臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(三)字第17號上 訴 人即 被 告 鄭木生
蔡銘欽上二人共同選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第634 號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第22594 號、94年度偵字第2509號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭木生、蔡銘欽部分均撤銷。
鄭木生、蔡銘欽均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：鄭木生、蔡銘欽分別係高雄市政府工務局違章建築處理大隊第二組組長及技工，為依據法令從事公務之人員。朱榮俊係高雄市○○區○○街○○號「順祿企業行」負責人。吳水生係設於高雄市○○區○○街○ 號「仁豐營造工程有限公司」（以下簡稱仁豐公司）之負責人。緣高雄市政府為提升違建效能執行計劃，配合高雄市二號運河於民國92年3 月9 日全線通水及同年3 月中旬高雄市議會開議，展現市政建設成果起見，於92年1 、2 月間，就被佔用公有土地部分，由高雄市政府工務局於2 月10日召開違建效能處理提昇專案小組第5 次會議，以局長林欽榮（已經檢察官另為不起訴處分）指示交辦決議由違章建築處理大隊（以下簡稱違建處理大隊）發包委外雇工租械執行拆除二號運河被佔用公有土地上及河道包含玉皇宮、南聖殿、2 座土地公廟等4 座廟宇，鄭木生據此分別於92年2 月19日、25日簽陳採用限制性招標方式來辦理「高雄市拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運勞務工程」而為採購人員，經劉賜彬、林江龍（均已經檢察官另為不起訴處分）核章及轉呈林欽榮批示同意後，除會違建處理大隊第三組辦理議價外，由林江龍於92年2 月27日召開專案會議，訂定「強制拆除高雄市三民○○○區○號○○○道及兩側綠地（帶）公有土地被佔用專案執行計劃」，並設有總指揮部、執行拆除一組、二組、新聞組、事務協調組、行政組等任務編組。由林江龍、劉賜彬、鄭木生、蘇進來分別擔任總指揮官、副總指揮官、第一組拆除玉皇宮違建領隊、現場庶務副總指揮兼第二組督導，並派有違建處理大隊查報員4 人及6 個拆除班人員共計54人與承包商負責違建之拆除工作。另方面由蔡銘欽簽陳電告鈺祥工程行於同（27）日下午4 時30分議價，由李宗霖（已經檢察官另為不起訴處分）主持宣布鈺祥工程行以238 萬元決標。惟鈺祥工程行因員工不願執行拆除廟宇，拒絕簽約並於92年3 月1 日晚上11時30分正式通知放棄。鄭木生遂另洽朱榮俊於92年3 月3 日上午10時30分議價，因「順祿企業行」營業登記項目與上開採購案投標須知廠商資格要求不符而流標，朱榮俊基於意圖影響採購結果以獲取不當利益之犯意，隨即向吳水生連繫借用仁豐公司名義投標，吳水生為使朱榮俊能順利得標，竟容許朱榮俊借用仁豐公司名義投標，在同（3 ）日下午3 時30分，檢具以仁豐公司為承包商之高雄市政府工務局違建處理大隊投標單明細表、投標廠商資格證件審查表、營造業登記證書、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、印模單、投標廠商聲明書、出席代表授權書、高雄市政府營利事業登記證、經濟部公司執照，藉之製造仁豐公司參與該工程議價之假象，仁豐公司因此以221 萬2,350 元得標（起訴書誤載為221 萬2,3 「10」元），並由朱榮俊出面訂立拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建物暨廢棄物清運勞務工程合約，足以生損害於高雄市政府工務局違建處理大隊辦理招標結果之正確性。依上開合約第6 條第（3 ）款規定採購案之完工期限自92年3 月4 日起至92年3 月6 日止，須對橋面2座混凝土造及鋼骨混凝土造420 立方公尺、鐵皮屋棚架2 座
376 平方公尺、加強磚造及附屬設施15平方公尺、神像座ＲＣ造35平方公尺、鋼鐵造六角形金爐6 座、貨櫃屋2 座、安全圍籬180 公尺、廢棄物等項目執行拆除及清運。惟因依民間習俗遇有福德正神及媽祖聖誕之特殊原因起見，高雄市○○○○道工程處隊長蘇進來遂於92年3 月4 日與南聖殿主任委員協議南聖殿置放在二號運河旁之銅製、陶製馬神像、馬伕像及馬亭共一對延至92年5 月1 日由南聖殿自行拆除，並
92 年3月6 日同意高雄市○○區○○路與河南路口附近福德祠延至92年3 月13日拆除，而無法在上開合約完工期限內全數拆除完畢；另朱榮俊對原設計180 公尺安全圍籬只施作30公尺，拆除後之廢棄物亦未依廢棄物清理法規定清除、處理，更未備有廢棄物產生源及處理地點之證明文件，詎鄭木生及蔡銘欽二人明知及此，竟為圖利朱榮俊安全圍籬施作12萬元及廢棄物清運70萬7,320 元，竟違反廢棄物清理法及採購人員倫理準則第4 、5 條及7 條第3 款、第6 款採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說；採購人員辦理採購應努力發現真實，對機關及廠商之權利均應注意維護。對機關及廠商有利及不利之情形均應仔細查察，務求認事用法允妥，以昭公信；採購人員不得有「不依法令規定辦理採購」、「未公正辦理採購」之行為等規定，仍由鄭木生於00年0 月0 日簽陳「南聖殿前面橋樑及開平里活動中心平台....廟方小動作不斷....雖於三天內達成拆除工作，但廢棄物清運方面，預定3 月7 日清除完畢」，蔡銘欽於92年3 月13日簽陳「本案業經承包商於92年3 月
4 日至7 日依合約之規定執行完畢」，彼等二人主導共同訂於同年3 月14日下午辦理竣工驗收事宜。朱榮俊隨即於同年
3 月17日以仁豐公司名義行文違建處理大隊，申報竣工及請求驗收付款，該函經違建處理大隊第三組會知第二組時，組長鄭木生竟表示「拆除工程建築物及廢棄物確已完成，本組將依規定辦理相關書面資料後報請竣工驗收事宜」。鄭木生發現蔡銘欽在「結算明細表」項次4 、7 未施作部分及項次
9 、10、11、12不合理部分款項共計49萬7,490 元加以扣除，鄭木生竟私自以電腦重新登打「單價明細表」，在總工程款不變情況下，將項次4 、7 、9 、10單價降低，抽換原合約書之單價明細表後，指示蔡銘欽依據變更後之單價明細表第4 項「神像座ＲＣ造」2 萬8,070 元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3 月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」。惟經違建處理大隊會計陳美雅以欠缺廢棄物清除證明及南聖殿2 座ＲＣ造神像、平台未拆除為由退回。
為了因應會計之查核，鄭木生、蔡銘欽明知朱榮俊已將拆除後廢棄物任意傾倒他處，為使朱榮俊順利取得廢棄物清除證明，遂要求朱榮俊以仁豐公司名義向高雄市政府環境保護局申請廢棄物進南星計劃區傾倒，而在「廢棄物進場運送聯單」上就廢棄物來源、種類、車號及運送時間為虛偽登載，佯自3 月21日至4 月8 日，計60車次進場傾倒，再交由蔡銘欽加蓋監工印章，充作廢棄物清除證明並提出用以驗收而為行使，足以生損害於公眾及主管機關對廢棄物清除處理之管理正確性。另方面通知朱榮俊於92年4 月28日前往拆除南聖殿前兩座ＲＣ造神像及平台，於92年4 月28日簽陳登載，南聖殿前牌坊及附屬設備「前經廟方切結於媽祖聖誕後5 月2 日願自行拆除，後經本局水工處電話通知廟方同意於4 月28日由本大隊執行拆除上次尚未拆除部分」，經李宗霖及林江龍核章後，鄭木生有感於為朱榮俊辛勞付出，於5 月16日下午
2 時9 分許，以行動電話與朱榮俊通話時竟稱「這條拿到你要分多少給我」，經朱榮俊認係戲言以待。之後鄭木生又分別於5 月21日、23日簽經林江龍指派李宗霖主持驗收，並在「工期明細表」項Ａ及Ｂ分別登載展延二天及奉准停工51天，再據此製作相關驗收紀錄，於92年6 月30日將本採購案款項221 萬2,350 元，以轉帳存入仁豐公司向高雄銀行文化中心分行所申設帳號000000000000號帳戶之方式為全數發放，吳水生經扣除稅金10萬2,350 元後，於92年7 月1 日將2,110,000 萬元匯入朱榮俊向高雄市第三信用合作社鼓山分社所申設帳號00000000000000號帳戶內，朱榮俊因此獲得前開圍籬施作及廢棄物清除費用之不法利益，因認被告二人涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款圖利（見原審卷第
361 頁檢察官陳稱之犯罪事實及涉犯法條）及刑法第216 條、第213 條行使登載不實公文書等罪嫌。
二、關於本件於準備程序時，被告鄭木生、蔡銘欽及其辯護人所爭執㈠證人陳美雅於法務部調查局高雄市調查處及檢察官偵訊時所為之陳述；㈡證人即朱榮俊於檢察官偵訊時因未命具結，其所為之陳述；㈢被告蔡銘欽、鄭木生，及證人朱榮俊於調查處所為之陳述；㈣被告蔡銘欽於92年10月30日檢察官偵訊時，未告以刑事訴訟法第181 條、第186 條得拒絕證述之規定，其所為之陳述；㈤被告鄭木生於00年00月00日凌晨零時16分許，經檢察官偵訊時因未命具結，其所為之陳述，其等之證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂而所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在警詢中所為之陳述不符時而言；如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪。次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。茲查，證人陳美雅於調查處接受詢問而為陳述後，並未再於原審及本院歷次審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，則其於上開調查處之警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪。是其上開於調查處中所為之陳述，自無證據能力。而證人陳美雅於檢察官偵訊時既經具結，且其所為之陳述，則係就其親自歷經該案請款之過程所為，並非聽聞自被告或其他人之轉述，復無檢察官在偵查時有何不法取供之情形。被告、辯護人固反對該項供述得具有證據能力，惟並未釋明上開供述有顯不可信之情況，是依上開說明，其於偵查中關於該部分之證言，自具有證據能力。至辯護人雖指稱被告鄭木生於調查處所為之陳述無證據能力云云，然查被告鄭木生就其於調查處詢問時之陳述，均未抗辯有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且於移送檢察官訊問時，經檢察官訊以：「（提示92年10月30日市調處筆錄）所述實在否？」，被告鄭木生答稱：「實在，筆錄我有看過。」（見偵一卷第383 頁）。是被告鄭木生辯護人空言主張其於調查處所為之陳述，無證據能力，並無理由。另本件證人即共同被告蔡銘欽、及證人朱榮俊於調查局所為有關其他被告之陳述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，其等於上開之陳述有無證據能力，仍應依前揭規定及說明判斷之。茲查，該二位證人經原審於審理時以證人身份傳訊到庭作證並接受其他被告及辯護人交互詰問，經比較證人蔡銘欽、朱榮俊於調查局及原審審理時之陳述，兩者均有不同（見原審卷第381-387 頁、第365-374 頁），且調查站之詢問係於本件案發後不久即予通知到案陳述，其串飾之機會極可能性較低，當時復提示扣案之相關本件工程案結算明細表、投標單明細表等書證文件及通聯紀錄與其等詳閱（見偵一卷第342-343 頁、第340-347 頁），並隨即移送檢察官覆訊時，亦均表示上開市調處詢問筆錄伊等所述均實在，筆錄都有看過等語明確（見偵一卷第373 頁、第377頁）。本院就其二位證人前於市調處訊問當時之陳述，其等之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於渠等在審判中因有其他被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其等於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且既已經原審傳訊到庭進行交互詰問，足見被告訴訟上之詰問權已獲得確保，而無礙於其防禦權之行使，而此等警詢陳述，就判斷被告有否成立本件犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，本院認其等二人於市調處之陳述，均應有證據能力。
㈡再按，刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法
應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。辯護人指稱被告鄭木生於00年00月00日之偵訊筆錄未具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，其所為之陳述無證據能力；朱榮俊之偵訊筆錄未具結、一審未經被告蔡銘欽對質詰問，其陳述亦無證據能力云云，然查被告鄭木生於上開期日，係經檢察官於92年10月31日凌晨零時16分許，接續訊問其他被告後再予訊問，且係以被告之身分而為傳喚訊問，並於訊畢後隨即逕予諭知具保新臺幣20萬元等情，有報到單、訊問筆錄及具保程序單、收據等在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第22594 號即偵一卷第370 頁、第381-383 頁、第390-391 頁）；而證人朱榮俊於92年10月
30 日 、93年6 月15日、7 月9 日及7 月29日亦均係經檢察官以被告之身分傳喚訊問，並於訊畢後隨即逕予諭知具保10萬元等情，有報到單、訊問筆錄及具保程序單、收據等在卷可稽（見偵一卷第370 頁、第375-377 頁、第388-389 頁及偵二卷第3 頁、第7 頁、第166-171 頁及第173-177 頁），其等既均係以共同被告身分經檢察官傳喚到庭訊問，自均無所謂命具結之問題，辯護人上開所稱顯係誤會。
㈢又按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑
事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181 條定有明文。而證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186 條第2 項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，前開證人拒絕證言權及應予告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，其證詞對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之。而本件共同被告蔡銘欽於92年10月30日先係經檢察官以被告身分傳訊到庭，嗣於偵訊完畢前，逕予變更為證人身分而僅告知具結義務即命具結，並未依上開規定告以得拒絕證言等情，固有該偵訊期日之報到單、訊問筆錄等在卷可參（見偵一卷第370 頁、第373 頁），惟其以證人身分於本案偵查程序中作證，檢察官雖未經履行告知得拒絕證言之義務，該訴訟程序縱係違背法定程序而有微疵，然依前揭說明，本院認上開程序上之瑕疵，尚不足以影響該證人自由陳述之意志，難認有何顯不可信之情形，是該證人上開部分之證言應具有證據能力。
㈣被告蔡銘欽於調查處所為之供述部分：按被告之自白，非出
於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第 156條第1 項定有明文。經查，本件被告蔡銘欽於調查局接受詢問時，詢問之調查人員固有提高音量訓斥之語氣，但並未達強暴脅迫之程度，且被告蔡銘欽身體並未受到拘束，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第362-363 頁），且被告蔡銘欽於移送檢察官訊問時，經檢察官訊以：「（提示92年10月30日市調處筆錄）所述實在否？」，被告蔡銘欽答稱：「實在，筆錄我有看過。」（見92年度偵字第22594 號偵查卷第
373 頁），並未供陳調查員詢問有以不正方法取供情形，足認被告蔡銘欽於調查處所為供述乃出於任意性。是被告蔡銘欽上開供述非不得為證據，自有證據能力。
㈤其餘部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴
訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第
1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第 134頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（有最高法院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
訊據上訴人即被告鄭木生及蔡銘欽2 人，均堅詞否認有何前揭貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款圖利及刑法第
216 條、第213 條行使登載不實公文書等罪嫌。被告鄭木生辯稱：伊沒抽換所謂的「單價明細表」，整個「單價明細表」轉載到「結算明細表」的資料，都是由監工製作的，伊在調查處所講的是結算書的部分，不是合約書的部分，合約書從頭都沒有接觸過，伊也是被告知有錯誤，拜託監工去廠商那邊才請廠商拿回來，合約書的部分，大概就是接觸到這部分而已，後來結算書電腦製作的部分，是伊幫蔡銘欽製作的。整個工程都沒有辦理部分付款，且陳美雅在擔任我們機關的會計的時間很短，只有兩、三個月而已，所以有關請款核銷等會計事宜都是由林桂花指導辦理的。本件係依照合約書的規定來辦理結算，並沒有逾越法律規定。被告蔡銘欽亦辯稱：合約書的製作不是伊之職責權限，而結算書是根據李丁進所製作的合約書裡「單價明細表」的記載來辦理結算，本件伊並未偽造；及伊僅係依勞務契約關係服勞務之基層技工，並非公務員等語。經查：
（一）有關被告蔡銘欽是否為公務員部分：㈠按刑法第10條第2 項公務員之定義於被告行為後已有修正，
95年7 月1 日修正施行前之刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」；修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。
㈡被告鄭木生、蔡銘欽之職務分別為高雄市政府工務局違章建
築處理大隊第二組組長及技工，而其中被告蔡銘欽之承辦業務內容為辦理整理檔案、副本歸檔、機具保養與保管、廣招專案拆除及協助組內各項業務，有高雄市政府工務局違章建築處理大隊二組相關人員業務工作分配表在卷可參（見本院卷二第156 頁）。而就本件之拆除工程，其並負責現場執行拆除之監工及請款作業等職務，亦為被告所自承（見原審卷第387 頁）。而依建築法第97條之2 規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」，依據上開授權，而有違章建築處理辦法之訂定。依該辦法第1 條即開宗明義稱：「本辦法依建築法第97條之 2規定訂定之。」，即依據建築法第97條之2 授權，對於違反建築法令規定之建築物所制定違章建築處理辦法，執行違章建築之拆除工作，該辦法第3 條復規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」；「直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」，係規定違章之查報；第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」，係規定違章之拆除。則被告鄭木生、蔡銘欽自屬依據建築法、違章建築處理辦法，從事於高雄市政府工務局執行違章建築拆除公務之人員；亦為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。不論依修正前或修正後規定，被告鄭木生、蔡銘欽均屬刑法第10條第2 項所稱之公務員，故不生新舊法比較適用之問題，均應適用修正後之規定而論以公務員，此項規定，不因被告蔡銘欽屬於技、勞務人員而異其認定，被告蔡銘欽辯稱其非公務員云云，尚無可採。
（二）有關更改契約內容單價明細表部分：㈠公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽有此部分之犯行，無非係以卷
附被告蔡銘欽、朱榮俊於調查局詢問時之筆錄及被告蔡銘欽、朱榮俊於偵查時之筆錄，並有附件一、二所示之明細表為據。惟查，證人即違建處理大隊三組職員李丁進先後於本院上訴審及更㈡審時所具結證稱：伊負責製作本合約書，因得標廠商所提出卷附「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表」，並未記載各項目之單價，而機關首長所製作本工程「預估底價表」之底價為234 萬元，廠商得標價格為
221 萬2,350 元，伊乃依「採購契約要項」第30條之規定，照「預估底價表」所記載各項目之單價，按比例調整，以電腦打字製成本合約書之「單價明細表」。後來會計單位發現「單價明細表」之「勞工安全衛生管理費」、「工程綜合保險費」之「單價」金額各為9430元，與「總價」記載金額各為9450元有所不同，會計單位通知伊修正，伊就請蔡銘欽聯絡廠商拿回去修正等語（見本院上訴審卷第103 、104 頁）；及伊有將合約書送達政風、會計、承辦單位、三組、廠商、存查共6 份，後來有把已經送出去的另外5 份合約也拿回來全部更換成電腦打字的「單價明細表」。是伊拜託蔡銘欽去向廠商拿回來的，而其他5 份其自己去拿回來改的。伊後來更換電腦打字的「單價明細表」，及合約也都是伊送去 6個單位。伊有跟這6 個單位說會更換成電腦打的「單價明細表」原因，當初因為要部分付款，會計發現沒有單價，所以要做單價的調整。更換後的新合約伊有請大隊長用印」。伊用電腦打字的「單價明細表」更換手寫的「單價明細表」應該有在檔案室，可以調出來等語（見本院更㈡審卷第140 頁背面及141 頁）。依其上所證述之內容，已就其何以需將廠方原本持以投標而並未標明各項單價之「投標單明細表」，另再以電腦打字重新製成以標明各項單價而總價仍同之「單價明細表」之緣由、過程及細節證述綦詳，足見上開已標明各項單價之「單價明細表」確實由其製作無誤，否則自無從將該前後過程及事後又將其製作之「單價明細表」逐一交與各單位之情形如此詳細交代無訛，且與證人即借牌得標而承包本件工程之朱榮俊於本院更㈡審時具結作證稱：本件工程於92年3 月18日是有要部分請款，但沒有核准下來，後來再申請（全部完工）有核准下來，當時蔡銘欽在電話中有向伊說要補單價明細表，而聯繫是第三組的李丁進，他說我當初投標時沒用那張，現在叫我要補，因為我當初是用估價單等語相符（見本院更㈡審卷第116 頁及背面）；再者，該表若係被告二人或與證人李丁進共同虛偽製作，則自當完全模擬而使用廠商即仁豐公司當初投標之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊『投標單明細表』」所用該標題字句即可，實無需再另創「高雄市政府工務局違章建築處理大隊『單價單明細表』」之必要；況依本院調取之本件（九二）高市工違隊三契字第0001號拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運勞務工程及其相關高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程、財務、勞務合約書原卷及高雄市政府工務局違章建築處理大隊92年3 月6 日高市工違隊三字第092000
876 號函、92年3 月3 日簽呈原案等原本文件，其中第23頁及第28頁，確實尚分別存有上開如附件所示之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表」、「高雄市政府工務局違章建築處理大隊單價明細表」（此有高雄市政府工務局違章建築處理大隊100 年3 月31日高市工違隊綜字第1000001745號函及其附件在卷可稽，見本院卷該外放原本卷宗 1份），且亦蓋有騎縫章，並無遭抽換丟棄之情形，而依上開文件卷宗內之第1 頁、第2 頁所附之函稿簽呈均係由李丁進簽擬、繕打，此亦有該文件卷宗之原稿可稽，且其內於92年
3 月3 日下午15時30分之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊議價紀錄」並有李丁進之簽章（見本院依職權調取之上開原本文件卷宗第22頁）。又「投標單明細表」係依機關辦理採購時提供廠商開標、比價、議價之用，機關僅填入項目、單位、數量，各項目單價、總價由參加投標廠商填入，另「單價明細表」係機關就標的進行審標、開標作業，經決標後仍依「投標單明細表」備註欄內㈢之規定在總計工程款不變下機關有權調整各項目單價及總價。本案議價時係由副大隊長李宗霖主持，所以該「投標單明細表」由副大隊長李宗霖核章。至請領工程款之「單價明細表」係因調整後之各項單價及總價，僅送由該公司核章，以確認無誤，故無副大隊長李宗霖之職戳乙節，亦經高雄市政府工務局違章建築處理大隊於100 年3 月31日以高市工違隊綜字第1000001745號函覆本院在案（見本院卷第123 頁）。益見證人李丁進確為本件合約書之承辦人，而前揭「單價明細表」確實為其職務上所得製作之文書，且係其所製作。則依其上開所述，伊將該工程各項目之單價，按比例調整，製成本合約書之「單價明細表」，自屬其職務上之權責，與上開合約書第3 條之規定並無不合。
㈡再參以上開本院調取之原本卷宗第28頁之仁豐公司所提出之
投標單明細表，其上之單價欄確係空白，益徵證人李丁進所述非虛。且證人自身亦為公務員，如前開資料確有偽造或變造情形，則證人李丁進亦應負刑事責任，衡情應無故為不實陳述，致自己受刑事追訴之理，顯見其上開所述各情均與事實相符，應堪採信。
㈢關於本件工程並無逾期之問題，業經證人即違建處理大隊長
李宗霖及大隊長林江龍證述明確（均見偵二卷第7 頁），且關於神像座RC造部分（即附件一項次4 所示部分），確已於92年4 月28日拆除（見證據卷第117 頁、第121 頁），而安全圍籬180 公尺（即附件一項次7 所示部分），依後述之說明，並無證據證明仁豐公司並未完成；況本件總工程款始終均為221 萬2,350 元，均並未追加或扣款。被告鄭木生及蔡銘欽二人實亦無另行變造或偽造該「投標單明細表」以抽換為「單價明細表」並藉此圖利仁豐公司之必要及動機可言。㈣綜上所述，被告二人此部分所辯，應可採信。渠等此部分犯罪尚屬不能證明。
（三）、有關被告鄭木生及蔡銘欽被訴圖利仁豐公司未依照合約施作安全圍籬部分：
㈠公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽有此部分之犯行，無非係以卷
附被告蔡銘欽、朱榮俊於調查局詢問時之筆錄及被告蔡銘欽、朱榮俊於偵查時之筆錄為其證據。惟被告鄭木生及蔡銘欽均堅決否認有何圖利犯行，於原審並均辯稱：仁豐公司確有依約在施工處以帆布圍籬及黃色塑膠帶與警示燈圍繞拆除工地等語。經查：
⒈被告蔡銘欽於調查局接受詢問時，固係在自由意志下之陳述
，然其詢問過程，則多係由調查局人員口述後自行繕打，被告蔡銘欽僅簡易回答，非無證據能力（見上開二、㈣證據能力部分），則依原審命辯護人依照調查局詢問錄影帶所作成之逐字筆錄以觀，於調查局人員詢問被告蔡銘欽有關仁豐公司是否有施作圍籬一事時，被告蔡銘欽從未自行回答「30米」或曾經親自測量，而均係由調查局人員一再告知仁豐公司僅施作「30米」，並多次打斷被告蔡銘欽之話語，有該筆錄在卷可憑（見原審卷第186 頁、第197 頁）。是公訴人所憑據之被告蔡銘欽之上開供述，是否與事實相符，是否對於包商僅施作30公尺乙節已有自白，即有可疑之處。又被告蔡銘欽於偵查時，雖亦為相類之陳述，然其在偵查中受檢察官訊問之時間與在調查處受詢問之時間均為92年10月30日，並係調查員詢問完畢（當日20時10分詢問完畢）後不久，即予移送而接受檢察官訊問（當日21時51分開始訊問），參諸其在調查局詢問時即已受到調查員以上開方式加以詢問，則其究係因循警詢之陳述而來，因而是否與事實相符，同有可疑；抑或係出於自由陳述且與事實相符之語，亦有疑義。
⒉證人朱榮俊固於偵查中供稱並證稱：伊僅施作安全圍籬30公
尺，蔡銘欽原本說要扣工程款，但後來沒有扣款等語（見偵一卷第376-377 頁）。惟證人朱榮俊於原審審理時係證稱：
伊在偵查中所說僅施作安全圍籬30公尺，是指玉皇宮部分有作30公尺，本案實係製作180 公尺的安全圍籬（見原審卷第370-372 頁），則證人朱榮俊就此部分之證詞即有先後不一之情。是本院參諸證人朱榮俊之證詞先後不一，且其在調查局詢問時，亦未自行供稱安全圍籬僅施作30公尺，而係經由調查局人員告知僅施作30公尺（見原審卷第223 頁），則其在偵訊中所為之證述，究係依循調查員之詢問方式所為之回答而來，抑或自由陳述與事實相符之語，尚有疑義，自難遽以採為被告不利之認定。
⒊復依本案卷內所有於92年3 月間之施工時所拍攝之工地現場
照片以觀（見原審卷第80至85頁），沿玉皇宮及南聖殿拆除之部分路段，確有擺設多達15個以上長約2 公尺之帆布製安全圍籬，並輔以部分簡易黃色警示帶環繞，是依上開帆布製安全圍籬之數量及長度，該等帆布製安全圍籬已超過30公尺。雖依上開照片可知，朱榮俊所擺設之帆布製安全圍籬並非連續，中間確有部分空置而有中斷之情，然若將該照片對照原審勘驗現場後委請高雄市政府地政處新興地政事務所製成之土地複丈成果圖以觀（見原審卷第241 頁至第281 頁），該等圍籬仍應已超過30公尺。是上開被告蔡銘欽及朱榮俊於偵查中之供述，即均與事實不符，自無從據此而認朱榮俊確係僅施作30公尺之帆布製安全圍籬。
⒋再依本件工程合約書之約定內容以觀，有關安全圍籬180 公
尺之施作，固係明文在如附件一所示之明細表上，然對於安全圍籬之形式及種類，在該契約中卻無明確約定或檢附任何圖說，僅於合約書第（三）工作安全與衛生：1 、之部分明文：「本拆除工程施工期間，乙方應遵照勞工安全衛生法及其施行細則、勞工安全衛生設施細則、營照安全衛生設施標準、勞動檢查法及其施行細則、危險性工作場所審查暨檢查辦法、勞動基準法及施行細則，及道路交通標誌、標線、號誌設置規則等有關規定確實辦理，並隨時注意工地安全及水、火災之防範。如因乙方疏忽或過失而發生任何意外事故，均由乙方負一切責任，拆除及清運建築、農作物之廢棄物施工場所，除另有規定外，應於施工基地四週設置簡易塑膠帶警示圍籬、警戒標誌，以防物料向下飛散或墜落，並應設置消防灑水設備」。而依上開合約書中所提及之法令，又僅有營造安全設施衛生標準第8 條明文規定：「雇主對於工作場所，應依下列規定設置圍籬、警告標示：一、工作場所之周圍應設置適當之固定式圍籬，並於明顯位置裝設警告標示。
二、大規模施工之土木工程，或設置前款圍籬有困難之其它工程，得於其工作場所周圍以移動式圍籬、警示帶圍成之警示區替代之」，餘則均無規定，是依該工程契約之合約書及相關法規以觀，仁豐公司究竟負有施作何種形式、種類之安全圍籬，尚無限制，自應以能達到上開作為安全隔離、警示之目的，即已符合契約規範及要求。換言之，仁豐公司究應施作何種安全圍籬，是否謂仁豐公司未如卷內照片所附之帆布製安全圍籬之時，即應遭到違建處理大隊扣除如附件一第
7 項之安全圍籬費用，恐有爭執。從而，在該契約約定內容不甚明確之情形下，被告鄭木生及蔡銘欽著眼於仁豐公司完成拆除及清運工作，或疏未督驗安全圍籬施作情形，因而認為無庸扣除如附件一明細表所示第7 項之安全圍籬款項，尚難認被告二人係基於圖利犯意，為仁豐公司或朱榮俊圖得不法利益。
㈡綜上所述，依公訴人所舉出之證據，既無從證明朱榮俊僅施
作30公尺之安全圍籬，亦無法證明被告鄭木生及蔡銘欽確有為仁豐公司或朱榮俊圖得利益，是此部分公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽共同涉犯圖利犯嫌，即屬未能證明。
（四）有關被告鄭木生及蔡銘欽被訴圖利仁豐公司未依照合約清運拆除違建所生之廢棄物部分：
㈠公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽有此部分之犯行，無非係以卷
附被告蔡銘欽、朱榮俊於調查局詢問時之筆錄及被告蔡銘欽、朱榮俊於偵查時之筆錄為其證據。惟被告鄭木生及蔡銘欽均堅決否認有何圖利犯行，並於原審審理時均辯稱：仁豐公司確有依約將拆除違建所生之廢棄物清離現場，並運入南星棄置場等語。經查：
⒈依上開原審命辯護人依照調查局詢問錄影帶所作成之逐字筆
錄以觀（即原審卷第164-222 頁），於調查局人員詢問被告蔡銘欽有關仁豐公司是否有將廢棄物運至南星計畫區一事時，被告蔡銘欽自始即供稱：仁豐公司將違建物品拆除後，即由仁豐公司將廢棄物清離現場，事後係因會計人員要求需有廢棄物品清運至南星計畫區之聯單，伊才會在聯單申請過後，先行在高雄市環境保護局所核發之廢棄物進場運送聯單60張上蓋好印章，而將之悉數交予朱榮俊用以運送廢棄物品進入南星計畫區，至於朱榮俊是否確有將拆除後之廢棄物運入南星計畫區，則其並不知情等語（見原審卷第175-178 頁）。續於檢察官偵訊時，被告蔡銘欽仍係供稱：本案之廢棄物係於3 月14日即由廠商運離現場，環保局是於3 月24日核准該等廢棄物入場，伊並不知該等廢棄物是否確有進入南星計畫區等語。則依上開被告蔡銘欽之供述，實均供稱仁豐公司有依約將廢棄物清離現場，並僅坦承未親自監督仁豐公司有無將廢棄物運入南星計畫區乙節。是依被告蔡銘欽之上開供述，自均僅可認被告蔡銘欽及鄭木生未親自前往監工，尚難逕認被告蔡銘欽及鄭木生均明知仁豐公司未將拆除後之廢棄物運入南星計畫區之情事。
⒉再依證人朱榮俊於偵查中係證稱：伊是在92年3 月4 、5 、
6 、14日施工後，將廢棄物運往岡山及半屏山等地傾倒，嗣經高雄市環保局許可後，才由伊先在清運單上蓋章後再請蔡銘欽蓋章等語（見偵一卷第376-377 頁）。嗣於原審審理時，朱榮俊亦證稱：當時與違建處理大隊訂立契約時，雙方並無約定應將拆除違建所生之廢棄物運往南星計畫區，僅有約定將之清離現場，所以伊在拆除違建後，就將拆除所生之廢棄物運往岡山之合法棄置場或其另外位於半屏山之工地，直至其後無法請款，伊才向高雄市環保局申請將拆除後之廢棄物運往南星計畫區，再將先前放置在半屏山及岡山廢棄物運往南星計畫區等語（見原審卷第368-369 頁、第605-607 頁），前後尚無不符。是依朱榮俊上開證詞，除無從認定朱榮俊有未將拆除違建物所生之廢棄物運往南星計畫區之情事外，亦無從遽認被告蔡銘欽及鄭木生均有知悉朱榮俊未將拆除後之廢棄物運往南星計畫區棄置，而藉此圖利朱榮俊之行為。
⒊而於92年3 月29日起迄同年4 月8 日間，確有陸續多達60車
次之車輛，分別載運各為7 立方公尺之廢棄物進入南星計畫區，亦有原審依職權向高雄市政府環保局函查所回覆之高市環局四字第0950022997號函暨內附高雄市環境保護局大林蒲填海工程管理中心廢棄物進場運送聯單編號P198311-P19837
0 在卷可憑（見原審卷第535-565 頁），依該等聯單上所載內容，均有該管理中心人員所記載車輛進場日期及時間章戳，係屬與被告鄭木生、蔡銘欽無關之南星計畫區公務員所填製，均屬公文書，其憑信性甚高，洵堪採信。是由上開聯單之入場章戳記載可知，於上開聯單章戳所蓋之日期、時間，自應確有該等數量廢棄物品入場。是被告鄭木生、蔡銘欽既未實際跟車監工，則渠等依據上開聯單之章戳等記載，而認被告朱榮俊有將拆除後之廢棄物品運入南星計畫區，即難認與事理相違，自無從認定被告鄭木生、蔡銘欽明知該等運入南星計畫區之廢棄物均非本件拆除違建物品所生。
⒋又依本件工程合約書之約定內容以觀，有關違建拆除後之廢
棄物清運去處，並未明確約定，且未明文應由承包商將拆除後之廢棄物運入南星計畫區，僅在如附件一所示之明細表第
8 項部分載明費用，是依該工程契約之約定，仁豐公司是否負有將拆除違建物所生之廢棄物運入南星計畫區，抑或僅有將上開拆除違建物後之廢棄物清離現場，自有所爭議。況且，就本件清運廢棄物而言，將拆除違建所生之廢棄物運入南星計畫區傾倒，並不需由朱榮俊另行額外支付南星計畫區任何費用，是若朱榮俊並未將該等廢棄物運入南星計畫區，而係另行運至他處棄置，是否即謂違建處理大隊必可扣除如附件一第8 項之廢棄物清運費用，抑或謂朱榮俊因而圖得何種利益，均有疑義。從而，在該工程契約約定內容不甚明確之情形下，被告鄭木生及蔡銘欽著眼於仁豐公司完成拆除及清離現場之工作，因而認為無庸扣除如附件一明細表第8 項所示廢棄物清除之款項，尚難認係為仁豐公司或朱榮俊圖得不法之利益。
㈡綜上所述，依公訴人所舉出之證據，既無從證明朱榮俊未將
拆除後所生之廢棄物運送進入南星計畫區，且亦無法證明被告鄭木生及蔡銘欽確有為仁豐公司或朱榮俊圖得利益，是此部分公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽共同涉犯圖利犯嫌，即屬未能證明。
㈢另公訴人雖認被告鄭木生、蔡銘欽有共同在60張「廢棄物進
場運送聯單」為不實登載之犯嫌，然公訴人並無法證明該等因拆除而生之廢棄物並未進入南星計畫區，且未能證明被告鄭木生及蔡銘欽有明知上情而為登載之犯行，業如上述，其所訴被告二人之上開部分犯罪，自亦不能證明，附此敘明。
（五）有關被告鄭木生及蔡銘欽被訴向陳美雅行使登載不實公文書部分：
㈠公訴人認被告鄭木生指示蔡銘欽，依據變更後如附件二所示
之單價明細表將第4 項「神像座RC造」28,070元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3 月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」，其後再持之向會計人員陳美雅請款之事實，因認被告鄭木生及蔡銘欽涉有行使不實登載公文書之犯嫌，惟被告鄭木生及蔡銘欽則均堅決否認有何登載不實之犯行。經查：
⒈有關公訴人認被告鄭木生指示蔡銘欽依據變更後如附件二所
示之單價明細表第4 項「神像座RC造」28,070元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3 月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」，其後再持之向會計人員陳美雅請款之犯嫌，依卷附之高雄市政府工務局違建處理大隊工程結算驗收證明書（見偵一卷第108-134 頁），各相關文件均係載明竣工日期為92年4 月28日，並無於92年3 月14日完工之記載，且未有扣除第4 項「神像座RC造」28,070元之情事，是在卷內即無任何公訴人所指登載不實之文書可資佐證起訴被告鄭木生及蔡銘欽所涉之上開犯嫌，是公訴人上開起訴意旨即乏依據。
⒉再按，刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之公
文書罪，係以行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，如其所行使之公文書，其登載之基礎事項並非不實，即無故意或明知之可言，自難以本罪論擬。而本件違建處理大隊第三組承辦人李丁進與仁豐公司辦妥相關合約之簽訂書後，即簽請大隊長林江龍發函請該大隊第二組，依預算辦理執行本件違章拆除工作（見法務部調查局高雄市調查處所裝訂之證據卷即偵三卷第50頁、本院前揭依職權函調之本件原本卷宗第
2 頁李丁進之簽稿）。第二組組長鄭木生、技工蔡銘欽於仁豐公司依約將違建物全部拆除完畢後，製作「結算明細表」及「工程資料卡」辦理付款時，既係根據李丁進所製作上開「單價明細表」之基礎事項據實轉載上開工程之各項項目、單價、數量、總價及總計於「結算明細表」及「工程資料卡」上，而李丁進復為有權製作該「單價明細表」之人，已如前述（見上述（二）有關更改契約內容部分），足認被告鄭木生、蔡銘欽依上開李丁進製作之「單價明細表」所轉載製作之「結算明細表」及「工程資料卡」當無所謂公務員登載不實之故意，應堪認定。
⒊另證人陳美雅於偵查中係僅證稱：伊有承辦工務局玉皇宮違
建拆除案件之會計付款工作，蔡銘欽拿案卷要辦理核銷時，因為工期交代不清，無法查明有無停工或逾期，也沒有廢棄物清除證明，因而不同意核銷等語（見偵一卷第164-165 頁），亦完全未提及被告鄭木生或蔡銘欽所填製之文書是否有上開公訴人所稱之登載不實內容。是依證人陳美雅之證詞，仍無從證明被告鄭木生或蔡銘欽有何在上開文件中記載本案工程係於92年3 月14日百分之百完工之犯嫌。
㈡從而，此部分公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽有依據變更後如
附件二所示之單價明細表將第4 項「神像座RC造」28,070元全數扣除後，在「工程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報告表」等均不實登載於92年3 月14日百分之百完工，並簽擬「准予驗收」，其後再持之向會計人員陳美雅請款之犯嫌部分，而有登載不實之罪嫌云云，即屬無法證明。
（六）公訴人另舉出證人劉賜彬、陳永裕、柯廷璋、馬政富、許明泰、陳明誠、吳文連、蔡成輝、吳文賓、洪士正、王銘進、林欽榮、吳宏謀等人於調查局詢問時之陳述為證據，惟該等證人之證詞僅係有關拆除違建物之情形，與本院論罪部分及公訴人所指被告鄭木生、蔡銘欽涉犯圖利、登載不實公文書罪嫌均無關聯，自不影響本院上開認定及論據，均附此敘明。
（七）綜上所述，被告二人前開所辯，應屬可採。從而，公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何公訴人所指之犯行，被告被訴貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第
5 款圖利及刑法第216 條、第213 條行使登載不實公文書等罪，自屬不能證明。
四、原審未詳為推求，就被告鄭木生、蔡銘欽二人遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告二人執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告二人撤銷改判，並為無罪之判決。另原審被告朱榮俊所犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖獲取不當利益借名投標罪、原審被告吳水生所犯同條項後段之意圖獲取不當利益容許他人借名投標罪、以及原審被告仁豐公司依政府採購法第92條之規定，科以政府採購法第87條第5 項之罰金部分，均業經原審判決確定，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
書記官 葉淑華