臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(三)字第19號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳武瑞選任辯護人 凌進源律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2940號中華民國95年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第19901 、22067 號），提起上訴，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳武瑞自民國89年3 月間起，係高雄縣政府（現已合併為高雄市政府，以下仍稱高雄縣政府）水利局水利管理課課員，負責土石採取許可證及土石採取場登記證申請案之審核業務，為依據法令從事公務之人員。緣林錦堂於89年間以巨固砂石行名義（其係實際負責人「登記負責人為會計郭葉枝」，林錦堂所犯後述採取土石未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪部分，經原審判處有期徒刑1 年確定），委託大聯合技師事務所向高雄縣政府提出高雄縣大樹鄉（現已合併為高雄市大樹區，以下仍稱高雄縣○○鄉○○○段12－46、12－47、12－94等地號山坡地（下稱系爭土地；土地所有權人為蔡曾菜根、方正雄、方慶輝、方明來、方泰山）之土石採取許可及水土保持計畫申請案，林錦堂申請採取土石之範圍係位於系爭土地之○○○區○○○○○道路僅靠往北穿過南二高連接旗楠公路之狹小產業道路（寬約
3 、4 公尺）對外聯絡，產業道路兩側為荔枝樹及雜草。嗣因依據「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第10條第1 項第1 款規定，申請採石區域如超過2.5 公頃時需作環境影響評估，申請程序繁雜且不易獲准，而該申請案申請開挖面積為24863 平方公尺（2.5 公頃以下），總挖方量為155268.10 立方公尺，故林錦堂故意未將該條對外聯絡之產業道路部份（溪埔段12－47、12－45地號土地）一併列入水土保持計畫申請區域，以規避環境影響評估。申請案送件後，被告陳武瑞及大樹鄉公所蔡博文依土石採取規則第12條規定，於89年3 月10日前往現場實地查勘，被告陳武瑞對於申請地號區域之山坡地原貌顯已目睹，89年3 月16日高雄縣政府農業局水土保持課蘇再祿將上開巨固砂石行水土保持計畫送請國立屏東科技大學（下稱屏科大）水土保持系代為審查，89年3 月29日郭葉枝、蘇再祿及屏科大水土保持系教授徐森雄、謝杉舟、陳慶雄等人共同前往基地現場會勘，會勘後經屏科大水土保持系審查委員數次審查，認已符合水土保持技術規範之要求審查通過，旋於89年6 月14日以（89）屏科大建保字第3178號函，檢送上開「高雄縣○○鄉○○段12－46、12－47、12－94地號土石採取水土保持計畫定稿本」8 冊予高雄縣政府，惟公函中特別註明「…惟其運輸道路用地及區外連接排水設施屬審查範圍界外，未予檢核。」，促請高雄縣政府相關承辦單位注意該申請開挖區域（即水土保持計畫區域），並不包括該條對外聯絡之產業道路。89年11月21日被告陳武瑞核發土石採取證予巨固砂石行，89年12月19日高雄縣政府農業局水保課蘇再祿同意水土保持計劃開工。90年1 月9 日前，林錦堂一方面為使大卡車運輸方便，一方面亟欲藉機盜採土石牟取暴利，竟事先將該條原本綠色植被覆蓋之狹小產業道路，盜採開挖成長約133 公尺、寬約15至18公尺、深約7 公尺之峽谷型道路，造成土石裸露致生水土流失，90年1 月9 日被告陳武瑞及農業局水土保持課林睦期（臨時代理原承辦人蘇再祿）、等人赴現場做開工前勘查，被告陳武瑞明知依審查通過之水土保持計畫定稿本（下稱定稿本）內之「挖填土石方區位圖」、「土地使用計畫圖」、「土地使用現況圖」、「開挖整地平面配置圖」等十餘張附圖所標示之土石採取申請區域，並未包含該條對外聯絡之產業道路，且屏科大水土保持系之來函亦已敘明促請注意，巨固砂石行林錦堂上述盜採行為，業已違反水土保持法第12條、第33條第1 項及第3 項、山坡地保育利用條例第35條第1 項及第3 項、土石採取規則第37條第1 項第2 款等法令，依法應簽報下令停工、責令改正、科處罰鍰或撤銷其土石採取許可證，詎料被告陳武瑞竟基於圖利林錦堂之犯意，於90年1 月9 日「水土保持計畫施工行政監督檢查表」上簽名並偽載「目前尚未開工施挖」等內容，另向不知情之林睦期偽稱該現場尚未開工施挖，致林睦期將「尚未開挖」之不實事項登載於職務上所掌之上開「水土保持計畫施工行政監督檢查表」上，致生損害於高雄縣政府對於水土保持計畫施工檢查之正確性。直至90年12月間高雄縣政府接獲檢舉，被告陳武瑞方於90年12月13日，將上述違法開闢道路及盜挖道路邊坡情事依法處理，並函告巨固砂石行停工，惟林錦堂業已盜採開挖284, 780立方公尺土石販售牟利，較原核定總挖方量155,268.1 立方公尺，超挖129,511.9 立方公尺土石，經測量結果開挖面積為3.8495公頃，超挖面積為1.3632公頃（13,632平方公尺，即4,123 坪）。被告陳武瑞顯有對於主管或監督之事務，明知違背法令直接圖利林錦堂之情形，以當時土石每立方公尺市價新台幣（下同）110 元核算（依據林錦堂住所查扣之土石買賣合約書單價每立方公尺80元、11
0 元、150 元、100 元等價格平均計算），圖利林錦堂之金額達14,246,309元。因認被告陳武瑞涉犯刑法第213 條公務員登載不實、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第第301 條第1 項定有明文；又按刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決，此觀刑事訴訟法第451 條第1 項、第2 項及第161 條第1 項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪之前，應假定其無罪。」刑事妥速審判法第6 條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」易言之，檢察官如無法提出證明被告犯罪之確切證據，縱然被告之辯解猶有可疑，但基於公平法院之理念，仍須落實無罪推定原則，逕為被告無罪之諭知（最高法院100 年度台上字第1399號判決要旨足佐）。
三、證據能力：
㈠、後述被告陳武瑞以外之證人於調查時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開證人調查陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，即就證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人調查陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈡、後述被告陳武瑞以外之證人於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於本院復未再聲請詰問證人，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。
㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附內政部土地測量局92年1 月13日鑑定書所附鑑定圖（見他卷第23、30頁），係內政部土地測量局人員依檢察官於90年11月14日前往系爭土地現場會勘所為指示，就已開挖範圍施測之結果，乃檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託機關所為鑑定，依同法第
206 條規定有證據能力。
㈣、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告陳武瑞及其辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。
四、公訴意旨認被告陳武瑞涉犯刑法第213 條公務員登載不實、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利等罪嫌，係以被告供述，證人即同案被告林錦堂、黃明春、潭進財之供述，證人即系爭土地所有權人方正雄、方慶輝，證人蘇再祿、林睦期、陳慶雄、謝杉舟、陳國華、郭葉枝之證述，卷附之現場相片、現場勘驗筆錄、內政部土地測量局92年1 月23日測籍字第0920001179號函附鑑定書、土石買賣合約書、水土保持計畫監造月報表、航照圖、土地使用計畫圖、水土保持計畫施工行政監督檢查表（90年1 月9 日）及相片、高雄縣政府90年12月13日90府水管字第9000216504號函、高雄縣政府90年12月18日府農保字第9000215802號函、90年12月26日府農保字第9000210171號函、89年6 月27日府農保字第8900104984號函、高雄縣政府90年12月6 日施工監督檢查表、屏科大92年7 月10日函（土地查勘紀錄）、屏科大水土保持系92年8月1 日屏科水保字第09207312號函、屏科大89年6 月14日屏科大建保字第3178號函、調查局南機組91年11月14日查勘紀錄、相片、錄影帶、定稿本（89年6 月8 日、89年5 月12日第2 次審查意見更正說明，其中謝杉舟委員之意見）等情為據；然訊據被告固坦承伊自89年3 月間起擔任高雄縣政府水利局水管課課員，負責土石採取證及土石採取場登記證申請案之審核業務，林錦堂（係巨固砂石行之實際負責人）於89年間以巨固砂石行之名義，委託大聯合技師事務所向高雄縣政府提出系爭土地之土石採許可及水土保持計畫申請案，而由高雄縣政府送請屏科大代為審查水土保持計劃。伊於89年11月21日核發土石採取證給巨固砂石行，高雄縣政府於89年12月19日同意水土保持計畫開工。伊於90年1 月9 日與農業局水土保持課林睦期等人赴系爭土地為本案水土保持計畫開工前勘查。高雄縣政府於90年12月間接獲檢舉林錦堂涉嫌違法盜採開挖土石等情，惟否認有何被訴公務員登載不實、貪污圖利等犯行，辯稱：伊於90年1 月9 日前往系爭土地進行開工前勘查時，僅係就水土保持計畫區內土石是否已遭開挖進行查勘，所勘查之範圍並未包括系爭土地之聯外道路，況斯時土○○○區○○○道路僅鏟除路面樹木雜草、整治路面，並無遭開挖之情。至於林錦堂於正式開工後，有無違規開採土石，則因由水利局水管課之河川駐警蔡永宗按月前往現場巡察，伊並未親自前往現場查勘，故不知情等語；另被告辯護意旨亦陳：被告核准部分依法定程序處理，並無違法，被告在水土保持計畫行政監督檢查表記載「目前尚未開工施挖」，係其核准之系爭土地情形，並無不實登載等語。
五、經查：
㈠、證人即本案申請土石開採之業主林錦堂於88年間，與郭葉枝（即更名後之郭忻容）合夥經營巨固砂石行，於88年9 月20日取得系爭土地所有權人蔡曾菜根、方正雄、方慶輝、方明來、方泰山之同意使用系爭土地採取土方、開闢道路。並於88年12月24日向高雄縣政府水利局提出土石採取申請，復於89年2 月24日向高雄縣政府水利局提出土石採取水土保持計劃書，經該局於89年3 月4 日將上開水土保持計劃書送交高雄縣政府農業局審核後，由高雄縣政府農業局水保課承辦員蘇再祿於89年3 月16日將上開水土保持計劃委請屏科大代為審查，而於89年6 月14日完成水土保持計畫審查，並發函覆知高雄縣政府，系爭土地之運輸道路用地及區外連接排水設施係屬審查範圍界外，未予檢核，俟高雄縣政府農業局將上情函知水利局後，由高雄縣政府水利局於89年9 月15日辦理公告，並於89年11月21日核發土石採取許可證予巨固砂石行。嗣巨固砂石行於89年11月28日繳納水土保持保證金125 萬元，且經高雄縣政府農業局水保課於89年12月19日覆函同意巨固砂石行開工施作水土保持計畫，並於90年1 月9 日由農業局水保課人員林睦期會同被告陳武瑞，及承辦監造技師潭進財、巨固砂石行郭葉枝前往系爭土地為開工前之勘查，復由林睦期於「水土保持計劃施工行政監督檢查表」，就「檢查項目」之「臨時性截水溝」、「聯外排水」、「臨時沉砂池」，於「目前執行情形」均填載「良好」，並於「其他注意事項」，載明「目前臨時沉砂池已完工第一階段尚未開採土石」，而被告亦於簽名後記載「目前尚未開工施挖」；系爭土地嗣經舉報有違法開闢道路及道路邊坡之情事，而於90年12月13日經高雄縣政府水利局函令停工等事實，被告並不爭執，復有合夥契約書、土地登記簿謄本及土地使用同意書、高雄縣政府89年1 月20日89府水管字第8900008845號函、89年3 月4 日89府水管字第8900034641號函、89年3 月16日89府農保字第8900026242號函、屏科大89年6 月14日（89）屏科大建保字第3178號函、高雄縣政府89年6 月27日89府農保字第8900104984號函、89年9 月15日89府水管字第87288號公告、89年11月21日89府水管字第8900087650號函、89年12月5 日89府農保字第8900194859號函、89年12月19日89府農保字第8900214211號函、90年1 月9 日水土保持計畫施工行政監督檢查表、90年1 月12日90府農保字第9000007399號函、高雄縣政府90年12月13日90府水管字第9000216504號函在卷可稽，此部分堪予認定。
㈡、被告陳武瑞擔任高雄縣政府水利局水利管理課課員，負責土石採取許可證及土石採取場登記證申請案之審核業務，其主管事務包含本案申請土石之業主有無盜挖、超挖砂石：
1、觀諸卷附之高雄縣政府93年10月18日府農保字第0930180762號函業已敘明：「本府土石採取申請案件之目的事業主管單位為水利局，負責土石採取申請案件之受理、准駁及經其核准土石採取案件開採過程之監督查核及違規查報處分（本項業務已於92年2 月移由高雄縣政府建設局主管），其開採過程之監督查核及違規查報處分事項，請參閱土石採取規則第33條之1 、第36條及第37條已有明文」（見原審卷二第2 、
5 頁），另高雄縣政府91年1 月30日府農保字第0910009251號函亦載明：「本案水利局核准土石採取函送之水土保持計畫範圍，並未包括道路開闢事項，……，水土保持計畫部分，原則同意辦理，惟聯外道路不包含在核定水土保持計畫範圍內，且土石採取規則聯外道路交通，係屬水利局權責，故是否涉及違規開挖整地之認定問題，請水利局逕依規定查明辦理」（見證物影本卷第11頁正、反面），又土石採取人有超越核准地域採取者，由縣市政府撤銷其土石採取許可證，92年3 月12日廢止前土石採取規則第37條第1 項第2 款亦有明文（見原審卷二第22頁）。
2、證人林睦期（90年1 月9 日當時係高雄縣政府農業局水保課技佐，之後升任課長）於調查時陳○○○區○○○○○道路非我所需審查之範圍，……至於簽報依土石採取規則第37條超越核准地域採取及不遵照主管機關限制及禁止之命令等規定，撤銷巨固砂石行土石採取許可證，應屬水利局水利管理課之權責等語（見他卷第298 頁反面），並於原審證稱：水土保持計畫外的土石採取違規挖取是查報取締的人負責等語明確（見原審卷三第64頁），又系爭土地其後經舉報有違法開闢道路及道路邊坡之情事，亦由高雄縣政府水利局於90年12月13日函令停工，此有被告為承辦人之高雄縣政府90年12月13日90府水管字第9000216504號函可稽（見證物影本卷第
2 頁）；此外，巨固砂石行於申請範圍內土石採取水土保持計畫之審查，係農業局主管之業務，有關運輸道路用地及設施，則為水利局依土石採取規則辦理，有高雄縣政府89年6月27日八九府農保字第8900104984號函在卷可證（見證物影本卷第28、29頁），是水土保持計畫施工行政監督檢查表檢查單位雖為農業局人員，然被告為水利局人員，既負責土石採取申請案件之受理、准駁，及經其核准土石採取案件開採過程之監督查核、違規查報及土石採取許可證、土石採取場登記證申請案之審核、撤銷等業務，其主管事務自包含本案申請土石之業主於核定水土保持計畫範圍外之聯外道路，有無涉及盜挖、超挖之認定。
㈢、被告陳武瑞於90年1 月9 日勘查本案現場時，並無確切證據證明該處之聯外道路右側（西側）已被違法開挖：
1、公訴意旨所指系爭土地之聯外產業道路，係坐落於高雄縣○○鄉○○段第12-47 地號土地，有定稿本所附土地使用計劃圖可按（見定稿本第169 頁），並經證人屏科大教授陳慶雄於原審指明在卷（見原審卷三第18、19頁，定稿本第107 頁），又巨固砂石行向高雄縣政府所提出之水土保持計劃僅將系爭土地納為水土保持計劃施作範圍，未及於上開聯外道路，亦有屏科大審查上開水土保持計畫結果之覆函（即該校89年6 月14日（89）屏科大建保字第3178號，見調查卷第65頁）載明：本案水土保持計畫經數次審查結果，已符合水土保持技術規範之要求，惟其運輸道路用地（即本案聯外道路）及區外連接排水設施屬審查範圍界外，未予檢核等情，及定稿本足憑（見定稿本第21、83頁），固足認上開聯外道路未在上開水土保持計畫審查範圍內。
2、惟本案審查範圍內之定稿本第57頁關於「7.1.1 臨時性安全排水措施」中，亦明載：「在開採面積之外界周邊設置防災土堤及臨時性排水溝，以完成防止開挖區內之逕流流出界外」等語，而上開定稿本提到之「開採面積之外界周邊」係指在開採基地「外」的部分可以設臨時性排水溝（即上述「水土保持計畫施工行政監督檢查表」所載之截水溝，下同）、滯洪池（即上述「水土保持計畫施工行政監督檢查表」所載之沉砂池，下同）等物一節，除據證人林睦期於本院前審證實（見本院更二卷第101 頁），其亦證稱：「我勘驗的是臨時排水設施，我要確認臨時排水設施有無做好，才可以核定他准予開工」、「本案水土保持計畫同意在計畫範圍外的聯外道路上作臨時排水設施，如果是在計畫範圍內，那麼就要算面積了，在聯外道路上所施作的滯洪池、排水溝是水土保持計畫裡面所同意的，在90年1 月9 日我到現場所看到的滯洪池、排水溝，是我們允許他們在聯外道路上作這樣的設施」、「設排水溝及滯洪池，平面植被就會被移除，這是允許的」等語（見本院更二卷第102 、103 頁背面）。又證人即本案監造技師潭進財亦於原審陳明：土石採取區之區外排水工程及開採前之防災措施，因於開採前無法施作於土石採取區內，故設置臨時滯洪池在由高速公路涵洞進入採石場之右側山坡上等語（見原審卷三第55頁），足徵證人林睦期於90年1 月9 日會同被告前往勘查本案現場之目的，在於開工前勘察林錦堂是否依定稿本第57頁施作臨時截水溝、沉沙池等臨時性排水設施，及水土保持計畫審查範圍內有無「未開工之開採土石」等情形。而證人於90年1 月9 日雖係代理水土保持課原承辦人蘇再祿到場勘察，但林睦期當時已是水土保持課技佐（之後升任課長，見他卷第301 頁反面），以其係屬該課資深公務員之經歷，其對本件水土保持計畫申請案之實際內容，及當時聯外道路之原貌為何，自有能力勘查明瞭，是其所為上開證詞，自足以採為被告被訴上開罪嫌之認定依據。
3、對照本案之「水土保持計畫監造月報表」（外放）內之90年
1 月8 日水土保持計畫監造紀錄亦載明「施作臨時滯洪沉砂池及排水溝」、「進行防災措施、設置臨時滯洪沉砂池、洗車池、施工便道」，並有上開設施照片及防災設施圖附於上開月報表內可參（見該月報表第6-7 、9 、16頁）。從而，業主林錦堂於本案開工前，依其所認知之上開定稿本第57頁「7.1.1 臨時性安全排水措施」，而因於聯外道路上施作臨時性排水溝、滯洪池等物之必要，移除該道路往開挖基地方向之右側樹木、雜草及挖除土石，即難認有非法開挖行為，公訴意旨以此遽認林錦堂於90年1 月9 日前，即於聯外道路有盜採土石之違法開挖，自嫌速斷。
4、至於定稿本第188 頁即附圖A-14水土保持設施配置圖、第18
9 頁即附圖A-15排水系統配置圖、第195 頁即附圖A-20臨時性安全排水及防災設施配置圖，圖例所示位於核准開採區內之臨時沈砂滯洪池，及以箭頭標示流向聯外道路南二高方向排水箱涵之臨時性排水溝等設施，係指業主林錦堂於「開工後」之「施工階段」所應設置之防災性及臨時性排水設施，此與業主林錦堂於「開工前」，依其所認知之上開定稿本第57頁「7.1.1 臨時性安全排水措施」，而於聯外道路上施作臨時排水溝、滯洪池等設施有別，自不能僅以被告於90年1月9 日所勘查位於聯外道路右側之臨時排水溝、滯洪池，不屬於上開定稿本所附配置圖之圖示位置，遽認被告即有被訴公務員登載不實及貪污圖利等犯行。
㈣、被告陳武瑞於90年1 月9 日勘查本案現場時，並無確切證據證明該處之聯外道路左側（東側）已被違法向下開挖成深約
7 公尺之峽谷型道路：
1、證人林睦期證述：「我於92年7 月17日南機組筆錄所稱：90年1 月9 日去現場時，聯外道路有5 －7 公尺表面裸露現象，不是指土石有被開挖的意思，是指植被的部分已經不見了，不能肯定有無開挖」（見本院更二卷第100 頁）、「90年
1 月9 日水土保持計畫施工行政監督檢查表後附照片1 －4顯示，臨時滯洪池及排水溝，係設置於高速公路涵洞往採石場方向之聯外道路右側，斯時同向聯外道路左側路旁尚植有樹木」、「這條聯外道路本來就是峽谷型的道路，我當時去看時，只能說是否有拓寬要量測，我看不出來有無被向下挖取的痕跡」（見本院更二卷第101 頁背面），再對上開水土保持計畫施工行政監督檢查表後附照片1 －3 （見證物影本卷第39頁上方照片），高速公路涵洞往採石場方向之聯外道路左側路旁尚植有樹木，該處邊坡雖有部分裸露無植被，但裸露部分極少，坡度平緩，似為土石崩落之自然現象，無遭機器刻意挖掘之痕跡，裸露之高度亦不及同照片路旁右側荔枝樹之一半，邊坡土石裸露部份顯未逾7 公尺，而證人即業主林錦堂對此亦稱：「我只清除雜草及做臨時排水溝，並無超挖情形」（見他卷第287 頁、19901 號偵卷第50、61頁），是被告於90年1 月9 日勘查本案現場時，該處之聯外道路左側並無確切證據證明已被違法向下開挖成深約7 公尺之峽谷型道路。
2、證人即原審同案被告黃明春雖證述：「90年3 月26日前往現場勘查，當時目測聯外道路是長約133 公尺、寬約15至18公尺、深約7 公尺之峽谷型道路，…，我在90年3 月26日所看到的地貌，就跟90年1 月9 日所拍攝之照片一樣，也就是開工時聯外道路已經開挖了」（見他卷第182-184 頁）、「90年3 月26日當時所看到的聯外道路現況與90年12月18日所看到的完全一樣」（見他卷第218-219 頁）云云，然遍閱本案全部卷證，並無黃明春於90年12月18日拍攝之現場照片可供比對，而本院前審函請高雄縣政府陳報黃明春勘查現場之照片，經函覆以：「全卷宗已移送司法機關，經電洽相關承辦人員結果，無備份資料留存」（見本院更二卷第90頁高雄縣政府99年10月20日府農保字第0990268421號函），參以黃明春製作之90年3 月26日「水土保持計畫施工行政監督檢查表」僅記載: 「臨時沉沙滯洪池底部未依規定辦理，申請土地界線與開挖界線未標示清楚，致緩衝帶無突顯出來」（見證物影本卷第76、77頁），並未描述其於90年3 月26日檢查時，本案聯外道路有何開挖深約7 公尺之峽谷型道路之情，自無從審究黃明春上開所述「開工時聯外道路已經開挖」云云，係指合法挖掘上開臨時排水溝、滯洪池等排水設施，或係遭違法盜挖？再以證人黃明春所稱：「90年1 月9 日林睦期當天所拍的聯外道路照片，在我保管的卷宗內，但我沒有詳閱」（見他卷第184 頁）等情，則其既未詳閱90年1 月9 日照片，其又如何確定90年3 月26日、90年12月18日聯外道路現場情況即與90年1 月9 日相同？是本案聯外道路於90年1月9 日、90年3 月26日之現場狀況，是否如黃明春上開所稱完全一樣，亦難逕認；何況黃明春為上開陳述時係屬同案被告之身分，且承辦之水土保持業務與被告被訴罪嫌內容相關，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，以脫免自己罪責，自不能遽採其上開片面陳述，而為不利被告之認定。
3、高雄縣政府於90年2 月26日核發系爭土地之土石採取場登記證，巨固砂石行並自90年3 月1 日起於系爭土地上開採土石一節，業據證人即巨固砂石行負責人郭忻容（原名郭葉枝）於原審證述在卷（見原審卷三第70頁），並有高雄縣政府90年2 月26日90府水管字第9000032370號函（見證物影本卷第42頁）及90年3 月水土保持計畫監造月報表所附90年3 月1日現場土石採取情形之照片足憑（見外放之水土保持計劃監迼月報表卷第20頁）。又林錦堂於90年3 月1 日在系爭土地上之土石採取場開始採取土石後，即以便利大卡車載運土石出入系爭土地為由，擅自拓寬系爭土地之聯外道路，將原面寬10公尺之該聯外道路拓寬為面寬15公尺之道路，並同時挖取道路東側山坡邊坡土石，以增加其土石開採數量之事實，已據證人即地主方慶輝於原審證稱：巨固砂石行開採土石期間，伊到現場看到路旁的山坡有被挖到，但當時砂石行的人告知伊係要施作排水溝、沈沙池等水土保持設施，…伊在砂石場開工後不久…約在90年3 月間，…第2 次、第3 次去現場時，就發現巨固砂石行的人有修到聯外道路，…當時採石場已經開始運出土石，但量不大，巨固砂石行的人一面修路、一面開採等語（見原審卷三第50、54頁）。此外，林錦堂係自「90年3 月1 日」起，違法開採聯外道路之左側（東側）山坡地邊坡土石，遭原審以違反水土保持法第33條第3 項之罪判處有期徒刑1 年確定，亦有原審刑事判決可佐，則林錦堂此部分有罪判決之認定，亦難憑以佐認聯外道路左側（東側）於「90年1 月9 日」被告勘查時即有向下開挖成深約
7 公尺之情。至於證人林錦堂於本院前審所證稱：「（檢察官問你超出19萬多的土石，你解釋說那是開挖道路？是否在90年1 月9 日就開挖？）滯洪池、水溝挖起來……來檢查的時候，道路已經整理完畢，我在90年1 月9 日之前就已經開挖、整理完成，之後請縣政府的人員過來勘察」、「全部都已經完成，排水溝在道路上」等語（見本院上訴卷二第10頁），參照上開說明，此部分證詞應指林錦堂於聯外道路挖掘之上開臨時排水溝、滯洪池等排水設施，不能以此逕認林錦堂於「90年1 月9 日」前即有於聯外道路向下開挖成深約7公尺之情。
㈤、本案聯外道路於業主林錦堂申請開採前，原為路寬約10公尺之道路，因二側長滿植被，使路寬縮減為約3 公尺：
1、83年間系爭土地因南二高之興建而阻斷系爭土地之對外聯繫道路，故系爭土地之所有權人為爭取高速公路局設置涵洞以利出入系爭土地，而將系爭土地之聯外道路拓寬為路寬10公尺之道路之事實，業據證人即地主方正雄於原審證稱：當時（即83年間）要開高速公路（即南二高），經過系爭土地並將土地切斷，經地主們詢問高速公路局（下稱高公局）能否設置涵洞，…高公局表示可設置7 米涵洞以利通行，…倘要求設置15米涵洞，則須聯外道路路寬達15公尺以上始能設置，故伊僱請怪手拓寬路面，…高速公路完成後，伊僅在該聯外道路上鋪上2 到3 公尺寬之水泥路面，以便採取荔枝…等語（見原審卷三第93頁），另證人即地主方慶輝於原審證稱：系爭土地交與林錦堂使用時，即有聯外道路存在，…83年以前路寬約2 到3 公尺，…83年間因高速公路開挖路被切開，故地主們希望高公局幫地主們開設1 個涵洞（以利通行），當時高工局要求地主們拓寬路面，故地主們將路寬拓寬為10米，…原路旁種植荔枝樹，83年拓寬時有鏟除沿路之荔枝樹，…並將山坡邊坡與路交接處鋪平，…一直到89年路寬均未改變，只是路旁長出雜草…等語（見原審卷三第47、48頁）；雖證人方正雄於原審亦稱：伊於83年間將聯外道路拓寬至15公尺云云（見原審卷三第93頁），及證人方慶輝於本院此次更審證述「伊整地（將荔枝樹、雜草剷除）後之聯外道路變成15公尺寬，實際水泥路是舊有之2 到3 公尺水泥路」（見本院更三卷第96-97 頁），然其2 人均不諱言聯外道路於拓寬或整地後，並未測量路寬或實際丈量（用目測預估）等語（見原審卷三第95頁，本院更三卷第97、98頁），可見證人方正雄、方慶輝所證「其拓寬或整地後之路寬已達15公尺」，乃屬其2 人主觀猜測，應以原審所證「約10公尺之路寬」為可採。
2、被告於調查時固供稱本件開始申請時，聯外道路寬僅6 、7公尺（見調查卷第47頁），及證人即屏科大教授謝杉舟證稱其於89年3 月29日與其他教授前往會勘，當時產業道路僅容一輛轎車通行，兩側為荔枝樹及雜草（見調查卷第66-67 頁、19901 號偵卷第39-42 頁），證人即屏科大教授陳慶雄證稱89年3 月29日會勘時，從南二高箱涵進入產業道路，上半段寬約2 、3 公尺，下半段約5 、6 公尺，兩側為荔枝樹與綠色植被，僅容一輛轎車通行，當時拿比例尺去測量，路旁有果樹雜草，寬度約3-5 公尺（見調查卷第66-67 頁、他卷第308-309 頁、原審卷三第10-11 頁），證人即本件水土保持計畫設計者陳國華證陳89年3 月29日勘察時，產業道路祇有3 、4 公尺而已，路二邊都是雜林（見19901 號偵卷第23、24、27、47、48頁），證人蘇再祿證述其於曾與屏科大教授於89年間去勘察1 次，當時有一條約3 、4 公尺產業道路（見他字卷第190-193 頁、原審卷三第75-79 頁）等情在卷，然參以聯外道路存在系爭土地長達數十餘年，以地主對於該土地狀況自較外人了解之客觀常情，足認上開聯外道路確於83年間業經地主拓寬為約10公尺，卻僅設有2-3 公尺寬之水泥路面之事實明確，則被告及證人所供證上情，均屬渠等於赴現場時之路寬狀況，惟如上開論述，業主林錦堂於90年
1 月9 日被告勘查前，剷除聯外道路兩旁之荔枝樹、雜草，並施作寬達數公尺之臨時沉砂池2 座及臨時排水溝（見外放之水土保持計劃監造月報表「90年1 月」卷第9 頁之照片及第16頁之設施圖），均屬當時負責水土保持檢查人員即林睦期所認為許可之舉。再依90年1 月9 日「水土保持計畫施工行政監督檢查表」所附照片編號1-5 （見證物影本卷第41頁上方照片）亦顯示，當時部分聯外道路二側尚有植木，為一可供小客車通行之小徑，足認業主林錦堂確有移除聯外道路兩側部分植被，而聯外道路雖有超過5-7 公尺表面裸露，然此表面裸露現象既僅係移除植被造成，而非盜挖土石所致。從而，公訴意旨所認聯外道路成為寬15至18公尺，係業主林錦堂於90年1 月9 日前挖掘砂石所致云云，亦乏確切證據證明。自難僅以被告於90年1 月9 日勘查時，聯外道路已遭拓寬並設滯洪池及排水溝於右側之現狀，即以被告為本案土石採取業務承辦人，遽認被告即有明知「林錦堂未申請水土保持設施，即擅自開挖、拓寬該聯外道路」之圖利犯意。
3、依據卷附照片、圖表、航照圖及屏科大水土保持系92年8 月
1 日屏科水保字第09207312號函（見調查卷第26頁），固然顯示南二高開設7 公尺涵洞，及88年10月間該產業道路甚窄，兩側為綠色植被，之後已拓寬約15-18 公尺，綠色植被部分已消失等情，但經比對88年10月22日與90年3 月24日之航照圖（見他卷第67、67之1 頁），依88年10月22日航照圖顯示，系爭土地上核准設立土石採取區之位置，尚清晰可見樹木植生，未有土石開挖之痕跡，而呈現黑色，系爭土地之聯外道路路面則呈現淺灰色，對照90年3 月24日之航照圖顯示，系爭土地上核准設立土石採取區位置及其聯外道路路面均呈現白色，可知90年3 月24日航照圖拍攝時，因系爭土地上之土石採取場已經開工，故原有植生已遭移除，又證人即屏科大教授陳慶雄於原審證稱：（航照圖所拍攝地點）若是樹就會有陰影而呈現黑色，裸露地就會呈現白色，灰色則有可能是草地等語（見原審卷三第20頁），另上開聯外道路於83年間即經地主拓寬為10公尺道路，僅在該聯外道路上鋪設2至3 公尺寬之水泥路面，路旁則長有雜草，迄90年3 月間巨固砂石行開工後，始發覺聯外道路遭拓寬等情，已據證人即地主方正雄、方慶輝證述在卷（見原審卷三第48、93、54頁），足見僅憑上開航照圖等證據，尚無從推斷被告與證人林睦期於90年1 月9 日前往系爭土地進行開工前查勘時，上開聯外道路已遭被告林錦堂拓寬開挖為寬15-18 公尺之道路，自難認被告於90年1 月9 日勘查時，就該聯外道路地貌有何未予據實陳述或怠於舉發業者違法開挖等情。
㈥、證人林睦期證稱：「90年1 月9 日水土保持計畫施工行政監督檢查表，是依我親眼看到的為記載，…，監造紀錄欄內記載「尚未開挖」，係指核定之水土保持計畫範圍內並無開挖，…，斯時採石區設有界樁，並無開挖…，我於現場除詢問業主外，並向目的事業單位人員確認現場是否有開挖」（見原審卷三第59、60、63頁）、「90年1 月9 日去檢查時，這些照片是我要求林錦堂提出的，92年度偵字第199014號卷第69頁是區域範圍內的照片」（見本院更二卷第101 反面、10
2 頁）等語明確，並有當時業主林錦堂提出的開挖基地現狀照片（19901 號偵卷第69頁）可證，是林睦期於90年1 月9日所製作，而由被告會同簽名後所記載「目前尚未開工施挖」之水土保持計畫施工行政監督檢查表，客觀上並無登載不實之情。從而，公訴意旨認被告基於圖利林錦堂之犯意，於90年1 月9 日「水土保持計畫施工行政監督檢查表」上簽名並偽載「目前尚未開工施挖」等內容，另向不知情之林睦期偽稱該現場尚未開工施挖，致林睦期將「尚未開挖」之不實事項登載於職務上所掌之上開「水土保持計畫施工行政監督檢查表」上，致生損害於高雄縣政府對於水土保持計畫施工檢查之正確性云云，自有未洽。
㈦、公訴意旨另以林錦堂盜採開挖土方284780立方公尺，已逾原核定總挖方量155268.1立方公尺，超挖129511.9立方公尺之土石，且將上開土石以每立方公尺市價110 元販售以圖利，計被告陳武瑞共圖利林錦堂14,246,309元等語。惟：
1、檢察官於91年11月14日偕調查局人員前往系爭土地會勘時，因系爭土地上之土石採取場界椿已經滅失，而指示內政部測量局人員依實地已開挖土石位置測量計算開挖面積，並經內政部測量局人員測得開挖面積合計為3.8495公頃，已較原核定施作水土保持計畫之土石採取區面積2.4863公頃，逾越1.3632公頃，固有會勘紀錄、內政部土地測量局92年1 月13日鑑定書暨91年10月31日第0000000000號鑑定圖、水土保持計畫土地使用面積明細表在卷足憑（見調查卷第27頁、他卷第
25、26頁、水土保持計畫定稿本第67頁），惟檢察官於前往現場會勘時，既未測量上開已開挖位置之谷地深度與原水土保持計畫書所附原始地形等高線圖所顯示之地貌高度、深度互為比較，即無法單憑開挖面積推算挖取之土石體積數量。
2、證人即調查局人員黃啟元於原審證稱：…（91年11月14日前往系爭土地會勘）當時因為沒有儀器無法測量深度，本件所認定之挖方量係依另案（即陳文將所涉組織犯罪條例案件）搜索巨固砂石行所扣得紙條（即90年11月16日所查扣之巨固砂石行開採土石應付地主款項明細表）上之記載內容而來，…當時證物顯示之挖取土方量為284780立方公尺，…惟事後已找不到該扣押物等語（見原審卷三第28、29頁），而經原審調取上述另案卷證亦查無「巨固砂石行開採土石應付地主款項明細表」，雖證人郭忻容（即郭葉枝）證稱：其給付予地主之權利金係依照挖取卡車回報之土方數目，向地主陳報，…伊於90年11月16日在調查局應訊時，調查員曾自伊提示
1 張便條紙，其上記載「至90年10月31日止已開挖284780立方公尺」，惟此乃當時預估之數量，非實際開挖數量，…伊係依照工人所呈報的估價單來計算挖出之土方量，…90年11月16日接受調查局訊問時，實際挖出之土方約10幾萬立方等語（見原審卷三第70-72 頁），然證人郭忻容既否認上開便條紙上所記載284780立方公尺土方並非實際已開挖之數量，仍需有其他積極證據以為實際挖方量已逾核准數量之佐據，自難僅憑證人郭忻容於90年11月16日之調查陳述為據。另證人即地主方慶輝於原審亦證稱：伊未曾見過調查局人員所謂「應付地主款項明細表」，至於伊所收取之權利金相當於多少土方鬆方，伊亦無印象…，在調查筆錄記載伊當時陳稱所給付之權利金相當於20萬方土石乙節，係伊印象中是這個數目，並無計算等語（見原審卷三第50-51 頁），益見證人方慶輝之調查陳述係出於主觀臆測，尚乏積極證據證明巨固砂石行已自系爭土地之水土保持計畫區採石場採得20萬立方公尺以上之土方，自難遽以推認被告有何縱任林錦堂逾核定數量濫挖山坡地之犯行。此外，證人即調查局人員黃啟元於原審亦證述本案無證據顯示公務員（被告及黃明春）獲有利益（見原審卷三第29頁），益徵尚無積極證據顯示被告有何圖利林錦堂或巨固砂石行之犯意存在。
㈧、至於依據91年11月14日調查局人員前往系爭土地查勘時，該聯外道路東側（即自高速公路涵洞往採石場方向之左側）路旁邊與道路交界處已不見樹木，且山坡邊坡切面陡直，留有機械挖取後之平整痕跡，有現場現片足憑（見調查卷第28頁背面），又92年7 月10日屏科大人員前往系爭土地查勘時，上開聯外道路東側邊坡情狀與調查局人員於91年11月14日前往查勘時相同，雖該邊坡上有少許植生，然該邊坡與道路交界處確已不見樹木（見調查卷第24頁屏科大水土保持系92年
7 月10日函及所附照片），並經屏科大於92年7 月10日、92年8 月1 日覆函記載：非屬原審核計畫範圍之運輸道路（即本案聯外道路）已有開挖情形，東側邊坡高度達3 至9 公尺；經比對合算結果，目前道路寬度已達15至18公尺之間，顯然道路在未經核准之情況下，已被開挖破壞等情（見調查卷第22、26頁屏科大水土保持學系92年8 月1 日屏科水保字第09207312號函），另原審於95年7 月3 日前往系爭土地現場勘驗時，上開臨時滯洪池（即沈沙池）及排水溝雖確係設置在該聯外道路西側路旁邊坡上（即自高速公路涵洞往採石場方向之右側），聯外道路東側路旁（即自高速公路涵洞往採石場方向之左側）已不見樹木，且該東側（即左側）山壁上半部坡度較緩，下半部則驟變為較陡之坡度，切面整齊，有開挖痕跡等情（見原審卷二第183 、186 、187 、190 、19
1 頁之現場勘驗筆錄及照片）；暨證人即92年7 月10日前往現場查勘之屏科大水土保持系教授黃國禎證稱：（聯外道路山坡坡面）有機器挖取之痕跡（見原審卷三第22頁）、證人即協同原審前往現場會勘之屏科大水土保持系教授陳慶雄證稱：原審勘驗時剛出高速公路涵洞口約10幾公尺處，那段山坡邊坡坡度緩和，應該未經開挖，故以該段山坡邊坡來判斷路基與原山坡位置，再往採石場方向前進，即發現山坡坡度變陡，山坡往後退卻，可見該部分已經過開挖（見原審卷三第15、16頁），及證人即屏科大學教授許中立、謝杉舟証述聯外道路於92年間渠等前往現場時，發現遭向下開挖等上開證據，均僅足證明系爭土地之聯外產業道路於渠等前往查勘時，確有遭開挖之情，但均不能證明此係於90年1 月9 日前即遭到開挖，故均不足為不利被告之認定。此外，公訴人起訴時所據之上開其他證據，經核此等證據內容，均難作為證明被告於90年1 月9 日勘查時，已屬明知林錦堂有何違法開挖聯外道路盜採土石之佐證。
六、綜上所述，公訴人起訴所據之上開事證，均未達使本院得以確信被告陳武瑞有被訴圖利及公文書登載不實等犯罪之事實，自無從說服本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告即有被訴上開犯罪，則被告被訴上開犯罪尚屬不能證明。原審因而以無積極證據證明被告犯有上開被訴圖利罪及公文書登載不實罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。原審公訴人上訴意旨雖略以證人陳慶雄專業判斷結果，聯外道路於90年3 月24日前已遭違反開挖，其開挖情形甚可依航照圖清楚認定，顯見開挖已有一段時日，而認被告於90年1 月9 日查勘前，聯外道路已為林錦堂違反開挖，被告應負起監督義務之責，否則焉會於90年12月13日就林錦堂違法開闢道路及道路邊坡之情事，函令巨固砂石行停工？另認被告於90年1 月9 日與林睦期到場查勘，自應將聯外道路已遭違法開挖之事實，告知不知情之林睦期，使林睦期記載於「水土保持監工行政監督檢查表」上，然被告竟故意不為，顯係就監督事務，明知違背法令直接圖利林錦堂及明知為不實事項登載於職務上所掌之公文書等語。惟上訴意旨所陳上開事證，均難採為認定被告即有被訴上開犯罪之積極證據（如上論述），原審公訴人所執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
按刑事妥速審判法第8 條規定：「案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院」。本案於92年12月23日繫屬於第一審法院，且第一審法院就被告陳武瑞為無罪判決，上訴後迄本院此次更審判決日已逾六年，且本案係經最高法院第三次發回，本院此次更審維持第一審所為無罪判決，依據上開規定，本判決不得上訴於最高法院。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
書記官 王秋淑