臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度醫上訴字第4號上 訴 人即 被 告 洪智淵選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度醫訴字第2 號中華民國100年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第22462 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪智淵無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告洪智淵明知自己未取得醫師或物理治療師資格，不得執行醫療或物理治療業務，自83年間起，在高雄市○○區○○路1 段81號處開設整復所，印製名片宣稱其能治療「腰部酸痛、骨刺、軟骨、坐骨神經痛、五十肩、三叉神經痛、顏面神經麻痺、退化性關節炎、運動扭傷」等疾病，並以自製不鏽鋼推拿棒、頸腰部牽引機儀器等器械為輔助器材，為不特定罹患腰痛、骨刺等疾病患者，實施醫療及物理治療業務。嗣有病患黃桂香自97年11月4 日起至12月27日止，因罹患骨刺不適而持續前往由被告洪智淵診療共計24次，每次收費新台幣400 元，被告洪智淵則以其自製之不鏽鋼工具，抵在黃桂香之腰椎兩側部位按壓而執行醫療業務，詎黃桂香診療後非但未見好轉，經前往醫院檢查發現其腰椎荐椎及左臀部軟組織有多處瘀腫、左下腹疝氣等症狀，憤而向高雄市政府衛生局檢舉，經高雄市政府衛生局於98年1 月13日前往查察，現場有就診民眾躺在上開牽引機為「牽引」機械性醫療行為而查獲。因認被告洪智淵涉犯物理治療師法第32條第1 項及醫師法第28條第1 項之罪嫌。
二、公訴人認被告洪智淵涉犯物理治療師法第32條第1 項及醫師法第28條第1 項之罪嫌，係以被告洪智淵之供述、證人黃桂香、莊錦娥之證述，並有黃桂香診斷證明書、高雄市政府衛生局98年9 月4 日高市衛醫字第0980037647號函、被告洪智淵名片及現場照片附卷，資為論據。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）洪智淵否認有違反物理治療師法第32條第1 項及醫師法第28條第1 項之犯行，辯稱其僅有指壓、按摩之行為，並無醫療行為，亦無使用頸腰部牽引機實施物理治療等語。
四、證據能力之說明：證人黃桂香、王瑞穗、孫惠美於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人黃桂香、王瑞穗、孫惠美於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證人黃桂香、王瑞穗已於法院審理中經檢察官及被告實施交互詰問，而檢察官及被告就證人孫惠美在偵查中具結後所為證言，在法院審理中亦未聲請傳喚實施交互詰問。從而，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
五、經查：㈠被告洪智未取得醫師或物理治療師資格，又自83年間起，
在高雄市○○區○○路1 段81號處開設洪文珍整復所，98年1 月13日經高雄市政府衛生局及該局三民區第二衛生所派員至被告洪智淵之整復所訪查，當場有不詳姓名成年婦女正躺在頸腰部牽引機之牽引床上等事實，業據證人即高雄市政府衛生局技士王瑞穗及證人即高雄市政府衛生局三民區第二衛生所衛生稽查員分別於原審審理中結證在卷（見原審訴卷2 第36、39－41頁），並有現場照片在卷可憑（見他字卷第3 －6 頁），再被告洪智淵就上情亦不爭執，首堪以認定。
㈡證人黃桂香固於偵查中結證稱被告洪智淵與其表弟一同在
整復所工作，其曾遭被告洪智淵之表弟以不銹鋼工具刺脊椎骨，有插入肌肉內等語（見他字卷第32－33頁），然證人黃桂香於原審審理中則結證稱被告洪智淵係以不銹鋼棒壓脊椎等語（見原審醫訴卷2 第3 頁），是被告洪智淵經營之整復所有無以不銹鋼工具刺入患者之肌肉至脊椎骨，即非無疑。再參以證人王瑞穗於偵查中已結證稱在被告洪智淵經營之整復所並未查獲尖銳之器具等語（見偵查卷第18頁），證人孫惠美於偵查中結證稱被告洪智淵有時以手、有時持類似鐵棍之物按壓其身體酸痛部分等語（見他字卷第79頁），證人高儒安於原審審理中結證稱被告洪智淵大部分都是用手按壓，或者是以鐵製之物治療等語（見原審醫訴卷2 第18頁反面）；依上開證人所述，亦無從證明被告洪智淵有持尖銳之工具刺入患者之肌肉至脊椎骨之情，故證人黃桂香證述在被告洪智淵經營之整復所遭以不銹鋼工具刺入肌肉至脊椎骨一節，乃與事實不符，無可採信。被告洪智淵所辯其係以手或持不銹鋼棒按壓患者痛處，即可採取。另依行政院衛生署99年11月25日衛署醫字第0990029909號函所示：「二、按醫師法第28條所稱醫療業務，係指以醫療行為為職業而言……上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。三、……於99年4 月15日以衛署醫字第0990207052號令發布『民俗調理之管理規定事項』，其中即規定民俗調理項目為單純對人施以傳統之按摩、指壓……。四、前揭民俗調理之按摩行為，乃係運用手技在人體之肌肉上進行物理性刺激，以放鬆肌、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，未涉及、亦不得涉及醫療專業之評估、診斷與治療，是以，非屬醫療行為。……五、至於『推拿』乃依據中醫之經絡理論，經辨證論治後，在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能的醫療方法，係以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，其力量深入筋骨關節，操作不當，易引起骨骼神經的傷害，具有高度危險性，是以，『推拿』係為連續性之醫療過程，係屬醫療行為應由醫事人員為之。……」，有該函在卷可稽（見原審醫訴卷2 第70頁正、反面），依上述，被告洪智淵係以手或持不銹鋼棒按壓患者痛處，即應屬傳統之按摩、指壓，至證人許茂堯於原審審理中雖結證稱被告洪智淵係拿不銹鋼棒推拿背部、肩部等部位等語（見原審醫訴卷2 第15頁反面），但證人許茂堯僅泛稱「推拿」，並未詳細說明被告洪智淵如何實施「推拿」，則被告洪智淵是否有從事「在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節」之「推拿」醫療行為尚難遽認。從而，被告洪智淵以手或持不銹鋼棒按壓患者痛處，即無違反醫療法之規定。
㈢被告洪智淵之整復所於98年1 月13日固有不詳姓名成年婦
女正躺在頸腰部牽引機之牽引床上，已如前述。但被告洪智淵辯稱頸腰部牽引機係供自己家人平日使用，並未使用頸腰部牽引機為患者從事物理治療等語，且證人許茂堯於原審審理中亦結證稱其於該日在被告洪智淵之整復所等候時，見該婦女自行躺在頸腰部牽引機之牽引床上等語（見原審醫訴卷2 第16頁）；再觀諸證人黃桂香、許茂堯、高儒安於原審審理中均結證稱在被告洪智淵之整復所未曾使用頸腰部牽引機等語（見原審醫訴卷2 第4 頁反面、第16頁反面、第18頁反面），而證人孫惠美於偵查中證述亦未陳稱在被告洪智淵之整復所有使用頸腰部牽引機之情（見他字卷第78－80頁）；是被告洪智淵所辯未使用頸腰部牽引機為患者從事物理治療一節，非無可信。此外，無其他積極證據足佐被告洪智淵有使用頸腰部牽引機為患者從事物理治療，被告洪智淵非法執行物理治療業務犯行，即屬不能證明。
五、原審未詳為推求，遽為被告洪智淵論罪科刑之判決，即有未當。被告洪智淵上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並諭知被告洪智淵無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
書記官 梁美姿