○○○路○○○ 巷36之3 號遷入屏東縣枋山鄉加祿157 之1 號之徐永聰戶籍地內。
三、葉有進為屏東縣枋山鄉第15屆鄉長（任期自民國95年3 月1日起迄99年2 月28日止），有綜理鄉政之法定職務權限，就鄉道路之建設及管理之自治事項，主管指定修繕鄉道區域之事務，徐永聰則為屏東縣枋山鄉鄉民代表，有議決規約、預算等法定職務權限，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務之公務員。因徐永聰為履行對童不纏前開修繕聯外私人農路之承諾，轉向葉有進請求修繕上開農路，徐永聰、葉有進乃共同基於圖私人不法利益之犯意聯絡（葉有進部分尚無證據證明有投票交付賄賂及虛偽遷徙戶籍取得投票權之犯意，詳理由叁、），明知上開農路已越區進入上開屏東縣獅子鄉境之土地，由葉有進於98年10月16日行使鄉長職權，先以「修繕枋山鄉道」名義向屏東縣政府聲請補助新臺幣（下同）150 萬元，嗣經屏東縣政府於98年11月6 日函覆准予補助100 萬元後，葉有進竟違反地方制度法第21條：「地方自治事項涉及跨直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）區域時，由各該地方自治團體協商辦理；必要時，由共同上級業務主管機關協調各相關地方自治團體共同辦理或指定其中一地方自治團體限期辦理」之規定，未經與屏東縣獅子鄉公所協商，亦未報由上級機關屏東縣政府協調共同或指定其一辦理等程序，指示不知情之枋山鄉公所財經課技士林協隆，規劃將部分款項用以在通往坐落獅子鄉之上開芒果園私人農路鋪設混凝土路面長69公尺寬2.5 公尺（此部分工程招標代號：工區66），該工程俟於98年12月2 日在枋山鄉公所開標，由安昇土木包工業得標，並由不知情之該商號負責人吳英豐於98年12月5 日（即該次選舉之投票日）指派其雇用之工人以推土機具先行整平通往該芒果園之道路，以為事後鋪設水泥路面之準備（惟因該道路通過之土地地主不同意施作該工程，葉有進乃於98年12月23日以枋山鄉公所名義函復安昇土木包工業停止施工上揭工區66部分之工程），雖吳英豐因停工而未向枋山鄉公所請款，仍致童不纏因而取得相當於免予支出道路整平費用1000元之利益。童不纏、洪巧隆2 人於取得投票權後，果於98年12月5 日投票當天依約前往投票，徐永聰並在屏東縣枋山鄉加祿國小投開票所前指示童不纏、洪巧隆投票給登記1 號之枋山鄉鄉長候選人葉有進，而童不纏、洪巧隆2 人亦均依約投票。嗣經屏東縣政府警察局枋寮分局及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局屏東縣調查站調查員循線查獲，始悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、就同案被告徐永聰於本案中以被告身分所為之自白，對被告葉有進之證據能力部分：
㈠按「共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符」刑事訴訟法第15
6 條第2 項定有明文。則本案共犯徐永聰於偵查及法院審理中所為之自白即屬該條所規定之「共犯之自白」，而具有證據能力，惟不得作為唯一之證據，仍應有其他必要之證據。㈡按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3之 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6第2項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之
3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決參照）。
㈢查被告葉有進經檢察官追加起訴前，同案被告徐永聰於本案
之審理及偵查中，先後就其所涉行為應訊；故同案共犯徐永聰以被告身分於本案偵查、審理中應訊時所為之陳述，即與「依法應具結之要件不符」；又被告葉有進及其辯護人於本院審理中已表明不對同案被告徐永聰進行反對詰問之意（本院選上訴24卷第108 頁），揆諸上開說明，自不能以其於偵、審中未具結而否定同案被告徐永聰所為自白之證據能力。依前開說明，對被告徐永聰而言，同案被告葉有進於本案中以被告身分於原審應訊所為之陳述，亦係共犯之自白而不能排除證據能力，併予敘明。
二、被告以外之人於審判外向法官所為陳述得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。被告葉有進於經檢察官追加起訴前，證人林協隆、童不纏、洪巧隆分別於99年5 月11日、同年6 月30日在原審就被告徐永聰案件審理中之具結證述（被告葉有進及其辯護人亦表明不予詰問之意，本院選上訴24卷第109頁），參照前開規定，應有證據能力。
三、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，刑事訴訟法第156 條第1 項亦有明文。則被告葉有進於檢察官追加起訴前，以證人身分於被告徐永聰所涉賄選案件中所為證述，對於被告葉有進自身而言，自屬其於法官面前所為自白，是其陳述顯非出於不正之方法，依上開規定，自具有證據能力。
四、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 固定有明文，查證人童不纏、洪巧隆之警詢陳述，以及共同被告徐永聰之警詢陳述（對被告葉有進），均非證明犯罪事實存否所必要，被告及其選任辯護人復爭執其證據能力，應無證據能力。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人童不纏、洪巧隆於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，被告復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且上開證人均經被告徐永聰方面傳喚到庭行使詰問權，而被告葉有進復對上開證人均不主張行使詰問權，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文，本判決以引所其餘屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人等人於本院審理時已表明不爭執之意（見本院選上訴24卷第40頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，併予敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告徐永聰固坦認證人童不纏、洪巧隆之戶籍確係登記在伊住處，遷移戶籍一事亦係伊代洪巧隆前往辦理等情；被告葉有進固坦認伊當時擔任屏東縣枋山鄉鄉長之職務，並指定修繕前開位在屏東縣○○鄉○○○○○道路，惟被告2 人均否認上開犯行。被告徐永聰辯稱：伊係受童不纏之委託，方同意童不纏、洪巧隆遷移戶籍至伊住所，伊並未告知遷移戶籍之後將為其修整通往童不纏經營之芒果園的道路，亦未要求童不纏投票支持葉有進云云；葉有進則辯稱：伊係依據證人即當地村長林清波所提出之陳情案，始決定○○○區○○○道路修護工程，伊就徐永聰與童不纏等人之間有無協議一節，全無所悉，且其認為童不纏為枋山鄉民，故雖其芒果園在獅子鄉境內，其亦可以枋山鄉之經費，為童不纏鋪設道路云云。
二、經查：㈠被告不爭執之事實：
被告2 人對下列事實於本院審理時均已表明不爭執之意（見本院選上訴24卷第41-42 頁）：
⒈被告葉有進擔任屏東縣枋山鄉第15屆鄉長，有指定修繕道路
區域之職權，且擬參選同鄉第16屆鄉長選舉（投票日期為98年12月5 日）、證人童不纏及洪巧隆於該次選舉俱為有投票權之人等情，除經證人童不纏、洪巧隆所坦認外，亦有證人童不纏及洪巧隆之全戶戶籍資料查詢結果各1 紙（警卷第22頁、第32頁參照）、中央選舉委員會98年度縣市長縣市議員暨鄉鎮市長選舉得票數之網頁列印資料（包含當次選舉之候選人及號次）共5 紙（他卷第44頁至第48頁參照）、屏東縣第16屆縣長、第17屆議員暨第16屆鄉鎮市長選舉人名冊影本
1 紙（包含證人童不纏、洪巧隆部分，他卷第49頁參照）等在卷可稽，足堪認定。
⒉證人童不纏、洪巧隆於98年6 月4 日將戶口自高雄縣鳳山市
遷移至被告徐永聰於屏東縣枋山鄉加祿157 之1 號之住所地，且洪巧隆係委託被告徐永聰代為辦理等情，除經被告徐永聰供承明確外，亦核與證人童不纏、洪巧隆之證述相符，並有前開戶籍資料查詢結果、證人童不纏及洪巧隆之遷入戶籍登記申請書影本1 紙（警卷第35頁參照）、證人洪巧隆委託被告徐永聰辦理戶籍遷入及換領身分證之委託書影本1 紙（警卷第35頁背面參照）在卷可稽，亦堪信實。
⒊被告葉有進於98年10月16日行使鄉長職權，先以「修繕枋山
鄉道」名義向屏東縣政府聲請補助新臺幣（下同）150 萬元，嗣經屏東縣政府於98年11月4 日函覆准予補助100 萬元後，葉有進復指示枋山鄉公所財經課技士林協隆，規劃將部分款項用以施作通往坐○○○鄉○○段○○○○○號土地之童不纏芒果園道路鋪設混凝土路面長69公尺寬2.5 公尺（此部分工程招標代號：工區66），該工程俟於98年12月2 日在枋山鄉公所開標，由安昇土木包工業得標，並由該商號負責人吳英豐於98年12月5 日（即該次選舉之投票日）指派其雇用之工人以推土機具先行整平通往該芒果園之道路，以為事後鋪設水泥路面之準備（惟因該道路通過之土地地主不同意施作該工程，葉有進乃於98年12月23日以枋山鄉公所名義函復安昇土木包工業停止施工上揭工區66部分之工程）等情，有屏東縣枋山鄉公所98年10月16日山鄉財字第0980008345號函（原審選訴18卷第248 頁）、屏東縣政府98年11月4 日屏府財務字第0980261613號函（同上卷第43頁）、屏東縣政府警察局枋寮分局98年12月29日枋警偵字第0980018185號函暨土地登記簿謄本、地籍圖謄本（偵卷第4-6 頁）、屏東縣枋山鄉公所99年4 月8 日山鄉財字第0990002034號函暨「枋山鄉道修護工程」相關資料（原審選訴18卷第41-135頁）、屏東縣獅子鄉公所99年7 月23日獅鄉財字第0990007925號函○○○鄉○○段1940、1947、1948、1949、1949-1、1950、1954地號土地資料（原審選訴18卷第223-229 頁）、安昇土木包工業前述99年12月14日函及其附件（同上卷第289-293 頁）等證據附卷可參，亦足認定。至力匠工程顧問有限公司99年12月13日函及其附件（原審選訴18卷第287- 288頁），固指上開工區66土地坐落○○○鄉○○段○○號土地，惟本案被告葉有進所指示施作通往童不纏上開芒果園之道路工程位置，確在屏東縣獅子鄉境內，已為被告2 人所不爭執，並經警方會同獅子鄉公所人員現場會勘明確，有上開屏東縣政府警察局枋寮分局98年12月29日枋警偵字第0980018185號函暨土地登記簿謄本、地籍圖謄本可證，而枋子鄉與獅子鄉本係鄰接鄉鎮○○○○○道路位置當係跨越屏東縣○○鄉○○段○○號土地及獅子鄉1940號土地，併此指明。
㈡被告徐永聰涉犯投票交付不正利益及虛偽遷移戶籍取得投票權部分（即事實二）：
⒈證人童不纏於偵、審中業已證稱：被告徐永聰與其約定將戶
口遷入其住處並投票支持被告徐永聰所指示之鄉長候選人，則將為其修護通往其經營之芒果園道路，再於投票當日在枋山國小指示伊投票予登記1 號之葉有進等語明確（他卷第52頁至第53頁、原審選訴18卷第180 頁、第181 頁背面參照），童不纏於偵查中證稱：「（你為何要將戶口遷至徐永聰的戶籍裡面？）我在枋山鄉北勢寮有一個芒果園，因為我都在那裡做芒果，是代表徐永聰到我的芒果園找我，我跟他講說我的芒果園路不好，下雨會坍塌，我叫他幫我用一下路，我說我是出外人，是朋友，幫我做一下路，他說好」、「（是在什麼時候跟你講一號、一號、五號？）是在投票當天，是在枋山國小，投票之前跟我講的」等語；於原審審理時亦證稱：「當時我在芒果園工作，被告徐永聰到我的芒果園來，他跟我說這條路坑坑洞洞，我就跟被告說，芒果園的道路塌陷，被告就跟我說，我們來鋪設這條路，我說好，之後被告徐永聰就回家了，被告徐永聰當場並沒有表示這條路要如何處理。（被告徐永聰何時叫妳遷移戶籍到他家？）也是在被告徐永聰到我芒果園時一起說的，我當時只是要作路而已，被告說為了要鋪設芒果園的道路，所以叫我遷戶籍到他家，而且有人載我去辦理，我說好。」、「是投票前他（指徐永聰）才以電話告訴我，要投給幾號候選人」「有在加祿國小遇到被告徐永聰」等語，此核與證人洪巧隆亦證稱童不纏於遷移戶口（即98年6 月4 日）前，即已告知遷移戶口與修路有關，且投票當日確有遇見被告徐永聰等語（他卷第62頁、第63頁、原審選訴18卷第183 頁背面參照）無違；衡諸證人童不纏與被告徐永聰並無怨隙，上開證詞均係自證己罪，且亦經檢察官為緩起訴處分確定在案，實無平白誣陷被告徐永聰之必要，其上開供述應可採信。
⒉再被告徐永聰已坦承伊選舉當日均在葉有進後援會，且於葉
有進抽籤時曾參加其造勢活動（他卷第57頁、68頁），縱然渠否認在葉有進競選團隊任職，仍可認渠曾參與葉有進競選活動，係支持葉有進連任，有為其助選之動機。參以童不纏、洪巧隆上開遷移戶籍之98年6 月4 日距本次鄉長選舉之98年12月5 日，僅約6 月，而本次枋山鄉長之選舉另有國民黨提名之溫士源參選，而被告葉有進並無黨籍推薦，葉有進與溫士源之得票數分別為在1658票及2204票，此有中央選舉委員會98年縣市長縣市議員暨鄉鎮市長選舉得票數網頁列印資料在卷可查（他卷第44頁），可見枋山鄉之總投票人數不過
3 千餘人，雙方得票差距亦不過546 票，本極易以虛偽遷移戶籍增加選舉人之方式影響選舉結果，再依公職人員選舉罷免法第15條選舉人應在各該選舉區繼續居住4 個月以上之規定，則被告徐永聰於投票前6 月為被告葉有進布署，與童不纏為上開投票交付不正利益及虛偽遷移戶籍取得投票權之約定，並與事理無違。
⒊至童不纏固曾於警詢時證稱係被告徐永聰之「父」要伊遷戶
籍，且於警、偵訊及原審審理時就徐永聰究係何時、地告知其應投票支持之侯選人及號次，或被告徐永聰有無派山貓推平上開道路等細節（童不纏警詢筆錄經辯護人用以彈劾其證詞），曾有出入，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。經查，證人童不纏於98年12月10日警詢固先證稱係徐永聰之父親要伊遷移戶籍，惟其同次警詢經警告以徐永聰之父親業已死亡後，已經說明其係因不知正確姓名，僅以「茂仔」稱呼徐永聰，而更正其陳述，不能謂有何矛盾之處；尤以安昇土木包工業負責人吳英豐確於98年12月5 日即該次選舉之投票日當日指派其雇用之工人以推土機具先行整平上開通往該芒果園之道路，已為上述，確與童不纏描述於投票當日下午已將上開道路鋪平之情節（偵卷第53頁）相符，則童不纏因此認定係被告徐永聰指派山貓整平道路，自屬當然。雖證人童不纏雖就被告徐永聰在其芒果園與其約定上情，及在投票所外指示其投票支持特定候選人之相關細節，證述略有歧異，然參諸童不纏業已51歲，平日務農，於原審審理擔任證人時（99年6 月30日），距案發被告徐永聰與其約定之時，已有1 年以上，距投票日亦已逾半年，惟其主要事實仍屬一致，故證人童不纏就案發細節容有記憶不清之處，亦與常情相符，要難執此即認為其證述無足採信。
⒋雖證人洪巧隆於偵訊及原審審理中均證述於證人童不纏告知
遷移戶籍事宜時，並未一併告知需投票予特定人選；又證稱童不纏至被告徐永聰家中拿投票通知單時，被告徐永聰並未打電話進來云云，與童不纏上開證述岐異，惟本院衡酌證人童不纏僅國中畢業，職業為農，其子洪巧隆具永達技術學院之高學歷，又任職助理工程師，此經警詢筆錄受詢問人欄記載明確，顯然洪巧隆因知識程度較高，容易思索指證之利害關係，自不若童不纏僅係務農維生之老婦，質樸單純，所為之證詞較為可信。再以證人童不纏確於投票當日偕同洪巧隆前往投票，參諸洪巧隆證稱其平日不會前往芒果園等語（原審卷第185 頁參照），則童不纏當日攜同洪巧隆前往屏東縣枋山鄉被告徐永聰住處領取投票通知單後，一起前往投票，亦有確保其與徐永聰所約定渠等2 人形式上依徐永聰之指示前往投票之情（至渠等2 人有無確依徐永聰之指示投票，則因秘密選舉制度，當非外人所得輕易查悉）。縱證人洪巧隆證稱於遷移戶籍時，童不纏並未告知與選舉有關云云，亦難執以為對被告有利之認定。
⒌被告徐永聰雖辯稱，因童不纏向其稱，遷至其住處，方便借
用其住處將芒果裝箱，且若成為枋山鄉民，較方便為其鋪設芒果園之聯外道路（原審卷第179 頁背面參照），及童不纏向其表示若設籍在枋山鄉，才可以加入枋山鄉農會，便於芒果之產銷云云，但被告徐永聰要否出借其住處予童不纏使用以包裝芒果，為其自身之選擇，顯與童不纏之戶籍無關，已不待言，而其所辯稱，因童不纏要設籍於枋山鄉，始可加入枋山農會，以接受產銷之輔導一節，經原審函詢該農會結果，函復略以枋山鄉、獅子鄉均為該會輔導之轄區，僅需該受輔導之農民為該會經政府核定之產銷班員，均可接受輔導等情，此有屏東縣枋山地區農會99年7 月8 日屏山農推字第0990001866號函在卷可查（原審選訴18卷第230 頁參照），可見童不纏遷移戶籍與否，要與能否參加枋山地區農會，並接受該會輔導無關。亦即獅子鄉出產之芒果既同受枋山農會之輔導，其行銷實無需將生產者戶籍遷移至枋山鄉之理，更無同時將非生產者之洪巧隆戶籍遷移之必要。而屏東縣枋山鄉公所99年7 月28日山鄉農字第0990005146號函亦略以，有關輔導芒果產銷部分：本所輔導枋山鄉特色農產（芒果）係以整體產業發展與品牌行銷推廣為重點，未因是否設籍於本鄉而有差別待遇。至攸關農民權益與福利部分，自當以本鄉鄉民為優先考量（原審99選訴18卷第245 頁），亦足認枋山鄉公所對於芒果產銷之輔導，並未因農民之設籍而有不同。雖枋山鄉公所服務對象或以其鄉民為優先，惟共同被告葉有進於原審已供明，伊並不知童不纏之戶籍所在，確實有接獲童不纏之陳情，童不纏就算未遷移戶口，仍將之視為鄉民等語在卷（見原審選訴18卷第188 頁），足見鄉長葉有進並未要求童不纏設籍，渠何有遷移之必要，且洪巧隆之戶籍亦同時遷移至被告徐永聰家中，更益證被告徐永聰之目的無非在尋求渠2 人投票支持而已。況童不纏原為枋山鄉出身，出嫁後即未與徐永聰連繫，已經被告徐永聰於警詢、偵查時供明在卷（他卷第9 頁、第53頁），如需遷移戶籍至枋山鄉，自有其親戚朋友可請託，當無向與其久未連絡並無關係之被告徐永聰請求之需。故證人童不纏、洪巧隆既無其他正當理由，需要將戶籍遷至被告徐永聰之住處，因之證人童不纏、洪巧隆2 人所證，係為取得枋山鄉公所為其鋪設位在獅子鄉內芒果園之便道，始將戶籍遷至枋山鄉境內，並取得對該次鄉長選舉之投票權，以便再投票給被告徐永聰所指定之候選人等語，更足採信。
⒍況被告徐永聰亦供稱，該次選舉之投票通知係寄送至其住處
，且經其通知後，證人童不纏、洪巧隆方前往其住處領取並前往投票等語，核與證人童不纏、洪巧隆證述大致相符，應值採信。參以與幽靈人口有關之選舉案件（即並未居住當地而仍虛偽遷移戶口，並實際參與投票）多經媒體報導，顯已為國民所公知，則被告徐永聰既明知證人童不纏、洪巧隆並未實際居住該址，於該次選舉本無投票權（其原戶籍所在地均為高雄縣鳳山市），而仍容任渠等遷移戶籍至其住所，更於選舉時通知渠等前來領取投票通知單及投票予特定候選人之情，益徵證人童不纏證稱被告徐永聰與其約定投票予指定候選人之情屬實。
⒎按公職人員選舉罷免法第99條第1 項賄選罪之構成要件，以
行為人主觀上具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價。而上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。查被告徐永聰以枋山鄉公所將為童不纏修繕前開位於○○鄉○○○○路為由，約使童不纏、洪巧隆為投票權之一定行使，並虛偽遷移戶籍，則被告徐永聰約以公務預算支應，並無所費，而受賄者之童不纏則獲得免予支出道路修繕費用之利益，依一般生活經驗法則判斷，已達得動搖他人投票意向之程度，顯與上開約使投票權之一定行使有對價關係至明。
⒏又童不纏遷移戶籍後，被告徐永聰果然實現承諾，請求共同
被告葉有進利用鄉長職權，指示修繕上開果園道路（詳下述），並由承商吳英豐於98年12月5 日即該次選舉之投票日當日派工人以推土機具先行整地（尚未鋪設水泥），更已達交付不正利益之程度，是以被告徐永聰於98年6 月4 日即上開遷移戶籍前之某日，與童不纏約定投票交付不正利益及虛偽遷移戶籍取得投票權之犯行，事證明確，均堪認定。
㈢被告2人對主管事務圖利部分（即事實三）⒈被告葉有進知悉並指示以枋山鄉公所之預算實施本件位在屏
東縣獅子鄉境內之工區66施工計畫一情，業經被告葉有進於原審審理被告徐永聰案件時，到庭證稱：伊明知工區66即本案通往證人童不纏所經營芒果園之道路，係在屏東縣獅子鄉境內，且未通知獅子鄉公所等語明確（原審選訴18卷第307頁背面參照）明確，顯見被告葉有進確實明知前開果園道路確位於獅子鄉境無誤，則被告葉有進經檢察官追加起訴後，改稱枋山鄉、獅子鄉鄉界複雜不明，伊不明工區位置云云，即係事後翻異，並無足取；又以被告葉有進復證稱：枋山鄉公所承辦本件工程有關工區66之施工地點係伊所指示（同上原審卷第186 頁背面參照）等語，核與證人即該鄉鄉公所承辦人員林協隆於原審審理中之證述相符（同上原審卷第190頁參照），復有力匠工程顧問有限公司98年11月25日力匠字第98112501號函當中，屏東縣枋山鄉公所承辦人員擬辦文字及主管批示文字可佐（原審選訴18卷第44頁參照，該函係屏東縣枋山鄉公所99年4 月8 日山鄉財字第0990002034號函所附附件之一），並與屏東縣獅子鄉公所前開99年3 月24日函所示內容無違，是足認本件工程地點確係被告葉有進依其鄉長職權指示辦理，且被告葉有進明知該工程地點並非位在其轄區之內無誤。
⒉按地方制度法第20條第6 款第1 目規定：鄉○鎮○市○道路
之建設及管理，為鄉（鎮、市）之自治事項，同法第21條亦規定：「地方自治事項涉及跨直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）區域時，由各該地方自治團體協商辦理；必要時，由共同上級業務主管機關協調各相關地方自治團體共同辦理或指定其中一地方自治團體限期辦理」。查上開果園道路之建設本屬地方自治事項，其既然跨越枋山鄉及獅子鄉兩地方自治團體，已如前述，被告葉有進自應與獅子鄉公所協商，或經由上級機關即屏東縣政府協調共同辦理或指定其一辦理，始得指示修繕。惟被告葉有進就上開道路修繕從未知會獅子鄉公所或邀約該所人員鑑勘土地之情，有屏東縣獅子鄉公所99年7 月23日獅鄉財字第0990007925號函在卷可查（原審99選訴18卷第233 頁），顯未與獅子鄉公所協商；而本案枋山鄉公所函請屏東縣政府補助本案「枋山鄉道修護工程」，僅以工程概算表列內容為水泥路面長度100 公尺及AC路面長度30
0 公尺，寬度7 公尺，並未告知工程地點，而屏東縣政府若悉係用於○○鄉○道路，亦不會同意補助等情，亦有屏東縣政府99年8 月20日屏府工養字第0990165293號函附屏東縣坊山鄉公所98年10月16日山鄉財字第0980008345號函、工程概算表等在卷可查（原審選訴18卷第246-249 頁），更未經由屏東縣政府之協調或指示，則被告葉有進擅自以屏東縣政府補助「修繕枋山鄉道」之預算指示修繕跨○○○鄉○○道路，顯然違反上開地方制度法之規定，侵越其他地方自治團體（獅子鄉公所）之自主權限至明。被告葉有進固辯稱歷來獅子鄉該地區之芒果園周邊道路均係由枋山鄉公所出資修繕等語，然被告葉有進亦自承伊係枋山鄉長，不可能○○○鄉鄉道修護名義申請縣政府補助枋山鄉公所等語（原審卷第308頁參照），又供承伊明知該地係原住民保留地等語（原審卷第188 頁參照），可見被告葉有進明知枋山鄉公所不得申請經費用○○設鄉○○道路，且上級補助枋山鄉公所，指定用以整○○○鄉○○道路之經費，亦不得用以○設○鄉○○○道路。而地方制度法懸之明文已久，被告葉有進復為民選公職人員，更不能諉為不知違法。復參諸被告葉有進擔任鄉長期間，辦理「有水坑溪380 號橋上游清疏工程」時，因與獅子鄉之界址不明，遂於96年4 月25日與該鄉之鄉公所共同會勘並達成施工協議（原審選訴71卷第58頁至第59頁、第61頁、第62頁參照），足認被告葉有進於本案前已明知渠職權限於枋山鄉境內，且施工地點如涉及獅子鄉，應與該鄉協調施作。則被告葉有進未經與獅子鄉協調即貿然在該鄉境內施作工程，確屬明知違法，毫無疑義。
⒊○○○鄉○○段○○○○○號土地之上開道路，僅為一般供農業
使用之農路，並非既成道路一情，有屏東縣政府99年6 月18日屏府工土字第0990149387號函、屏東縣獅子鄉公所99年6月8 日獅財字第0990005796號函在卷可憑（原審選訴18卷第171-176 頁），此並與屏東縣枋山鄉公所99年6 月11日函復無法認定是否為既成道路等語無違，即上開道路原本應由土地所有人或需用人自行修繕甚明。再證人童不纏平日因需以上開農路進出，亦曾自行雇工堆平坡地等情，亦經證人陳淑梅即童不纏之姪媳於本院證述在卷（本院選上訴24 卷第106頁），則因被告葉有進指定修繕上開道路後，承包商即證人吳英豐確曾派工以堆土機堆平整地，仍得使需用該路出入之童不纏因此獲得免予整地之不法利益明確。而證人吳英豐於原審已證稱，上開道路雖嗣後因地主反對而未完工，但已先行以工人及機具完成整平之工作（惟未及鋪設水泥），而該已完成之部分，所花之費用為1 小時之機械租金與工資，約為1000元等語在卷（原審99選訴18卷第313 頁），自得認係童不纏因此所獲得利益價值。至證人吳英豐於原審另證稱：伊係派工至警卷第37頁下方相片中靠右側道路之區域推走滑落土石，將道路整平（經標示三角形範圍之部分）云云（原審選訴18卷第310 頁），觀諸此相片所示區域，應係上開農路入口鄰接山下鄉道之部分，再對照前揭力匠工程顧問有限公司99年12月13日函及其附件（原審選訴18卷第287- 288頁）謂本案工區66土地坐落○○○鄉○○段○○號土地，則吳英豐似指伊僅在枋山鄉境內施工而已，惟再觀諸警卷38至40頁之相片，上開農路至童不纏芒果園處，兩旁均有明顯土石堆置之情形，顯已經堆土機所整平，而吳英豐所標示之區域，面積甚小，渠既已派工攜帶機具施作，豈有可能僅在道路入口處稍加施工即返，足認證人吳英豐上開證述尚有迴護被告之嫌，與事實未符，併此指明。再安昇土木包工即吳英豐雖未曾向枋山鄉公所申請核銷上開整地工程費1000元，此有屏東縣枋山鄉公所100 年7 月21日山鄉財字第1000004815號函在卷可查（本院卷選上訴24卷第84頁），惟此乃吳英豐個人權利之怠於行使，本與童不纏已經取得利益無涉，且貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪，並不以使私人獲得公務預算之利益為要件，並無礙於其既遂罪責之成立，選任辯護人認不構成圖利罪云云，亦屬無據。
⒋被告葉有進雖另辯稱伊指示上開道路工程之施工地點一事，
係因應證人即枋山鄉加祿村民廖清風等人委託村長林清波陳情之故，並提出未載日期之陳情書影本1 紙為證（見本院選上訴25卷第21頁），而證人廖清風、陳文德，陳惠芬、陳淑梅等人即枋山鄉民於獅子鄉經營芒果園之果農到庭均證稱，伊確曾提出上開陳情書交予村長林清波陳情修繕出入道路等語。惟被告葉有進係違反地方制度法第21條所定之協商或協調、指定等程序，侵越其他地方自治團體之自治權限，已如上述，此違法情節與其指示修繕之動機是否出於民眾陳情全然無涉，不得謂處理民眾陳情事項即得違反地方制度法之規定至明。且就上開陳情時間，廖清風證稱在95年以前（本院選上訴24卷第101 頁），陳惠芬則證稱在2-3 年前（約97-9
8 年間，同上卷第105 頁）、陳淑梅則證稱至少4-5 年前（約95-96 年間，同上卷第106 頁），陳文德則稱不記得等語，雖有岐異，然距本案被告葉有進98年11月間指示修繕上開道路已有相當時日，仍可概見，再觀諸上開證人對其陳情時間記憶均有模糊之情況，亦可認渠對陳情印象不深並非積極，則被告葉有進何以突然指示修繕，並非無疑，至少未必係直接原因，不能排除另受徐永聰請託之可能（詳下述）。至被告葉有進另辯稱上開施工地點早於98年1 月23日、98年2月6 日即曾以枋山鄉公所名義函請屏東縣政府、行政院農業委員會補助，並提出行政院農業委員會水土保持局98年2 月
10 日 水保治字第0981802550號函為證（見原審選訴71卷第69頁），惟本案枋山鄉公所函請屏東縣政府補助「枋山鄉道修護工程」時，並未明示工程地點等情，有屏東縣政府99年
8 月20日屏府工養字第0990165293號函在卷可查（原審選訴
18 卷 第246 頁），參以證人林協隆即枋山鄉承辦人員於原審亦到庭證稱：「第二次的函（指本案枋山鄉98年11月16日山鄉財字第0980008345號函）是報請縣政府補助經費，並沒有向縣政府說明施工的路段為何，施作的路段是縣政府的補助經費下來之後，由鄉長指示辦理」等語，亦即縱然枋山鄉公所早於本案前即曾申請補助修繕枋山鄉道，惟僅係申請經費而已，其施工地點係待98年11月4 日經費核撥後始由被告葉有進決定，並非事先已得屏東縣政府審核同意施工地點，則渠究曾於何時申請補助，要與本案施工地點之決定，係屬兩事，併此指明。
⒌再被告徐永聰曾與證人童不纏於98年6 月4 日前某日約定為
之修繕上開修繕道路，已如前述（詳理由二、㈡），而被告葉有進則於98年10月16日函請縣政府補助經費，嗣屏東縣政府於98年11月4 日函復同意補助後，隨即指示證人即枋山鄉公所承辦人員林協隆本件施工地點等情，亦認定如前，參以被告葉有進所指示之該施工地點，顯然直接有利於證人童不纏之芒果園之進出，而被告徐永聰具有鄉民代表之身分，平日接受民眾請託，向鄉長請求施作公共工程，本為地方自治之實態，況且被告徐永聰係支持葉有進競選連任，已見前述，2 人在政治上應有重要支持關係，被告葉有進因此配合徐永聰之請託，亦合情理，且證人童不纏於偵查中亦證稱：「他（指被告徐永聰）說他會拜託鄉長（指被告葉有進）幫我鋪路」（他卷第52頁），則被告徐永聰於其與童不纏約定後，再請託被告葉有進協助，葉有進因此指示該地為施工地點，亦足認定，否則被告徐永聰僅為鄉民代表之身分，並非施政之人，顯不可能向童不纏承諾「鄉公所可以為童不纏鋪設位○○○鄉○○○道路」之條件，顯然被告徐永聰曾請求被告葉有進，待補助經費核發後，再為之鋪設道路，否○○○鄉○○○鄉道非僅1 處，此觀本案「枋山鄉道修護工程」，被告指定待修繕之工區即有多處，有屏東縣枋山鄉公所100年1 月20日山鄉財字第100000595 號函在卷可查（原審選訴18卷第329-330 頁），甚至本案「66工區」未施作後，屏東縣枋山鄉公所即同意變更設計，另施作他處，亦有該所98年12月23日山鄉財字第09800010139 號函在卷可憑（原審選訴18卷第96頁），被告葉有進豈能「恰巧」履行被告徐永聰為童不纏鋪設該聯外道路之承諾？再者，被告徐永聰於警詢時亦坦承童不纏是住○○○鄉○○段之芒果園工寮內（見警卷第2 頁），益證被告徐有聰明知被告葉有進係以枋山鄉預算修○○○鄉○道路，更不能諉為不知違法，可見被告徐永聰就被告葉有進上開圖利之犯行，應有犯意聯絡甚明（被告葉有進就被告徐永聰上開投票交付不正利益及虛偽遷移戶籍取得投票，尚乏事證認其明知，不能認2 人有犯意聯絡，詳理由叁、）。至被告徐永聰與童不纏於98年6 月4 日前為上開修繕道路之約定時，屏東縣政府固尚未核撥本案之經費，惟被告葉有進時既任枋山鄉長，本有指定修繕道路區域之職權，其並已供稱：「我們經費很少，一年最多7 、80萬元，我們把整年工程整理出來，在年底或年初向縣政府申請補助」等語明確（原審選訴18卷第186 頁），而枋山鄉96年度關於「修建養護道路及排水溝橋梁經費」預算為70萬元，亦有被告葉有進所提出之台灣省屏東縣枋山鄉總預算影本在卷可查（原審選訴18卷第56頁），可知枋山鄉每年本有固定之修建養護道路預算，不足者亦可於每年底或年初另向屏東縣政府申請補助，則被告葉有進對於被告徐永聰上開請求，本得使用鄉內原有預算或預期於年底申請補助經費支應，自不得僅以本案經費核撥在後，即認被告徐永聰不可能事先承諾童不纏至明。
⒍綜上所述，被告2 人之辯解均無足採，本件事證已臻明確，被告2 人之此部分對主管事務圖利罪之犯行亦堪認定。
三、論罪：㈠被告葉有進於98年間時任屏東縣枋山鄉鄉長，已如上述，依
地方制度法第57條規定，有對外代表該鄉，綜理鄉政之法定職務權限；被告徐永聰則係屏東縣枋山鄉鄉民代表，亦為自承在卷，依同法第37條規定，亦有議決鄉規約、預算等法定職務權限，2 人均為刑法第10條第2 項前段所定之身分公務員。被告徐永聰以枋山鄉公所將為童不纏修繕前開位於○○鄉○○○○路為由，約使童不纏、洪巧隆為投票權之一定行使，並虛偽遷移戶籍成為有投票權人，再請求被告葉有進行使鄉長職權，違反地方制度法第21條之規定指示修繕上開道路，並使承商吳英豐將道路先期整平，交付利益，核被告徐永聰所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對主管事務圖利罪、公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定行使罪及刑法第146 條第2 項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪（公職人員選舉罷免法固於99年9 月1 日修正公布，其中修正前第99條關於賄選之處罰，內容並無修正，不生新舊法比較之問題）；被告葉有進所為，則係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對主管事務圖利罪。至被告徐永聰雖係公務員，惟就其所犯之對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定行使罪及意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪部分，並無證據證明係利用其職務上之權力、機會或方法而犯之，尚無刑法第134 條準瀆職罪加重規定之適用，併此指明。
㈡投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條第1 項及公職人
員選舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條第1 項為刑法第144 條第1 項之特別法，且法定刑較重，依特別法優於普通法之法規競合法理，自應優先適用。又經過行求、期約而最後交付賄賂，屬各階段行為而應依交付行為處斷（最高法院32年非字第28號判例意旨參照）。其以一行為同時對多數有投票權人行賄，因侵害單一國家法益、為單一行賄犯行，尚無想像競合可言，則以一行為同時對多數有投票權人部分賄選、部分尚在預備賄選階段，即行賄之同時、一併委託彼等轉達賄款暨行賄之意思，尤僅能論以一個行賄犯行（最高法院98年度台上字第928 號、98年度台上字第5887號判決意旨參照）。被告徐永聰行求、期約乃至交付不正利益，屬各階段行為，應依吸收關係就所達成之高階行為論罪，是以被告徐永聰行求、期約不正利益行為係前階段行為，應為後階段之交付不正利益之行為所吸收，不另論罪。再被告徐永聰以一行為同時對證人童不纏、洪巧隆交付不正利益，自應論以一罪。
㈢原起訴及追加起訴之犯罪事實均已敘及被告2 人「推由徐永
聰於98年6 月4 日前某日，至系爭果園向童不纏表示，如將戶籍遷至屏東縣枋山鄉取得投票權後，投票支持葉有進，其會設法幫童不纏修繕系爭果園道路等語，童不纏為獲得上揭鋪設系爭果園道路之不正當利益，即允諾虛偽遷徙戶籍以取得投票權並依其指示投票」、「葉有進為交付上揭不正當利益以確保童、洪2 人之支持…規劃將部分款項用以施作坐○○○鄉○○○○○道路」等各節，亦即被告2 人共同藉由葉有進擔任鄉長之職權，為交付不正利益以確保童不纏、洪巧隆支持，而違法將應使用於枋山鄉鄉道之經費，作為童不纏鋪設位○○○鄉○○○道路使用，而有行求、期約賄選之行為事實，此部分與其嗣後進而交付不正利益之交付不正利益及圖利之事實，本係前後階段之同一事實，自為原起訴效力所及，復因違反公職人員選舉罷免法之交付不正利益行為，與貪污治罪條例圖利罪之使他人獲得不法利益之行為，客觀上為一行為，故原起訴（擴張後之）交付賄賂（賄選）罪，既與圖利罪有想像競合犯之關係，亦為起訴效力所及，是以起訴書及追加起訴書雖未載明被告2 人所犯圖利罪部分之起訴法條，惟檢察官於原審審判中已當庭以言詞表示追加起訴法條為貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪部分（原審卷第333 頁背面），已就原起訴及追加起訴已載明之同一犯罪事實所提出應予適用法律之補充意見，則被告2 人所犯之對有投票權人交付不正利益罪及公務員圖利罪均應由本院併予審判，被告葉有進之辯護人辯以被告葉有進之圖利罪部分非起訴效力所及云云，尚有誤會，併予敘明。
㈣被告徐永聰、葉有進就上開公務員對主管事務圖利罪部分犯
行，2 人間有犯意聯絡和行為分擔，為共同正犯。被告徐永聰就該等圖利犯行，雖非其主管事務，惟其與有此身分之被告葉有進共同實行犯罪，仍應依刑法第31條第1 項規定，以正犯論，並依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。被告徐永聰就所犯刑法第146 條第2 項之虛偽遷移戶籍罪，與童不纏、洪巧隆2 人有共同犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
㈤被告徐永聰以一行為同時觸犯上開對於有投票權之人交付不
正利益，而約其投票權為一定行使罪及公務員對主管事務圖利罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之公務員對主管事務圖利罪處斷，惟應依刑法第55條但書之規定，不得科以被告徐永聰所犯輕罪名之對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定行使罪所定：「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以上1000萬元以下罰金」之法定最輕本刑以下之刑。
㈥被告徐永聰所犯前開公務員對主管事務圖利罪、意圖使特定
候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，2 罪間，犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。
㈦被告徐永聰有如事實欄所示之犯罪科刑紀錄，有其臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢5 年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之2 罪，均構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑。
㈧被告2 人因犯罪所圖得其他私人不法利益，因而獲得之利益
共計1000元，係在5 萬元以下，且情節顯屬輕微，依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕其刑。
㈨被告徐永聰就圖利罪部分，同有加重及2 次減輕事由，爰依法先加後𨔛減之。
四、對原判決之審查原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見；惟查：㈠被告徐永聰犯罪時係枋山鄉鄉民代表，依地方制度法第37條規定，有議決鄉規約、預算等法定職務權限，自屬刑法第10條第2 項前段所定之公務員，原審誤以渠無修繕鄉道之法定職務，即謂其非公務員，並引貪污治罪條例第3 條之規定，認與被告葉有進成立共同正犯（見原判決第2 頁、第22頁），即有違誤（貪污治罪條例第3 條係非公務員與公務員共犯之規定）；㈡貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員對主管事務圖利罪，以明知違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」為構成要件，是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中關於機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉者，固非屬上開圖利罪所指之「法令」。原審就被告2 人所犯圖利罪部分，認係違反「屏東縣政府對鄉鎮市公所補助辦法」及「屏東縣政府對所轄鄉（鎮、市）公所計畫及預算考核要點」等規定，惟此項規定均係屏東縣政府對所轄鄉鎮市公所有關政府預算執行等業務處理方式之規定，顯係單純規範內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之「行政規則」，而「法律效果」係指發生權利義務關係之謂，觀其內容全未直接規範多數不特定人民之「權利義務關係」，更不能認係對外發生「法律效果」，縱其執行適用之結果，有影響人民權益之情形，惟此乃行政機關行政行為所必然，對人民仍不生任何法規範之拘束效力。原判決既認上開規定係屏東縣政府對其下轄機關即鄉鎮市公所之規範，自屬行政規則，復謂其得對不特定人民發生「法律效果」，已嫌矛盾，且模糊圖利罪所稱「對外發生法律效果」之意義，尚有未洽；㈢被告徐永聰就所犯公務員對主管事務圖利罪部分，並無主管事務之身分關係，原審漏未依刑法第31條第2 項但書規定減輕其刑，同有疏誤；㈣本案並無證據證明被告葉有進就被告徐永聰所犯之對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定行使罪及意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪2 罪，有何犯意聯絡、行為分擔（詳理由叁、四），原審就此部分仍予論科，並論以被告葉有進與徐永聰為共同正犯，俱有未當；被告2 人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原審既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑㈠審酌被告徐永聰因選舉乃民主政治最重要之表徵，以交付不
正利益介入選舉，影響選舉制度正常運作，有礙民主政治發展，敗壞選舉風氣，況渠與共同被告葉有進係以浪擲公款，交付不正利益為其手段，實濫用公眾資源並破壞預算執行制度，所為亦妨害投票之公正、公平，又其犯後未見悔意，惟念其所涉及影響選舉公正之選民亦僅只2 人等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
㈡審酌被告葉有進身為民選公職人員，理應為民眾守法之表率
，竟違反法律濫用公帑，擅自決定○○○鄉○○○○道路，侵越其他地方自治團體之自治權限，而未盡地方首長之職責，且犯後未見悔意之態度，惟念渠亦係順從鄉民代表徐永聰所託，犯罪所生損害尚屬有限等一切情狀，酌情量處如主文第3 項所示之刑。
㈢被告2 人所涉違反貪污治罪條例部分均經宣告有期徒刑，是
依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項之規定，對被告徐永聰、葉有進各諭知褫奪公權3 年、2 年；另就被告徐永聰涉犯刑法第146 條第2 項之妨害投票正確罪部分，既經宣告有期徒刑，應依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項及刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權1 年；至被告徐永聰所犯2 罪均經宣告褫奪公權部分，亦依刑法第51條第8 款規定，僅就其中最長期間執行之。
㈣另按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所謂之圖利，係指圖
取財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。而同條例第10條之「所得財物」，則指因犯該條例第4 條至第6 條之罪，實際上所取得之財物而言。二者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別。因之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用該條規定諭知追繳沒收之餘地（最高法院89年度臺上字第1098號判決要旨參照）。查本案並無何證據足資證明被告葉有進、徐永聰有因上開犯行獲致財物，自無適用貪污治罪條例第10條第1 項規定諭知追繳沒收之問題，併此敘明。
叁、無罪及不另為無罪部分
一、追加起訴意旨另以，被告葉有進為屏東縣枋山鄉第十五屆鄉長（任期自95年3 月1 日起迄99年2 月28日止），有指定修繕鄉道區域之職權，並擬參選連任鄉長職務（投票日期為98年12月5 日）。緣童不纏、洪巧隆母子（均另經檢察官處分緩起訴）在坐落屏東縣○○鄉○○段第1940號之山胞保留地上經營芒果園，且該果園因地處偏遠，進出果園之道路路況不佳。葉有進為尋求童不纏、洪巧隆2 人於選舉時投票支持其連任，於得知上情後，明知其依鄉長職權以修繕鄉道為由向屏東縣政府聲請之補助款不得用以修○○○鄉○○道路，竟與共同被告徐永聰（業經本院論罪如上）共同基於對有投票權之人期約不正當利益之犯意聯絡，推由徐永聰於98年6月4 日前某日，至系爭果園向童不纏表示，如將戶籍遷至屏東縣枋山鄉取得投票權後，投票支持葉有進，其會設法幫童不纏修繕系爭果園道路等語，童不纏為獲得上揭鋪設系爭果園道路之不正當利益，即允諾虛偽遷徙戶籍以取得投票權並依其指示投票。嗣童不纏將此事告知同有期約不正當利益之犯意聯絡之洪巧隆，經徵得洪巧隆同意後，與葉有進、徐永聰均意圖使特定候選人當選，共同基於虛偽遷徙戶籍取得投票權之犯意聯絡，由洪巧隆將身分證等資料交予童不纏，童不纏再於98年6 月4 日攜帶該資料與徐永聰同赴屏東縣枋山鄉戶政事務所，由徐永聰擔任洪巧隆之受託人，童不纏則自行辦理，共同將童不纏、洪巧隆二人之戶籍由高雄縣鳳山市○○○路○○○ 巷36之3 號遷入屏東縣枋山鄉加祿157 之1 號之徐永聰戶籍地內，因認被告葉有進涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定行使罪（起訴書原為期約不正利益罪，檢察官於原審審理時當庭更正為交付不正利益罪）及刑法第146 條第2 項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
三、本件公訴人認被告葉有進涉有前開罪嫌，係以被告葉有進自承明知系爭果園位於獅子鄉仍指示施作上開道路，被告徐永聰自承曾告以童不纏可代向縣政府要求修築道路，並為之遷移戶籍，以及證人童不纏、洪不纏、林協隆之證詞為其論罪之主要依據。訊據被告葉有進固供承伊確曾指定修繕前開位在屏東縣○○鄉○○○○○道路之事實，惟堅詞否認有何對於有投票權之人期約不正利益，而約其投票權為一定行使，以及意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯行，辯稱，伊係因應枋山鄉加祿村民廖清風等人委託村長林清波陳情，始決定施作上開果園道路，與徐永聰無涉等語。
四、經查：本案共同被告徐永聰從未供稱伊曾與被告葉有進就上開賄選、虛偽遷移戶籍之犯行有任何謀議，而證人童不纏、洪巧隆亦均無任何曾與被告葉有進接觸之證述，參以共同被告徐永聰具有鄉民代表之身分，平日接受民眾請託，向鄉長請求施作公共工程，本為民主政治之實態，況且共同被告徐永聰係支持葉有進競選連任，已見前述，2 人在政治上應有重要支持關係，被告葉有進因此配合徐永聰之請託修繕上開道路，固可認定，惟仍不能遽行推論徐永聰必將其行賄、虛偽遷移戶籍之犯行，據實以告，而認定被告葉有進與之有犯意之聯絡。從而，被告葉有進否認曾要求徐永聰代為遷移幽靈人口並給予修繕道路之不正利益，並非無據，檢察官所持之前開論據，均無法採為認定被告葉有進此部分犯罪之證據；此外，檢察官復未提出其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，被告葉有進被訴對於有投票權之人期約不正利益，而約其投票權為一定行使罪及意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪自屬不能證明，惟因被告葉有進此部分對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定行使罪部分，與前開論罪部分（即公務員圖利罪），有想像競合之裁判上一罪關係，就此部分即應不另為無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，就被告葉有進被訴虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪部分，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告葉有進此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，貪污治罪條例第6 條第1項第4 款、第12條第1 項、第17條，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、第31條第1 項、第55條、第146 條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第
8 款 、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗法 官 蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
書記官 施耀程附錄本件論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5 年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。