臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(一)字第58號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 郭金生選任辯護人 曾清山 律師被 告 郭金炎上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院98度訴更一字第2 號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第28249 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭金生、郭金炎共同犯行使業務登載不實罪，共肆罪，各量處有期徒刑貳月，如易科罰金，各以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；各減為有期徒刑壹月，如易科罰金，各以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；各應執行有期徒刑參月，如易科罰金，各以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、郭金生、郭金炎係兄弟關係，郭金生與郭金發係舊識，於民國81年間，郭金生擬與巫水生共同開發巫水生所有、坐落高雄縣○○鄉○○○段4-35等地號土地籌建五星級觀光飯店，投資房地產及營造事業，為湊足新成立之公司（命名金嘉莊開發股份有限公司，公司地址設於高雄市○○區○○○路○○號，以下簡稱金嘉莊公司）成立及存續之法定人數，郭金生統籌，除提供自己之身分證資料外，又提供其妻李美雲之身分證資料，巫水生提供自己及其子巫兆家、巫文碩之身分證資料，郭金生又邀集其兄郭金炎、友人郭金發共同參與公司之成立作為「人頭」以辦理公司申請設立登記及變更事項相關登記。由巫水生擔任公司董事長；郭金生、郭金炎則分別擔任公司之董事、監察人工作。郭金生雖僅具金嘉莊公司股東、董事之身分，而非經理人或董事長，但實為公司之實際負責決策之人，為主導公司之實際負責人，自為從事業務之人；而郭金炎擔任該公司監察人及負責工地施工監工，同時兼與郭金生聯絡相關之公司經營事項、公司所營事業內容變更或增資等等，且有關金嘉莊公司將欲變更之內容告知會計事務所之承辦人陳利惠並指示辦理公司增資、增加營業項目等變更登記，亦由郭金炎負責與陳利惠聯絡，郭金生主導金嘉莊公司，於相關會議之議事錄列名擔任紀錄，然未真實開會，與郭金炎共謀指示會計師事務所業者辦理公司設立、變更登記等事項，郭金炎與有從事業務身分之郭金生間自係基於共同犯意之聯絡，而為以下之犯行。
二、郭金生、郭金炎均明知金嘉莊公司並未依法於81年9 月30日上午9 時及下午2 時分別舉行發起人會議及董事會，2 人竟共同基於業務上登載不實文書並據以行使之接續犯意聯絡，推由郭金炎指示不知情之全統會計師事務所人員陳利惠，製作：金嘉莊公司於81年9 月30日上午9 時在公司舉行發起人會議，由巫水生擔任主席，郭金生擔任紀錄，出席股東即全體發起人計7 人，決議公司資本總額新台幣（下同）1 億5千萬元、實際發行股份650 萬股、已收資本額6 千5 百萬元、每股10元，訂立公司章程暨票選巫水生、郭金生、郭金發當選董事、郭金炎當選監察人之不實事項；以及於下午2 時同上地點召開董事會，由巫水生、郭金生、郭金發3 位董事出席，主席巫水生、紀錄郭金生，討論互選董事長案，決議選任巫水生為董事長等不實事項；由郭金炎將上開事項通知全統會計師事務所並由不知情之承辦人員陳利惠將郭金炎所告知之上開內容繕打成金嘉莊公司之發起人會議事錄、董事會議事錄各1 份後，交回郭金炎，轉交巫水生、郭金生各於主席欄、紀錄欄上蓋印後，再交回陳利惠，由陳利惠持上開發起人會議事錄、董事會議事錄之業務登載不實文書；暨會計師查核報告書、活期存款存摺等文件，書立金嘉莊公司設立登記申請書（此申請書係以金嘉莊公司為申請人，惟同時具名蓋章於其上者，除該公司董事長巫水生外，尚有董事郭金生、郭金發，監察人郭金炎，前開公司設立登記申請書蓋用郭金發、郭金生等人之印文表示其等願意就任該公司董事之證明，含有私文書之性質，且該申請書有郭金生、郭金炎、巫水生、郭金發等人列名，就上開申請書之私文書，單一人並非擁有完全之製作權，然因本院認此部分私文書係經郭金發概括授權同意製作暨行使，故不成立刑法行使偽造私文書罪，如後述），於81年10月1 日向主管機關經濟部商業司辦理公司設立登記而行使之，足生損害於主管機關經濟部商業司對於公司管理之正確性及交易經濟安全。
三、郭金生、郭金炎另行起意，均明知金嘉莊公司並未依法於81年11月14日上午9 時召開股東臨時會議，2 人竟共同基於業務上登載不實文書並據以行使之犯意聯絡，推由郭金炎指示不知情之全統會計師事務所人員陳利惠，製作：金嘉莊公司於81年11月14日上午9 時召開股東臨時會議，由巫水生擔任主席，郭金生擔任紀錄，股東全體出席計7 人，決議變更公司營業項目，修改公司章程等不實事項；由郭金炎將上開事項通知不知情之陳利惠，陳利惠並將郭金炎所告知之內容繕打成金嘉莊公司股東臨時會議事錄1 份後，交回郭金炎轉交巫水生、郭金生各於主席欄、紀錄欄上蓋印，再交回陳利惠，由陳利惠持上開股東臨時會議事錄之業務登載不實文書，以金嘉莊公司個人為申請人，於81年11月27日向經濟部商業司辦理公司變更登記而行使之，足生損害於經濟部商業司對於公司管理之正確性及交易來往之安全。
四、郭金生、郭金炎兄弟因金嘉莊公司興建觀光飯店資金不足，為籌措資金，遂另行起意，均明知金嘉莊公司並未依法於83年1 月5 日上午10時及下午2 時分別召開股東臨時會議及董事會議（起訴書誤載85年1 月5 日，經原審公訴檢察官更正為83年1 月5 日），郭金生因與黃開振、楊哲仁、陳堅營等人熟識，利用機會取得黃開振、楊哲仁、陳堅營等人之身分資料，但並未徵得該3 人同意作為「人頭股東」，且黃開振、楊哲仁、陳堅營等人對此作為「人頭股東」一事完全不知情，亦未實際出資，且全然不知郭金生、郭金炎有以渠等名義辦理金嘉莊公司之任何登記及變更登記事項一事。郭金生、郭金炎竟共同基於業務上登載不實文書之接續犯意並據以行使之犯意聯絡，推由郭金炎指示不知情之全統會計師事務所人員陳利惠，製作：金嘉莊公司於83年1 月5 日上午10時在公司舉行股東臨時會，由巫水生擔任主席，郭金生擔任紀錄，全體股東出席，決議因業務需要增加資本發行新股票之不實事項；以及於下午2 時同上地點召開董事會，出席股東：全體出席，主席：巫水生、紀錄：郭金生，討論股東臨時會決議之增資案，決議股東認購股份之比例及增資發行基準日等不實事項；由郭金炎將上開事項通知全統會計師事務所，並由不知情之承辦人員陳利惠將郭金炎所告知之內容繕打成金嘉莊公司之股東臨時會議事錄、董事會議事錄、股東名簿（巫水生、郭金生、郭金炎、李美雲、郭金發、巫兆家、巫文碩、郭金福、陳堅營、楊哲仁、黃開振）、增資股份前後明細表各1 份後交回郭金炎，轉交巫水生、郭金生各於主席欄、紀錄欄上蓋印後，再交回陳利惠，由陳利惠持上開股東臨時會議事錄（含股東名簿、增資股份前後明細表）、董事會議事錄等業務登載不實文書，並書立金嘉莊公司變更登記申請書（此申請書係以金嘉莊公司為申請人，惟同時具名蓋章於其上者除該董事長巫水生外，尚有董事郭金生、郭金發，監察人郭金炎，前開公司變更登記申請書蓋用郭金發等人之印文表示其係該公司董事之證明，含有私文書之性質，上開變更登記申請書非申請人金嘉莊公司單獨即有完全之製作權，然因本院認此部分係經郭金發概括授權同意，故不成立刑法行使偽造私文書罪，理由如後述），於83年1 月20日持向主管機關經濟部商業司辦理公司變更登記而行使之，足生損害於主管機關對於公司管理之正確性及交易安全。
五、金嘉莊公司原任董事長巫水生因故不願繼續擔任董事長職務，郭金生、郭金炎兄弟遂另行起意，均明知金嘉莊公司並未依法於85年1 月5 日上午10時及下午2 時分別召開股東臨時會議及董事會議，2 人竟共同基於業務上登載不實文書之接續犯意，並據以行使之犯意聯絡，推由郭金炎指示不知情之全統會計師事務所人員陳利惠，製作：金嘉莊公司於85年1月5 日上午10時在公司舉行股東臨時會，主席：巫水生，紀錄：郭金生，出席股東12人，討論公司改選董、監事事項，並決議選任李美雲、郭金生、郭金發為董事，郭金炎為監察人之不實事項；以及於下午2 時同上地點召開董事會，出席董事李美雲、郭金生、郭金發，主席：李美雲，紀錄：郭金生，討論選任董事長案，決議選任李美雲為董事長之不實事項；由郭金炎將上開事項通知不知情之陳利惠，由陳利惠將郭金炎所告知之上開內容繕打成金嘉莊公司之股東臨時會議事錄、董事會議事錄各1 份後，交回郭金炎，轉交巫水生、郭金生、李美雲，由巫水生、郭金生於股東臨時會議事錄之主席欄、紀錄欄上蓋印；李美雲、郭金生於董事會議事錄之主席欄、紀錄欄上蓋印後，再交回陳利惠，由不知情之陳利惠持上開股東臨時會議事錄、董事會議事錄等業務登載不實文書，沿用巫水生、郭金發、郭金炎、郭金生名義，書寫金嘉莊公司變更登記申請書，於85年1 月16日向主管機關經濟部商業司辦理公司變更登記而行使之，足生損害於主管機關對於公司管理之正確性及交易安全。
六、案經郭金發等人訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、告訴人郭金發、楊哲仁、黃開振，證人巫水生、羅景止、謝伯賢於檢察事務官前之陳述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
2 所明定。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告郭金生之辯護人爭執告訴人郭金發、楊哲仁、黃開振，證人巫水生、羅景止、謝伯賢於檢察事務官前所為之陳述，無證據能力。經查：告訴人郭金發、楊哲仁、黃開振，證人巫水生、羅景止、謝伯賢於檢察事務官前關於告訴人郭金發、楊哲仁、黃開振是否同意擔任金嘉莊公司股東或有關被告2 人是否為金嘉莊公司實際負責人之陳述，核與其等於審判中之證述相符，是依前開說明，告訴人郭金發、楊哲仁、黃開振，證人巫水生、羅景止、謝伯賢於檢察事務官前之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。此時，當以告訴人郭金發、楊哲仁、黃開振，證人巫水生、羅景止、謝伯賢於審判中之證述作為證據。
二、法務部調查局99年7 月12日調科貳字第09900313520 號鑑定書，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之1 至159 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。被告2 人及辯護人、檢察官均對本院所引用除上開書證外之下列證據，同意作為本案證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，爰依上開規定作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告郭金生、郭金炎均否認有何偽造文書、業務登載不實文書暨行使等犯行，被告郭金生於偵查中辯稱：81至85年間實際負責人為巫水生，開會告訴人均有參與且出資，我沒參加，他們打電話告知我開會結果等語（見偵查卷第53頁至第54頁）；於原審審訊中辯稱：辦理增資時，陳堅營的資料是他跟郭金炎或公司會計接洽後自己提出的，我當時要楊哲仁拿錢投資金嘉莊，楊哲仁將他的資料給公司小姐；黃開振與我合夥碧景公司結案後，他轉投資到金嘉莊；巫水生提供土地，他要出資金，大家推選巫水生擔任董事長；李美雲是我太太也是投資，所以列入股東；郭金發當時也有錢在公司，所以擔任股東，郭金炎是我兄弟，家產還沒有分，巫兆家、巫文項是巫水生指定的。83年公司增資時，金嘉莊已快蓋好了，陳堅營才加入股東。郭金福是我弟弟，因該公司是我們家族產業，所以他有同意加入。黃開振有資金放在金嘉莊，快蓋好他才加入股東。金嘉莊公司投資蓋觀光飯店動工部分是郭金炎在處理。是巫水生邀我共同興建等語（見原審卷㈠第218 頁、原審卷㈡第59頁至第63頁）；於本院前審審訊時又辯稱：81年9 月30日公司成立向經濟部商業司提出申請，有在公司開會，股東都有來，巫水生、郭金發、郭金炎都有，而81年11月14日、83年1 月5 日因我擔任立委，所以以後的會沒有出席，郭金炎聯絡我開會結果，我都沒意見，章程變更開會蓋章都是事後補蓋的，我就把高雄的公司交給我哥哥郭金炎掌管，我沒參與，從公司成立開始，會議記錄用我名字做，我完全相信巫水生，巫水生要向銀行增貸6 千萬元，請我幫忙後來有通過，他說地目變更價值提高，找我興建投資等語（見本院上訴卷第119 頁至第120 頁、第191 頁至第19 2頁）。被告郭金炎於原審中辯稱：我沒拿他們的資料，我只負責工地，不是金嘉莊實際負責人。我在金嘉莊除了上開職務外，有沒有另外擔任其他的職務，例如董事或監察人，因時間太久，我沒法確定。起訴的犯罪內容我都不知道，都是郭金生做的。至於公司資料中，我蓋章的部分已經太久，我不知道情形。但郭金生有告訴我，我有同意以我名字作股東，我沒出資，過程是郭金生在處理等語（見原審卷㈠第32頁、卷㈡第87頁至第92頁）；於本院前審審訊時又辯稱：第一次通知要成立那次我有去開會，以後章程變更公司開會，大部分都是公司小姐通知我，我通知其他股東變更什麼，他們有時會實際開會，有時沒有，在公司登記申請書上有簽名蓋章的人都有到，以後都電話聯絡，對結論都同意。事後通知然後補蓋章，不真的開會是因時間無法配合，有時候要去工地，興建工地隨時有狀況要處理等語（見本院上訴卷第120 頁、第191 頁至第192 頁），被告郭金生之辯護人亦以：告訴人有同意加入股東，對開會實際知情，公司實際由巫水生、郭金炎處理，郭金生擔任立委非常繁忙，而公司成立辦理登記，需要股東身分證、印章，他們交出身分證，表示已經同意在公司正常營運範圍內所需之相關公司登記手續，舉凡負責人變更、公司股東或董事更迭，均在概括授權之範圍內，且董事會及股東會議之召開本不拘形式，會議紀錄，是先用非正式之方式協商，成立共識後再補做會議紀錄及申請書，自屬授權製作，便宜行事，且未生損害於告訴人權益之虞，無偽造之故意云云，為被告郭金生置辯。
二、經查：㈠郭金生、郭金炎均明知金嘉莊公司並未依法於81年9 月30日
上午9 時及下午2 時分別舉行發起人會議及董事會、未於81年11月14日上午9 時召開股東臨時會議、未於83年1 月5 日上午10時及下午2 時分別召開股東臨時會議及董事會議、以及未於85年1 月5 日上午10時及下午2 時分別召開股東臨時會議及董事會議，然為便於申請公司設立登記、選任董監事、辦理公司營業項目登記及變更登記，乃至公司修改章程、增資、變更負責人名義等變更登記，由被告郭金炎指示不知情之全統會計師事務所由該事務所人員陳利惠，製作金嘉莊公司之發起人會議事錄、董事會議事錄、股東臨時會議事錄、股東名簿等業務登載之文書，分別於81年10月1 日、同年11月27日、83年1 月20日、85年1 月16日，由陳利惠代向主管機關即經濟部商業司申請辦理公司設立、變更等登記而行使之；其中⑴81年9 月30日之發起人會議事錄係記載以郭金生、郭金炎、巫水生、郭金發、李美雲、巫兆家、巫文碩等
7 人為公司之發起人，發起人7 人全體出席，決議由巫水生、郭金生、郭金發為董事，郭金炎為監察人，發起人會議事錄上係由主席巫水生、紀錄郭金生蓋章，同時訂立章程，該章程則由發起人7 人均用印；至於同日下午之董事會議事錄係記載出席董事3 人互選巫水生為董事長，該董事會議事錄係由主席巫水生、紀錄郭金生蓋章；⑵81年11月14日之股東臨時會議錄係記載股東全體出席，修改營業項目及公司章程，股東臨時會議事錄上係由主席巫水生、紀錄郭金生均蓋章；⑶83年1 月5 日之股東臨時會議錄係記載股東全體出席，決議增資並修改章程，該股東臨時會議事錄係由主席巫水生、紀錄郭金生均蓋章；同日下午董事會議事錄則記載董事3人出席，決議發行新股，於股東名簿上增列曾茂松、郭金福、陳堅營、黃開振及楊哲仁等為新股東，該董事會議事錄由主席巫水生、紀錄郭金生蓋章；⑷85年1 月5 日之股東臨時會議錄則記載股東全體出席，決議改選李美雲、郭金炎、郭金發為董事，郭金生為監察人，該股東臨時會議事錄由主席巫水生、紀錄郭金生蓋章；同日下午之董事會議事錄則記載出席董事3 人，決議選任李美雲為董事長，由主席李美雲、紀錄郭金生蓋章；此過程為被告2 人自始所是認，並有上開設立登記申請書、變更登記申請書、發起人會議事錄、董事會議事錄、公司章程、股東名簿等文件附卷可憑（見偵查卷第4 頁至第10頁、第17頁、第19頁至第28頁），此部分事實，應屬實在。又金嘉莊公司在巫水生所提供坐落高雄縣○○鄉○○○段4 之42等地號土地上，於81年間開始興建地上12層、地下2 層建號為同段990 號、門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷1 之12號之建物，並於85年9 月2 日完成建物登記，經被告郭金生供述明確，且有經濟部觀光局81年7 月
7 日觀業（肆）字第15295 號函附卷可參（見外放公司登記卷第14頁），並經原審職權調取原審法院92年度執字第4856
1 號民事執行卷宗，有該卷所附之建物登記謄本在卷可憑，此部分事實，亦可認定。
㈡被告2 人是否確實有依據公司法之規定，召開上開各項會議？經查：
⒈除發起人會議外，其餘之股東臨時會、董事會等會議均未有
實際開會，而係以事前談妥，事後告知結論並補簽名之方式補正開會手續之事實，已據被告2 人於本院前審審訊時供述在卷（見本院上訴卷第119 頁至第120 頁），而證人郭金發、黃開振、楊哲仁、巫水生、陳堅營於原審時或結證稱：沒有同意當股東，發起人會議、股東臨時會、董事會等會議均未曾參加過等語（見原審卷㈠第221 頁至第224 頁、第211頁至第214 頁、第215 頁至第220 頁、第227 頁至第232 頁、第203 頁至第207 頁），金嘉莊公司未實際召開股東臨時會議、董事會議，此一事實，應可認定。
⒉被告2 人雖辯以：股東間先協商，談成之後再事後補紀錄簽
名等語。惟質之列名原始股東之證人郭金發自始證稱：我沒開過會等語；列名增資股東之證人楊哲仁證稱：沒有出資，是郭金發打電話來，伊才知被列為金嘉莊公司股東等語；列名增資股東之證人黃開振則對於出資金嘉莊公司並擔任股東或其他職務一事以及參與股東臨時會之事均加以否認等情，列名增資股東之證人陳堅營則證稱：郭金生當初跟我說要我掛名擔任立委助理，我才將身分證影本給他等語；列名原任董事長之證人巫水生則證稱：是郭金生表示要向我買土地，並給我一部分金錢要用公司股份來保障，我並無交付印章給他，至於身分證影本有無交付，我已忘了。郭金生有要求我配合至銀行簽名，增資以及公司其他股東有誰，我均不知情，如果是郭金生拿到我家給我蓋，我一定會蓋，我只相信他
1 人，但我沒參加這些會議及擔任過主席等語；列名原始股東及新任董事長之證人李美雲於原審97年9 月16日審理時結證稱：我並無參與金嘉莊公司的營運，亦不知道85年1 月5日董事長變更為我。我的身份證件可能是我出國時放在公司，公司小姐拿去使用。郭金生並無跟我說要使用我的身份證影本或印章，是事後有營業稅金的單據，我才問郭金生等語（見原審卷㈠第241 頁至第242 頁）；但證人李美雲於本院
101 年2 月14日審理時卻結證稱：「81年9 月30日金嘉莊開發有限公司成立時，一開始我不知道，是成立那天我先生回來時，有跟我說這件事情。在金嘉莊開發公司成立，在章程有蓋我的私章，我先生有跟我說這事情，我是全權委託我先生處理的，蓋在章程的私章，是委託公司刻的。」、「在85年1 月5 日金嘉莊開發公司改選董事長，變更董事長為我，是前一、二天的時候，我先生有跟我說巫水生要去美國，他不作了要改我名字，所以我知道要選我當董事長。」、「85年1 月5 日我出具1 份委託書給全統會計師聯合事務所，這張委託書是我簽名的，當時我是在公司簽完名、蓋章後就交給公司會計羅小姐。因那時公司小姐叫我提供資料，要委託書才可以，公司小姐打電話要去我去簽字。」、「97年9 月16日我有在原審有作證過，當時所述與今天所述不同，是因為當時緊張，而且實際上我沒有在公司經營。但這件案件上訴最高法院後，律師有問我說有無簽立委託書，我才想起，當初我緊張，且沒有參與公司經營，但委託書確實是我簽名的，我先生也有告訴我這件事情。因為事情很久了，確實我沒有參與公司的經營。我印象中被選為董事是下午的事情，我先生有跟我講。」、「（董事會議記錄上主席欄上李美雲的章是誰蓋？）如果是我親自簽名就是我自己蓋的。」等語（見本院重上更㈠卷第69頁至第71頁），雖證人李美雲於本院審理時改證稱：有同意擔任金嘉莊公司之股東，以及後來擔任董事長一職，但其同時證稱都是其先生即被告郭金生事前或事後告知，其均有同意，然從未參加開會，亦未參與公司之經營等情，足見不論依據證人李美雲於原審或於本院之證詞，均可證明其未曾參加金嘉莊公司之任何會議。可見不僅上開證人均否認有參與開會，更無被告2 人所稱之「股東齊聚協商而事後補正簽名」之情形。故上開股東臨時會議事錄、董事會議事錄之內容應屬不實，可資認定。
⒊被告郭金生於原審時供稱：民國78年至88年間，我人都在台
北，我沒有去開會，也沒有在會議紀錄上簽名，大部分都是郭金炎在處理公司事務等語（見原審卷㈠第31頁至第32頁、第139 頁），然被告郭金炎則供稱：我只負責在工地施工監工部分，其他公司的事務我並不瞭解；我們都沒有正式的開會等語（見原審卷㈠第33頁、原審訴更㈠卷第57頁），可見被告2 人未依法召開會議，而因開會而衍生之會議議事錄內容，應屬被告2 人製作不實之文書，即可認定。
⒋至於有關發起人會議，查發起人原始成員有7 人，其中除巫
水生、郭金生、郭金炎、郭金發之外，尚有李美雲及巫水生之子巫兆家、巫文碩，此見上開經濟部商業司金嘉莊公司登記成立之相關卷宗內容即明，被告2 人雖供稱第一次開會時（即發起人會議）股東巫水生、郭金生、郭金炎、郭金發均有到場等語，然證人李美雲於原審時否認擔任公司之股東等情，於本院101 年2 月14日審理時則結證稱：81年9 月30日金嘉莊開發有限公司成立時，一開始我不知道，是成立那天我先生回來時，有跟我說這件事情等語（見本院重上更㈠卷第69頁），而證人巫水生亦證稱：我2 個兒子擔任股東是我要求的，他們當時在美國唸書等語（見原審卷㈠第231 頁），顯然李美雲、巫兆家、巫文碩3 人對於發起人會議均未曾親自參加，是被告2 人辯稱第一次有實際開會，股東都有參加會議等語，與事實不符，不足採信。又被告郭金生表示：伊因為擔任立委，非常忙碌，都委由郭金炎處理，事後對結論都有同意等語；然依上開本院前審向經濟部商業司函調之公司卷宗所示，該公司召開股東會、董事會目的，類皆是變更章程、修改營業項目、增資、選任董事長、董事，監察人等重大投資與人事之安排，苟有先行以非正式會議之方式協商以代替開會，則身為公司重要靈魂人物之董事郭金生，衡情必然親自統籌惟幄或參與，乃被告郭金生竟謂因公務繁忙，是事後被郭金炎告知而有同意開會結論等語，益見並無先行協商之會前會，所謂有開會或有先討論等語，應只是被告
2 人杜撰之詞。⒌至於被告郭金生雖辯稱：陳堅營曾是伊之銀行下屬，且仲介
伊與巫水生開發土地，有同意擔任股東等語。然查證人巫水生所有、坐落高雄縣○○鄉○○○段4 之42等地號土地（即提供與金嘉莊公司興建之土地），於81年3 月11日有作為向高雄市第五信用合作社（下稱高雄五信）借款之抵押物，當時借款之債務人除巫水生外，尚包括陳堅營及被告郭金炎一情，業經原審調取原審法院92年度執字第48561 號卷審閱無訛，有該卷所附之抵押權設定契約書之權利人義務人附表可憑，另巫水生與告訴人陳堅營具有姻親關係，並經證人巫水生、陳堅營供述明確（見原審卷㈠第233 頁），雖陳堅營與巫水生、被告郭金炎共同以上開土地向高雄五信借款，或有其內部之債務糾葛，然證人陳堅營自始即稱其提供身分證影本與被告郭金生之目的，係在擔任被告郭金生之立法委員助理，其與被告郭金生2 人互執其詞，然金嘉莊公司確實未依法舉行公司法所規定之各項會議，已如前述，故證人陳堅營與被告郭金生或巫水生間之糾葛，並無法動搖金嘉莊公司並未實際召開會議此一事實。
⒍證人楊哲仁雖於原審97年9 月16日審理時結證稱：我從10幾
歲就認識郭金生，當兵回來認識郭金炎，我的身分證影本交給郭金生僱請的小姐，83年1 月間至85年間郭金生前後向我借款2000萬元，沒有還，我也沒追討等語（見原審卷㈠第21
2 頁至第215 頁），被告對此事實亦均不否認；然證人楊哲仁否認有入股之事，且與郭金發等人聯名對被告2 人提告，以其與被告郭金生之交情，以及並無對被告郭金生催討債務之情形以觀，實無誣告被告郭金生、郭金炎之理；況金嘉莊公司確未依法舉行各項會議，已如前述，故楊哲仁與被告郭金生之間縱然關係非淺，亦無法動搖金嘉莊公司未曾實際召開會議此一事實。
⒎被告郭金生雖又辯稱：告訴人黃開振是在房子快蓋好時有加
入公司等語。但查告訴人黃開振認識郭金生、郭金炎，且黃開振之2 位兒子分別在金嘉莊公司工作及擔任郭金生前後二任立法委員之助理，郭金生於00年或88年間向黃開振借款3000萬元一節，雖經證人黃開振於原審97年9 月16日審理時結證屬實（見原審卷㈠第219 頁至第220 頁），黃開振與被告郭金生間之關係固然深厚，黃開振始能安排其子分別至金嘉莊公司任職及擔任郭金生之立委助理，然黃開振之子縱在金嘉莊公司任職，並不表示其對於何人擔任金嘉莊公司之股東，有所了解，何況被告郭金生係於87年、88年間始向黃開振借款3 千萬元，亦非於83年1 月間金嘉莊公司增資時借款給被告郭金生，兩者之時間點並不相關，況縱使黃開振與被告郭金生之間關係非淺，金嘉莊公司未實際召開上開會議，仍屬事實。
㈢至於告訴人郭金發列名金嘉莊公司原始股東、證人李美雲列
名金嘉莊公司股東兼改選後董事長，告訴人楊哲仁、陳監營、黃開振列名金嘉莊公司增資後股東，巫水生列名改選前董事長，渠等是否自始知情且同意？經查：
⒈證人楊哲仁、陳堅營、黃開振均不知自己被列為金嘉莊公司
之股東，是事後才知悉等情，已經上開證人證述如前，本件亦查無上開人等有事前同意或有任何與公司登記資料相符之出資紀錄，是上開3 人事前全然不知有以渠等之名義作為股東、或召開會議或變更登記乙事，其中楊哲仁、陳堅營、黃開振案發當時又與被告郭金生交情匪淺，自無誣攀可能，渠等所述事前不知情等語，應屬可信。
⒉至於提供系爭土地興建觀光飯店之證人巫水生既於原審時結
證稱：郭金生邀其一起興建房地，伊亦要求公司要有伊兒子巫兆家、巫文碩之名字做保障，伊僅相信郭金生1 人，如果是郭金生拿到家裡給伊簽，伊就會簽等語（見原審卷㈠第23
1 頁），足見巫水生則因知悉被告郭金生擬用伊所有之土地興建飯店乃成立金嘉莊公司，被告郭金生將使用渠與其子之名義處理公司辦理登記所需事項，乃將身分證影本交出以辦理各項登記等事實，則被告2 人以巫水生交出之印章或代刻印章，應認已有經過巫水生之授權，即無偽造印章可言。故上開金嘉莊公司81年10月1 日提出之公司設定登記申請書（公司卷宗目次號1 第1 頁）、81年11月18日之公司變更登記申請書（目次號2 第1 頁）、83年1 月20日之公司變更登記申請書（目次號4 第1 頁）、以及85年1 月16日提出之公司變更登記申請書（目次號5 第1 頁）等各項申請文件上所蓋用之「巫水生」印章，應屬經巫水生之授權範圍，而無偽造巫水生名義製作私文書之可言。
⒊至於告訴人郭金發自始否認同意擔任公司之股東、董事，此部分之陳述是否屬實？經查：
⑴郭金發分別於82年10月8 日、85年9 月25日就金嘉莊公司
與交通銀行股份有限公司（下稱交通銀行）簽訂之放款合約（放款額度為3 億元）、放款增補合約上，至交通銀行對保並在債務人金嘉莊公司之連帶保證人欄下親自簽名，且上開合約之連帶保證人中尚有當時之金嘉莊公司董事長巫水生、董事即被告郭金生、監察人郭金炎等人一節，業經證人郭金發於原審中證稱：82年10月8 日放款合約及85年9 月25日放款增補合約上之「郭金發」字樣，是我親自簽名，是被告郭金生叫我去對保而去銀行辦理等語明確（見原審卷㈠第163 頁），且有該放款合約、放款增補合約（見原審卷㈠第110 頁至第116 頁）及金嘉莊公司登記資料附卷可憑（公司登記卷第13頁、第89頁）。至告訴人郭金發雖又證稱：至銀行對保當時，我係被告郭金生之職員，作立委辦公室主任，郭金生要求我辦理，我就照辦，對於簽約之內容，我並不了解等語（見原審卷㈠第163 頁）；及於原審與本院前審審理時旋改稱：我沒有在交通銀行放款合約、放款增補合約簽字等語，復又改稱：字跡係我的，我是公眾人物，在路旁有民眾會要我簽名，我在被告郭金生立委辦公室服務，我簽名的地方很多等語（見原審卷㈠第224 頁至第225 頁、本院上訴卷第178 頁）。告訴人郭金發就放款合約、放款增補合約之簽名用印是否真正一節，前後反覆不一，已見閃避之情，再觀告訴人郭金發簽名之地點在銀行，簽名之文件係金嘉莊公司向銀行之借款合約，簽名之欄位為債務人金嘉莊公司之連帶保證人，簽名當時尚有銀行承辦人員辦理核對身分之對保程序，簽名後發生郭金發對於金嘉莊公司3 億元範圍內借款債務負連帶保證責任之效果，利害影響甚大，依告訴人郭金發為公眾人物之智識及社會生活經驗，若非明知自己與金嘉莊公司間之董事關係，豈有同意擔任金嘉莊公司巨大債務連帶保證人之理，是告訴人郭金發上開所稱簽名之原因，顯違常情，實非可信。
⑵本件告訴人郭金發應知情自己擔任金嘉莊公司之股東兼董
事，因金嘉莊公司欲向交通銀行辦理貸款，經交通銀行要求須以金嘉莊公司之董、監事擔任連帶保證人，故而同意至交通銀行辦理對保，而為金嘉莊公司債務之連帶保證人。又觀諸上開放款合約上郭金發之印文與金嘉莊公司於81年9 月30日、81年11月14日、83年1 月5 日、85年1 月5日申請書使用之郭金發印文，以肉眼觀之，極為相似，為求慎重，本院前審乃向經濟部商業司調取金嘉莊公司申請設立變更登記之公司卷宗原本及向兆豐資產管理股份有限公司調取金嘉莊公司相關中長期放款合約、放款補增合約、本票等原本，送請法務部調查局鑑定，經其鑑定結論為：「相同與大致相同」，此有法務部調查局99年7 月12日調科貳字第09900313520 號鑑定書在卷可考（見本院上訴卷第130 頁至第137 頁）；與本院上開結論相同，應可採信；足認金嘉莊公司於上開申辦登記時，申請書上所使用之「郭金發」印章，與郭金發至銀行對保時之用印應屬同一，故使用於金嘉莊公司登記卷宗之印章應係在告訴人郭金發之同意或授權下而使用，並非偽刻之印文，告訴人郭金發否認印章、印文之真實性，並無可採。
⑶參之告訴人郭金發擔任被告郭金生自81年至88年共2 屆立
委之助理，長期為被告郭金生處理事務，與被告郭金生關係密切，領有薪水，更曾與郭金生兄弟相稱，此業經證人郭金發於原審97年9 月16日審理時證述在卷（原審卷㈠第
223 頁至第224 頁），故告訴人郭金發對於自身擔任金嘉莊公司股東、董事一情，應屬事前知情，而非被人冒用名義。且告訴人郭金發於94年11月10日，接獲財政部高雄國稅局新興稽徵所營業稅隨課核定稅額繳款書，將具有董事身分之告訴人郭金發列為金嘉莊公司之清算人，應與金嘉莊公司連帶繳納113 萬4391元稅款，告訴人郭金發於94年12月1 日以存證信函限期被告郭金生繳清稅款，因被告郭金生未如期繳清，郭金發遂邀集楊哲仁、黃開振等人對被告2 人提出告訴等情，經證人即告訴人楊哲仁、黃開振於原審97年9 月16日證述明確（見原審卷㈠第213 頁、第21
8 頁），並有刑事告訴狀、存證信函等在卷可參（見偵查卷㈠第1 頁至第3 頁、第8 頁至第11頁），是被告2 人辯稱：郭金發因對稅金一事不滿因而提告等語，尚非無據。
⑷綜上，金嘉莊公司發起人會議、股東臨時會、董事會之議
事錄內容，以及上開金嘉莊公司81年10月1 日提出之公司設定登記申請書（公司卷宗目次號1 第1 頁）、81年11月18日之公司變更登記申請書（目次號2 第1 頁）、83年1月20日之公司變更登記申請書（目次號4 第1 頁）、85年
1 月16日之公司變更登記申請書（目次號5 第1 頁）等各項申請文件上所蓋用之「郭金發」印章，應係經告訴人郭金發之同意，並非偽刻之印文，應堪認定。而郭金發既同意擔任股東董事，則被告2 人使用其名義處理公司辦理登記所需事項，因而需使用其印章、身分證以完備各項登記事項，堪認屬郭金發之授權範圍，而無偽以其名義偽造相關登記申請書私文書之可言。
⒋至於證人李美雲是否事前或事後同意擔任金嘉莊公司之股東
、董事長？查證人李美雲於原審時否認有事前知悉同意擔任金嘉莊公司之股東、董事長等情（見原審卷㈠第241 頁至第
242 頁），但於本院101 年2 月14日審理時結證稱：「81年
9 月30日金嘉莊開發有限公司成立時，一開始我不知道，是成立那天我先生回來時，有跟我說這件事情。在金嘉莊開發公司成立，在章程有蓋我的私章，我先生有跟我說這事情，我是全權委託我先生處理的，蓋在章程的私章，是委託公司刻的。」、「在85年1 月5 日金嘉莊開發公司改選董事長，變更董事長為我，是前一、二天的時候，我先生有跟我說巫水生他要去美國，他不作了要改我名字，所以我知道要選我當董事長。」、「85年1 月5 日我出具1 份委託書給全統會計師聯合事務所，這張委託書是我簽名的，當時我是在公司簽完名、蓋章後就交給公司會計羅小姐了。因那時公司小姐叫我提供資料，要委託書才可以，公司小姐打電話要去我去簽字。」、「97年9 月16日我有在原審有作證過，當時所述與今天所述不同，是因為當時緊張，而且實際上我沒有在公司經營。但這件案件上訴最高法院後，律師有問我說有無簽立委託書，我才想起，當初我緊張，且沒有參與公司經營，但委託書確實是我簽名的，我先生也有告訴我這件事情。因為事情很久了，確實我沒有參與公司的經營。我印象中被選為董事是下午的事情，我先生有跟我講。」、「（董事會議記錄上主席欄上李美雲的章是誰蓋？）如果是我親自簽名就是我自己蓋的。」等語（見本院重上更㈠卷第69頁至第71頁），證人李美雲對於95年度他字第549 號卷第87頁所附之85年1 月5 日委託書上之簽名、蓋章，於本院審理時均證稱係其親自簽名、蓋章等語（見本院重上更㈠卷第70頁），且觀之證人李美雲於原審作證所簽結文上之姓名、本院令其當庭書寫其姓名10次、本院審理時作證所簽之結文，與該委託書上之簽名，本院經比對其運筆結果，認為應係證人李美雲所親自簽名無誤，雖證人李美雲先後於原審及本院所證述之情節截然不同，但證人李美雲既然親自簽名於委託書上，當然知悉簽該委託書之意義及目的，且以其凡事均聽從先生即被告郭金生之指示，其於原審所證不知情且不同意等語，應是當時情緒緊張，且未實際參與公司業務，對於公司業務毫無所悉所致，故其於原審之證詞與事實不符，應以其於本院上開證詞與事實較為相符，應足採信，證人李美雲身為被告郭金生之妻，對於擔任金嘉莊公司之發起人、股東，甚至於董事長一職，或許事前並不知情，但事後經被告郭金生告知後均有同意擔任上開職務，且概括授權給被告郭金生全權處理，可見關於李美雲部分，被告郭金生應無偽造李美雲之署押、印文，亦無偽造私文書之可言，被告2 人該部分自不成立偽造私文書罪。
㈣按公司非經股東會之決議，不得變更章程，公司法第277 條
第1 項定有明文。又公司應行登記之事項，除保護公司股東之權益與相對之交易第三人債權確保外，亦供主管機關正確掌握資訊，自不得有不實申報情形，否則即有生損害於各方權益之虞，故不能以縱使實際召開會議，仍將獲致相同決議結果而謂無足生損害於公眾或他人，茲說明補充如下：
⒈金嘉莊公司81年11月14日上午9 時之股東臨時會議事錄，其
中一討論事項⑴所載，將公司所營事業加以修改，並修正公司章程，如修正章程條文對照表（公司登記卷宗目次號2 第
5 頁至第6 頁）。依該修正章程條文對照表，其修正條文第
2 條，即將該公司所營事業，由原先之旅館餐廳經營，擴大為包括國際觀光旅館業務、咖啡廳等等。又金嘉莊公司另於83年1 月5 日上午10時之股東臨時會議事錄，其中六討論事項⑴所載，係增加資本發行新股案，至於發行新股之細節則授權董事會決議；並修正公司章程，如修正章程條文對照表（公司登記卷宗目次號四第4 頁）。依該修正章程條文對照表，其修正條文第6 條，將該公司原訂1 千5 百萬股分次發行，修正為全額發行，第7 條將公司實際發行股數由650 萬股擴大為1 千5 百萬股；再者，金嘉莊公司另於85年1 月5日上午10時之股東臨時會議事錄，其中六討論事項⑴所載，擬改選董、監案，同日下午2 時之董事會則討論推選董事長案決議選任李美雲為董事長，此公司之負責人名稱亦事關公司章程之變更，均應依上開規定，召開股東會、董事會以決議為之。
⒉被告2 人既坦承並無依法召開股東臨時會、董事會，則該議
事錄討論事項所載內容即屬虛偽不實，渠等為達順利變更登記之目的，自有登載不實該議事錄文書之動機及必要性。
㈤至於被告是否係從事業務之人？被告郭金生雖辯稱：伊在台
北擔任立委很忙，業務都交給郭金炎處理等語；被告郭金炎則供稱：對檢察官起訴之犯罪都不知道，一切都是郭金生做的，郭金生做民意代表之後，裡面的人與伊都沒有關係，連朋友關係都沒有，巫水生只是提供土地給我弟弟郭金生，實際上巫水生也是公司負責人，我是負責工地施工監工等語；被告2 人均否認係金嘉莊公司之實際負責人，亦否認為從事業務之人云云，然按：
⒈證人李美雲係被告郭金生之妻，巫水生係與被告郭金生合資
建築觀光飯店，只相信被告郭金生1 人，聽從被告郭金生之言而到銀行簽約貸款，證人郭金發係職業歌手，與被告郭金生以兄弟相稱，長期擔任郭金生立委台北服務處辦公室主任領有薪資，亦聽從被告郭金生之言而到銀行擔任連帶保證人，證人黃開振、楊哲仁均與被告郭金生長期有良好之情誼，另證人陳堅營雖與巫水生有親戚關係，但在高雄區中小企業銀行工作，長期擔任被告郭金生之下屬，均如前述；上開6人均係因被告郭金生之關係而與金嘉莊公司發生牽連或因而背負鉅額債務，可見金嘉莊公司係由被告郭金生主導而原擬開發成為高雄縣之五星級觀光大飯店，被告郭金生雖僅列名股東、董事，而非經理人或董事長，但實為公司之實際負責決策之人，為主導公司之實際負責人，應無疑問。
⒉被告郭金炎雖否認有實際參與公司經營等情；然證人陳利惠
於原審97年9 月16日審理中結證稱：金嘉莊公司設立或變更資料，大部分是郭金炎或會計羅景止拿給我。巫水生從來沒來事務所，增資時需另行製作新股東名簿，增資的新股東，我並無跟他們確認。我所蓋的印章是由郭金生那邊的人（郭金炎、羅景止）所提供等語（見原審卷㈠第198 頁至第202頁），且證人陳利惠於本院101 年2 月14日審理時亦為相同之證述（見本院重上更㈠卷第72頁、第73頁），被告郭金炎亦不否認證人陳利惠之證詞，故被告郭金炎有聯絡會計事務所人員辦理公司相關登記之事實，應可認定；又被告郭金炎擔任金嘉莊公司監察人，與被告郭金生為親兄弟關係，被告郭金生曾任職二屆立委，事業忙碌可以想像，於無法諸事均親自參與之情形下，有時交由被告郭金炎代為傳達或執行，亦屬當然；況被告郭金炎負責工地事宜，而金嘉莊公司成立之目的即係興建觀光大飯店，被告郭金炎負責監工施工業務，其責任亦屬重大，其辯稱非實際負責公司經營，不了解狀況，僅是掛名等語，應屬卸責之詞，不足採信。
⒊綜上，被告郭金生雖僅具金嘉莊公司股東、董事之身分，然
實質主導該公司之全部運作，而被告郭金炎擔任該公司監察人及負責工地施工監工，同時兼與被告郭金生聯絡相關之公司經營事項，公司所營事業內容變更或增資等等，事關公司重大，被告2 人於此自有相當利害關係，亦應最為清楚。再者，被告郭金炎既係將欲變更之內容告知陳利惠並指示辦理公司增資、增加營業項目等變更登記，衡情陳利惠草擬相關文書後，單純受委任代為辦理公司成立、變更登記等事項，證人陳利惠倘未獲被告授意，衡情亦無甘冒偽造文書刑責之風險，擅自冒用該公司董事長等人之名義，自行虛偽登載其決議事項，以偽造該公司上開發起人會議事錄、股東臨時會議事錄、董事會議事錄之必要。則被告郭金炎於起初委託陳利惠辦理當時，自當有告知陳利惠上開決議事項內容。且本件變更登記案涉及登記營業事業內容等等之變更，若未得委託人之明確指示，受託辦理登記之會計事務所人員，又如何拿捏判斷應在相關文件資料上填載何些符合委託人要求之變更營業事項？綜上等情，證人陳利惠上開所證係依被告郭金炎或證人羅景止（金嘉莊公司之會計人員）之指示而繕打製作金嘉莊公司之相關議事錄後，送交主管機關辦理變更登記而行使之事實，確屬實情，足以採信。被告郭金炎雖辯稱：我並未實際出資等語；然有無出資乙事與被告2 人確實未依法召開會議而由被告郭金炎指示不知情之會計師事務所人員製作發起人會議事錄、股東臨時會議事錄、董事會議事錄，並分別持向經濟部商業司陳報而行使之此一犯罪事實，毫無關聯，所辯亦不足採。
㈥共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號判例意旨參照）。被告郭金生主導金嘉莊公司，於相關會議之議事錄列名擔任紀錄，然未真實開會，仍與被告郭金炎共謀指示會計師事務所業者辦理公司設立、變更登記等事項，已經本院認定如前，被告郭金炎與有從事業務身分之被告郭金生間自有共同正犯之犯意聯絡，應可認定。
㈦綜上所述，足見被告2 人所辯，均係卸責之詞，均不足採。
本件事證明確，被告2 人先後4 次共同行使業務登載不實文書犯行，均堪認定。
三、被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第
2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。就本件所應適用法條部分，相關修正有：
㈠關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之
貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為銀元
1 元以上，而刑法第215 條之業務上文書登載不實罪係於72年6 月25日前所制定，且自24年7 月1 日施行後均未再修正，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為2 倍至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新台幣3 元；又刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新台幣1,000 元以上，以百元計算之」，已將刑法之罰金貨幣單位由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新台幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈡刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為
正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定，並非有利於被告（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。
㈢有關刑法第31條第1 項因身分或其他特定關係擬制成立之共
犯，刑法第31條第1 項之身分犯規定，由「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、或教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯或正犯論。但得減輕其刑」，就身分犯之共同正犯部分，將實施更改為實行，僅係法條用語之修正，但擬制身分之共同正犯刑度修正為「得減輕其刑」，較之修正前不得減輕較有利於被告。
㈣被告行為後，刑法第51條業於民國94年1 月7 日修正公布，
並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈤被告行為後，刑法第41條先於90年1 月4 日修正，同年月10
日經總統公布施行，修正後條文為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」經比較新舊法結果，以新法有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用90年1 月10日修正公布施行之刑法第41條。嗣刑法第41條於94年2 月
2 日經總統公布，於95年7 月1 日施行，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元
300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前（即90年1 月10日修正公佈施行之刑法第41條）之規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，適用修正前即90年1 月10日修正公佈施行之刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準較有利於被告。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數
額，較修正前提高，顯然不利於被告等；不論依修正前或修正後刑法第28條規定均成立共同正犯；有關因身分或其他特定關係擬制成立之共犯修正後之規定較有利於被告，另數罪併罰部分，則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前刑法之規定。
四、被告郭金生為從事業務之人，其與被告郭金炎利用不知情之會計事務所人員陳利惠先後製作業務上登載不實之81年9 月30日發起人會議事錄、董事會議事錄、81年11月14日股東臨時會議事錄、83年1 月5 日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、85年1 月5 日股東臨時會議事錄、董事會議事錄，並分別於81年10月1 日、81年11月27日、83年1 月20日及85年1月16日持之向主管機關申請登記、變更登記等，核被告郭金生、郭金炎2 人上開所為，均係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。其中有關81年9 月30日上午之發起人會議事錄及81年9 月30日下午之董事會議事錄，以及83年1 月5 日上午之股東臨時會議事錄、83年1 月5 日下午之董事會議事錄，以及85年1 月5 日上午之股東臨時會議事錄、85年1 月5 日下午之董事會議事錄，然為便於申請公司設立登記、公司增資、選任董監事，應分別屬於同一日上、下午所製作，其目的相同，時間緊接，應認係基於接續之犯意為之，分別僅成立一行使業務登載不實罪；被告2 人於業務上文書登載不實後，復分別持以行使，其業務登載不實之低度行為，分別為行使之高度行為吸收，僅論以行使業務登載不實文書罪。關於業務登載不實文書部分，被告郭金炎雖不具執行業務之身分，惟依修正前刑法第31條第1 項之規定，仍以共犯論。被告2 人就上開行使業務登載不實犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之會計師事務所人員陳利惠為之，係間接正犯。但被告等2人行使上開業務上登載不實文書之時間分別為81年10月1 日、81年11月27日、83年1 月20日及85年1 月16日，其中第2、3 次犯行時間相隔1 年餘，第3 、4 次犯行時間間隔更長達2 年，時間顯不緊接，且前揭業務登載不實目的，分別係成立公司、變更公司營業項目、修改公司章程、增資及改選董監事，第2 至4 次犯行，亦係公司設立登記後發生新狀況，而有變更公司營業項目、修改公司章程、增資及改選董監事之必要，客觀上難認係被告郭金生、郭金炎2 人於公司成立初始所能預見，故被告2 人所犯上開4 次行使業務上登載不實文書罪，犯意各別，應予分論併罰。公訴人就83年1 月
5 日上午股東臨時會議事錄之偽造不實會議紀錄漏未起訴，而僅起訴不實之股東名簿，然因漏未起訴部分與經起訴且判刑部分，有實質上一罪關係，本院自得一併審理。又公訴人認被告2 人上開所為係構成刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。然按股東會除公司法另有規定外，由董事會召集之；股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章；董事會由董事長召集之；董事會之議事，應作成議事錄，並準用公司法第183 條之規定；董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，公司法第171 條、第183 條第1項前段、第203 條第1 項前段、第207 條及第208 條第3 項前段分別定有明文。本件被告2 人非公司之董事長，固非依上開規定而有召集董事會，擔任股東會、董事會主席，並於股東會議事錄、董事會議事錄簽名之職，然上開公司之發起人會議事錄、股東臨時會議事錄及董事會議事錄之紀錄人欄蓋有被告郭金生之印文，足認上開會議紀錄均係被告郭金生擔任公司董事職務而於執行董事之職務時以自己名義之業務上作成之文書，郭金生乃具有從事業務之人之身分無疑，至於郭金炎雖未同具有該身分，然與具有該業務身分之人共同犯罪，依刑法第31條規定，以共犯論，均如前述，故公訴人起訴法條容有誤會，惟起訴書就此部分犯罪事實已經敘明，並經當事人於審理中互為論辯，應視同已起訴，本院於事實同一性之範圍，乃予以變更起訴法條。至85年1 月5 日下午之董事會議事錄，其上記載主席：李美雲，紀錄：郭金生，討論選任董事長案，決議選任李美雲為董事長。證人李美雲於本院審理時已結證：伊先生郭金生事先有告知要改選董事長，伊有同意擔任金嘉莊公司董事長等情，已詳前所述，故被告2 人對此部分亦無行使偽造私文書可言，且與本院上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原判決未予詳查，遽為被告郭金生、郭金炎無罪之判決，尚有違誤。公訴人上訴意旨，亦執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2 人之素行、為早日辦妥公司有關負責人、公司章程、營業項目等變更登記，竟便宜行事，登載不實之發起人會議事錄、股東臨時會議事錄、董事會議事錄等文書，對於公司、股東及公益均易造成損害，犯後迄今未見悔意，及其目的、手段等其他一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑、定應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準。又被告2 人犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7 月4 日公布，並自同年月16日起生效施行，核本件被告2 人之犯罪時間，均係在96年4 月24日以前，而刑法第216 條、第215 條之罪並非中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所列罪名，核與同條例第2條第1 項第3 款之規定相符，爰依該條例第2 條第1 項第3款規定，就被告所犯上開之罪所處之刑減其宣告刑2 分之1，並均諭知如易科罰金之折算標準及定應執行刑。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨雖認被告2 人上開所為，另涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書、第217 條第1 項偽造印章罪嫌云云。
㈡惟按刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一
經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例意旨參照）。
又90年11月12日修正前之公司法第388 條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」（該條修正後之規定為：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」）。從而本件經濟部商業司承辦公務員對於「金嘉莊公司」申請成立、變更登記時，依上開公司法之規定，仍須為實質之審查（最高法院97年度台上字第3424號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，被告2 人所為自不構成刑法第214 條之罪。（按：公司法於90年11月12日修法後，主管機關對於公司登記之申請，改以形式上審查，不再為實質審查，應注意有無刑法第214 條之適用，最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議可參，故修法後始有刑法第214 條之適用，附此說明），此部分本應為無罪之諭知；然因檢察官係以此部分犯行與其2 人前揭經起訴論罪部分之犯行，有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
㈢經查：公訴人認被告2 人有盜刻「郭金發」之印章；然告訴
人郭金發確實有概括授權使用該印章且事前亦有同意以其名義加入股東，均業如前述（詳理由欄乙二（三）之3 ），既經授權，被告等予以使用，殊無偽造之可言，此外，本院又查無其他積極證據足證被告2 人有此部分犯行，犯罪既不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分公訴人認與上揭有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第216條、第215 條，修正前刑法第31條第1 項、第28條、第51條第5款，90年1 月10日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條、第9 條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。