臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(二)字第27號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 楊進塘選任辯護人 張清雄律師
陳慧錚律師陶德斌律師被 告 楊文志選任辯護人 陳慧錚律師
陶德斌律師被 告 黃明華選任辯護人 張清雄律師
蔡孟珊律師被 告 林景祐被 告 邱俊雄上 一 人選任辯護人 陳魁元律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2432號中華民國95年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第16403 、16405、24971 、24972 、24975 、16294 、19510 、16397 、16290號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告楊進塘、楊文志、黃明華係高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所員警，均為依據法令從事公務之人員，對轄區內賭博性電動玩具皆負有查報、臨檢、取締之責任。被告邱俊雄、林景祐因共同經營「高城電子遊藝場」（設於高雄市○○區○○路○○○ 號）、「高昇電子遊藝場」（設於高雄縣○○鄉○○○路○○○ 號，現改制為高雄市○○區○○○路○○○ 號）、「亨利王電子遊藝場」（設於高雄縣○○鄉○○路○○○ 號，現改制為高雄市○○區○○路○○○ 號）之賭博性電動玩具，為避免遭警方查緝取締，影響營業收入，邱俊雄與林景祐乃商議以行賄之方式，由曾經擔任警察職務之邱俊雄出面邀請「高城電子遊藝場」所在地派出所警察楊進塘、楊文志、黃明華分別投資入股該3 家遊藝場，並全權處理交付紅利事宜，楊進塘、楊文志、黃明華皆明知前開邱俊雄與林景祐共同經營之「高城電子遊藝場」、「高昇電子遊藝場」、「亨利王遊藝場」皆有從事賭博性電玩，且邱俊雄與林景祐2 人之所以邀請渠等入股分紅，乃因利用入股分紅變相行賄，以便遊藝場有事時可利用渠等警察職務加以處理，渠等竟仍利用身為「高城電子遊藝場」所在地派出所警員之機會，違背職務分別收受該分紅，楊進塘於91年3 月及91年7 月分別入股「高城電子遊藝場」、「高昇電子遊藝場」2 家電子遊藝場各1 股，股金共30萬元。不久，楊進塘又將該2 家電子遊藝場所持有股份之一半，以不詳金額轉讓給同派出所之警員楊文志，而楊進塘為將入股分紅之好處讓同派出所之黃明華知悉，竟於92年4 月6 日17時9 分左右，在黃明華所駕駛之警車內，告知其與楊文志投資入股分紅之事，並教唆黃明華出資入股邱俊雄所經營之「亨利王電子遊藝場」，黃明華因而在92年4 月6 日以後某日，以10萬元投資該遊藝場1 股。該三家遊藝場雖非屬楊進塘、楊文志、黃明華之警勤轄區，惟因有渠等入股投資，因此從未曾被警方取締從事賭博或違規營業。邱俊雄則於每月底結帳後，於次月5 日前後，親自前往楊進塘位於高雄縣○○鄉○○○街○○號住處，將楊進塘、楊文志、黃明華該月應分得之紅利現金交給楊進塘收受，楊進塘再將楊文志及黃明華應分得之紅利轉交其2 人。總計黃明華自92年4 月至6 月止共分得紅利5 萬元左右，楊進塘與楊文志以每月分得1 至2 萬元不等之紅利計算，自91年3 月至92年5 月止（因92年6 月份「高城電子遊藝場」、「高昇電子遊藝」尚未拆帳，因此6 月份之紅利，邱俊雄尚未將該月紅利交付楊進塘），計各分得
7 萬5,000 元至15萬元左右。又於91年7 月間，被告邱俊雄於其經營之「韋誥電子用品社」（亦統稱界揚超商）擺放賭博性電玩，亦同意讓黃宗興、王善恆擺放賭博性電玩；邱俊雄為減少警方查緝，遂與黃宗興、王善恆商議共同對轄區員警交付賄賂。91年7 月某日晚上，邱俊雄透過時任高雄市政府警察局三民第二分局民族派出所警員楊文志，邀請該用品社所在地之陽明派出所管區警員張兆熊（張兆熊被訴違背職務收受賄賂部分經最高法院為無罪判決確定），3 人共同前往「阿棚海產店」聚餐，邱俊雄趁機將張兆熊叫至海產店旁，並將事先備妥內裝有現金1 萬元之信封袋交予張兆熊。邱俊雄並自翌月即91年8 月開始，按月於2 人所約定之地點，將該月賄款1 萬元交付張兆熊收受。邱俊雄並於91年12月間購買價值5,000 元之茶葉致送張兆熊，而該超商及用品社自91年7 月起，即不曾遭警方取締賭博或違規營業，總計邱俊雄於91年7 月起至92年7 月止，共交付張兆熊賄賂13萬5,00
0 元。因認被告邱俊雄、林景祐涉犯貪污治罪條例第11條第
1 項行賄罪嫌；被告楊進塘、楊文志、黃明華涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪嫌等語。
貳、證據能力方面：
（一）邱俊雄於調查局之筆錄有證據能力：
①、按被告邱俊雄於92年7 月30日於調查局接受訊問時，否認
楊進塘、楊文志及黃明華有投資入股高城、高昇、亨利王三家電子遊藝場，迄詢問到晚上22時5 分，之後由台灣高雄地方法院檢察署檢察官郭麗娟複訊並予以當場逮捕。30日晚間迄31日上午0 時30分許檢察官郭麗娟訊問當時，邱俊雄有律師到場陪同訊問，且開始訊問時檢察官即詢問「現場精神狀況可以接受訊問嗎？」，被告邱俊雄答稱「可以。」等語，有訊問筆錄在卷可查（參見92年度偵字第16
294 號偵卷第22頁），是邱俊雄應訊當時應無精神不濟或身體不適的情形；檢察官逮捕邱俊雄之後，於92年7 月31日早上將其發交由調查局進行第二次詢問，邱俊雄於92年
7 月31日於高雄市調處之訊問及之後接受檢察官之訊問，均係邱俊雄休息至92年7 月31日上午9 時30分後始開始進行，有訊問筆錄在卷可稽（參見92年度偵字第16294 號偵卷第27頁），其間既有經過約9 小時之休息，顯無疲勞訊問可言。又無其他積極證據足以證明邱俊雄上述關於擺設賭博性電玩、行賄警員之陳述，係出於偵查機關以收押邱俊雄或其他威脅、利誘相脅，而迫使其違反自由意志而為之陳述。從而，邱俊雄上開於調查局、檢察官訊問時所為上述行賄警員之陳述，既非出於偵查機關利誘交保、或以收押威嚇等不正訊問而取得，難認有何違反其陳述任意性之情形，被告、辯護人稱邱俊雄於調查局之陳述係疲勞訊問且以羈押相逼，故而為不利於警員楊進塘等人之陳述屬於欠缺任意性之陳述等語，不足採信。
②、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第
159 條之2 分別定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否可信而得否為證據之認定依據。查證人即共同被告邱俊雄於92年7 月31日調查局詢問時供稱：楊進塘是在91年3 月投資入股高城遊藝場，並於91年7 月投資入股高昇遊藝場，楊文志是在楊進塘投資入股該兩家遊藝場時，即從楊進塘那邊各取得半股，黃明華則於92年4月投資入股亨利王遊藝場，楊進塘及黃明華投資該三家遊藝場確實有繳交股金，股金都是直接交給我本人等語，表示楊進塘入股高城遊藝場、高昇遊藝場及黃明華入股亨利王遊藝場。於法院審理時，邱俊雄改稱: 楊進塘、楊文志、黃明華並無入股遊藝場等語，前後已有不符，然其調查局中所為之陳述，依其記載內容，係採取一問一答方式，並有辯護人在場，其最初原否認有何行賄之不法行為，經調查局人員提示相關監聽譯文等證據，始為不同之供述，並無證據證明邱俊雄於調查局時受到非法取供之不正訊問，又其事發之初與被告楊進塘、楊文志、黃明華並無機會接觸，證詞受污染之可能性較少，證人邱俊雄亦供述自己有賭博及行賄犯罪，查無不可信之情事；有關被告楊進塘、楊文志、黃明華收賄或圖利之涉案情節，當以邱俊雄知之最詳，其證詞對於證明被告楊進塘、楊文志、黃明華之犯罪事實核屬必要，具信用性之特別情況，邱俊雄在調查局之筆錄，依前引規定，自得例外採為證據。
（二）林景祐於調查局之筆錄有證據能力：原審法院依職權勘驗被告林景祐92年7 月31日接受調查局詢問時之錄影帶，勘驗結果該筆錄係採一問一答方式製作，被告林景祐確實審閱筆錄後，經調查員詢問有無問題，林景祐並未表示有任何問題，於4 時32分至33分，調查員請林景祐簽名並按捺指印，筆錄製作完成等情，有原審法院勘驗筆錄附卷可查（參見原審審理卷四第241 頁至第24
2 頁），該筆錄既經林景祐審閱完畢後始簽名，即無筆錄記載不符合林景祐供述之記載不實情形。另證人林景祐於92年7 月30日調查局時陳稱：我知道楊進塘分別在高城遊藝場及高昇遊藝場各持有1 股，股金總共30萬元等語，於法院審理時，林景祐稱：楊進塘、楊文志、黃明華並無入股遊藝場，前後已有不符，然其就有關被告楊進塘、楊文志、黃明華涉犯違背職務收賄情形所證情節，並無證據其於調查局曾受有非法取供，又其事發之初與楊進塘、楊文志、黃明華、邱俊雄並未接觸，證詞受污染之可能性較少，林景祐亦供述自己之擺設賭博性電玩及行賄警員之犯行，查無不可信之情形；再林景祐與邱俊雄均為實際經營賭博性電玩之人，若果該二人所指於調查局接受訊問時受有威脅利誘之情形，則二人該時所供應甚相符合，惟林景祐與邱俊雄所指楊進塘、楊文志、黃明華如何入股以及有無入股之情形，除本身即有矛盾外，二人互核亦不相符，難認調查局訊問時有不當取供或引導證人指證警員之事。有關被告楊進塘、楊文志、黃明華收賄部分及邱俊雄對警員行賄部分之涉案情節，林景祐理應知之甚詳，其證詞對於證明被告楊進塘、楊文志、黃明華之犯罪事實，核屬必要，其在調查局之筆錄，依前引規定，自得例外採為證據。
（三）邱俊雄、林景祐偵查中之陳述均有證據能力：按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第
2 項、第236 條之1 第2 項、第248 條之1 、第271 條第
2 項、第271 條之1 第1項 ），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，惟前揭於檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，既係屬被告以外之人於審判外之陳述，其本質上自屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如當事人聲請調查此項證據時，法院應傳喚到庭以保障其詰問權。查證人邱俊雄、林景祐各於92年7 月30、31日、8 月15日於偵查中陳述，因依檢察官訊問前開被告邱俊雄、林景祐當時之法律規定，並無命共同被告具結之規定《按刑事訴訟法於92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行。證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前之刑事訴訟法第186 條第3 款列有明文》，且亦無證據證明有顯不可信或公務員於偵訊時有對受訊問人施以任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等之不當訊問等情事，故共同被告即證人邱俊雄、林景祐92年9 月1 日刑事訴訟法新制施行前，於偵查中未經具結之陳述，均有證據能力，至於邱俊雄92年9 月5 日、92年10月24日、93年5 月21日以及林景祐92年9 月23日於偵查中之陳述，因檢察官非以證人之身分傳喚訊問邱俊雄，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，固當無違法可言，且無證據證明有顯不可信或公務員於偵訊時有對受訊問人施以任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等之不正訊問，況法院於審理時，被告、辯護人、檢察官已聲請傳喚邱俊雄、林景祐到庭為證人接受詰問，即無對質詰問權未受保障之可言。故邱俊雄、林景祐偵查中之陳述，具有證據能力。
（四）本件檢察官、辯護人及被告分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，亦屬適當，自得採為認定事實之證據。
參、犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院分別著有30年上字第1831號及76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。又按「證據之取捨及證明力之判斷，為事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。」最高法院46年台上字第529 號判例意旨參照。另按，「刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年台上字第128 號亦著有判例。另按貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，除行為人對於其主管或監督之事務，明知違背法令，而有利用職務機會之圖利行為外，尚須其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，有相當因果關係為必要。若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當之因果關係，自不能以行為人一有違背法令之行為，即科以上開圖利罪責。又按，刑法上之賄賂罪，需賄賂之不法報酬與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。最高法院70年台上字第1186號、84年台上字第2833號判決足資參考。
肆、公訴意旨認被告邱俊雄、林景祐涉犯貪污治罪條例第11條第
1 項行賄罪嫌；被告楊進塘、楊文志、黃明華涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪嫌，係以被告楊進塘、楊文志、黃明華、邱俊雄、林景祐於調查局、偵查中之供述，電話監聽譯文，被告楊進塘、楊文志、黃明華、邱俊雄等人聚會照片等等，為其論據。而就被告邱俊雄被訴行賄員警張兆熊部分，則係以：被告邱俊雄、證人即原審共同被告黃宗興、王善恆之調查局筆錄、電話監聽譯文、「虎王拆帳單」
1 冊等扣案，為其論罪依據。
伍、訊據被告楊進塘、楊文志、黃明華堅決否認有前揭公務員圖利或收賄犯行；被告邱俊雄、林景祐則否認有行賄員警楊進塘、楊文志、黃明華之犯行，被告邱俊雄亦否認有行賄員警張兆熊之犯行。被告楊進塘、楊文志、黃明華均辯稱：渠等並未入股被告邱俊雄、林景祐經營之「高城電子遊藝場」、「高昇電子遊藝場」、「亨利王電子遊藝場」等語；被告邱俊雄辯稱：楊進塘、楊文志、黃明華並未入股上開3 家遊藝場，伊也沒有行賄他們3 人及張兆熊等語；被告林景祐辯稱：楊進塘、楊文志、黃明華沒有入股前開3 家遊藝場，伊與邱俊雄也沒有行賄楊進塘、楊文志、黃明華3 人等語。
陸、經查：
一、被告邱俊雄、林景祐被訴行賄被告楊進塘、楊文志、黃明華及被告楊進塘、楊文志、黃明華被訴圖利或收賄部分：
⑴、被告楊進塘、楊文志、黃明華於本件案發時，皆為高雄市政
府警察局三民第二分局鼎金派出所員警，負責巡邏、值班、備勤、勤查等業務之情，業經被告楊進塘、楊文志、黃明華供陳在卷（見更㈠審卷第87至第89頁），互核其言，亦屬相符，此部分之事實，足堪認定。
⑵、關於被告楊進塘、楊文志、黃明華有無入股高城、高昇、亨
利王各該電子遊藝場此點，查被告林景祐於92年7 月31日及同年8 月15日於調查局與檢察官偵查複訊中；92年7 月31日於原審羈押庭調查中均供述：楊進塘確有入股高城與高昇電子遊藝場各1 股，但不知悉楊文志、黃明華有無入股等語，經進一步訊問被告林景祐為何知悉被告楊進塘有入股？林景祐則供述：是聽聞被告邱俊雄說的云云（見92年偵字第1640
5 號卷第42頁），被告林景祐供稱知悉楊進塘有入股高城與高昇電子遊藝場之事係『聽聞』被告邱俊雄而來，則縱使被告林景祐上揭92年7 月31日、8 月15日於調查局、偵查、原審羈押庭調查中所述有聽聞邱俊雄說過之語為真，其證言仍與邱俊雄之證言相同，在若無其他佐證補強之情形下，亦難遽信其聽聞自邱俊雄之傳聞或邱俊雄之片面供述即與真實相符。再查，林景祐就關於電子遊藝場之盈餘有無於何時、何地、何金額數量分配予被告楊進塘、楊文志、黃明華等等，於上開筆錄中均無進一步之說明或提出憑證以使檢、調人員或法院得以繼續追查，則亦難僅憑其前開聽聞自邱俊雄所述之傳聞消息，即遽為被告楊進塘等人有分紅入股各該遊藝場之不利依據。
⑶、至於被告邱俊雄就楊進塘、楊文志、黃明華有無入股高城、
高昇、亨利王等電子遊藝場此點，被告邱俊雄雖於92年7 月31日、92年8 月15日於調查局以及於檢察官偵查中曾供稱：
「警員楊進塘在高城電子遊藝場、高昇電子遊藝場各持有1股，高城電子遊藝場1 股股金20萬元，高昇電子遊藝場1 股股金10萬元，之後楊進塘將該2 家遊藝場股份各分一半給警員楊文志，另外警員黃明華在亨利王電子遊藝場持有1 股10萬元。」等語（見92年度偵字第1629 4號卷㈠第31頁反面至32頁、第99頁），惟此核與其於92年7 月30日在調查局初訊時所稱以及嗣後於法院歷次審理時所稱：「沒有警員入股投資電子遊藝場」之供述，已有不符；又被告邱俊雄於92年7月31日調查局中陳稱：楊進塘是在91年3 月左右投資入股高城電子遊藝場，並於91年7 月左右投資入股高昇電子遊藝場，楊文志是在楊進塘投資入股該兩家遊藝場時，即從楊進塘那邊各取得半股，黃明華則於92年4 月投資入股亨利王電子遊藝場，楊進塘及黃明華投資該3 家遊藝場確實有繳交股金，股金是直接交給我本人，並非插乾股，我並未開立相關入股憑證給楊進塘及黃明華，股金有入妻子王郁婷之陽信銀行（原高新銀行於94年合併給陽信銀行）帳戶，紅利分配也是照持股比例分配等語（見92年度偵字第16 294號卷㈠第32頁）；經本院向上開銀行查證，僅得到王郁婷支票帳戶（帳號000000000000）在92年1 月至7 月的交易資料，至於其它乙存帳戶，經陽信銀行函知僅有94年才開戶的存款印鑑卡，而92年1 月至7 月31日其他王郁婷名下之乙存帳戶，經查並無該帳戶，此有陽信銀行鼎力分行100 年7 月15日陽信鼎立字第10033 號函暨開戶歷史交易明細表、被告邱俊雄之銀行陳報狀等在卷可考（本院卷第164 、170 、184-188 頁），是被告邱俊雄稱：楊進塘及黃明華投資股金是直接交給我本人，將股金存入妻子王郁婷陽信銀行帳戶云云，與事實不符。是被告邱俊雄所述被告楊進塘、楊文志、黃明華有分別入股其所經營之前開3 家遊藝場等語，已難遽信。
⑷、再就被告楊進塘、黃明華有無入股亨利王遊藝場以及如有入
股，則入股或受讓股份之情形如何而言；查被告邱俊雄於92年7 月31日調查局中原僅陳述：「楊進塘投資高城電子遊藝場及高昇電子遊藝場」，其並未提及楊進塘有投資亨利王電子遊藝場一情。就黃明華之部分，邱俊雄於調查局則指稱:「黃明華於92年4 月投資入股亨利王電子遊藝場，黃明華投資該遊藝場確實有繳交股金，股金是直接交給其本人」，惟而後於92年8 月15日偵查中，邱俊雄卻又陳稱：「（問：楊進塘曾經跟你說過要將『亨利王』的一股轉讓給黃明華？）對的」，則依被告邱俊雄所言，如被告黃明華入股亨利王電子遊藝場之一股股權係由被告楊進塘轉讓而來，則黃明華顯應將入股股金交付給楊進塘而非交付給邱俊雄，然邱俊雄竟稱黃明華有交付股金給伊本人，似意指黃明華之股權由來自邱俊雄之轉讓，然此又與邱俊雄於92年8 月15日偵查中所陳：楊進塘曾經跟我說過要將『亨利王』的一股轉讓給黃明華之語有所矛盾。如邱俊雄上開供述均成立，則黃明華應對亨利王電子遊藝場擁有二股股權，一股來自於邱俊雄，另一股則來自於楊進塘其前後兩次供述始可相容，然邱俊雄並未陳稱被告黃明華擁有二股亨利王電子遊藝場之股權，且衡之自本案偵辦之始，並未見檢調人員懷疑黃明華曾先後取得前揭亨利王電子遊藝場二股之股權。況且黃明華如有意入股亨利王電子遊藝場二股股權以上，則其儘可於最初加入與邱俊雄一同經營時即投資加入二股股權，其端無必要之後再由楊進塘處受讓一股股權，是黃明華是否擁有亨利王電子遊藝場二股股權？亦有可疑；有關楊進塘曾否另取得亨利王電子遊藝場之股權？以及黃明華係如何取得亨利王電子遊藝場之股權？又黃明華有無親自將股金交付予邱俊雄等關乎犯罪構成要件之事實，邱俊雄上開供述均不明確，亦有矛盾之處，實無法單由邱俊雄上揭92年8 月15日偵查中所陳「楊進塘曾經跟我說過要將亨利王的一股轉讓給黃明華」之語即導出楊進塘擁有一股亨利王電子遊藝場之股權且已實際轉讓給華明華之推論。
⑸、被告林景祐迭於調查局及偵查中陳稱：伊只知道楊進塘有入
股，至於楊文志、黃明華有無入股，只有邱俊雄才知道（見92年度偵字第16405 號卷第13至15頁、第16至17頁、第20至22頁），然而，被告邱俊雄於調查局及偵查中均供稱：楊進塘、黃明華及楊文志3 人入股的事，林景祐完全知情（見92年度偵字第16294 號卷㈠第40頁、第99頁反面），2 人就被告林景祐是否知悉被告黃明華、楊文志入股此等單純事項，所為陳述亦有差異，對於哪位警員或多少警員入股電子遊藝場此一事項，攸關每月營利分配，屬於經營之重要項目並非細節，應無記憶不清可言，然邱俊雄、林景祐為實際經營遊藝場之人，對此犯罪事實之構成要件竟為不同之證述，渠二人此部分所言之真實性，實難令人無疑。
⑹、另按，「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎
者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第160 條定有明文。則所謂供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬人證之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。因而，一般證人所為陳述，苟屬意見供述之性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式有無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，作為決定其證言有無證據能力之依據（最高法院97年台上第6288號、97年台上第2473號判決意旨參照）；查被告邱俊雄雖於92年7 月31日、8 月15日調查局中供稱：「楊進塘、楊文志及黃明華三人應該都知道高城、高昇及亨利王遊藝場均有從事賭博行為，否則不會分到那麼高的紅利，該三家遊藝場平時也確實有從事賭博行為」等語（見92年度偵字第16294 號卷㈠第28-33 頁、第96-102頁），然邱俊雄於該陳述內，既摻雜「應該」之表述方式，則究為體驗供述或意見供述？前揭紅利性質究竟為何？本院參酌卷內邱俊雄之供證表示楊進塘等人有為實際支出股金的行為，而有領取紅利分配之情形，據邱俊雄於92年7 月31日、8 月15日調查局中係供稱：「可參考查扣之92年5 月之損益表，我按照損益表，將他們應得之比例紅利交給楊進塘，再由楊進塘轉交楊文志與黃明華」之情形，由邱俊雄之供述可知，紅利係依照店內生意經營狀況，而有上下的波動。邱俊雄並未指述楊進塘等人於入股比例之收益外，另有依其身分固定領取，或依實際違背職務行為再行收受對價等情。再者，被告邱俊雄及被告林景祐等實際經營電子遊藝場之業者，亦均未供證被告楊進塘、黃明華及楊文志有親自到遊藝場內瞭解經營狀況，其二人亦未曾證述曾經有告知被告楊進塘、黃明華及楊文志該電子遊藝場內有從事不法賭博行為。則前揭邱俊雄於92年7 月31日、8 月15日調查局中所稱：「楊進塘、楊文志及黃明華三人應該都知道高城、高昇及亨利王遊藝場均有從事賭博行為，否則不會分到那麼高的紅利，該三家遊藝場平時也確實有從事賭博行為」云云。自前後文加以推敲，應僅係表達「從事賭博之遊藝場收益較未從事賭博者為高」此一常態（否則豈會有人鋌而走險從事賭博）而已，亦即係以主觀臆測被告楊進塘、黃明華及楊文志等人應該知悉遊藝場有賭博行為。其供述方式既係任何人均可憑前開常情、常識依個人觀念加以評述，則屬「意見供述」甚明，該臆測之詞自不得作為不利於被告楊進塘、黃明華及楊文志之證據。
⑺、依卷附被告黃明華持用之門號0000000000號行動電話與被告
邱俊雄使用之門號0000000000號行動電話監聽譯文（見92年度偵字第16294 號卷㈠第9 頁）所示，被告楊進塘於92年4月6 日17時9 分與被告黃明華之對話，係斯時黃明華以門號0000000000號行動電話與被告邱俊雄持用之門號0000000000號行動電話通聯，而於被告邱俊雄之行動電話轉入語音信箱時，遭調查局人員監聽到被告黃明華與楊進塘2 人間之片段對話。而依該談話內容譯文顯示，被告楊進塘與黃明華2 人談及如下內容：「楊進塘：生意不好啊，有時候領一萬…，我跟楊文志只有一股啦。
黃明華：不是兩股嗎？楊進塘：我這邊跟楊文志一股而已，那邊也是跟楊文志一股
而已，兩個合為一股而已。『仁武』看你要不要，要的話就給你，全部給你。
黃明華：你這個一股多少？楊進塘：『鼎中路』一股20萬，一人10萬，10萬。
黃明華：是兩個位置嗎？楊進塘：這邊一股嘛。「大寮」那邊比較便宜，一股10萬而已。
黃明華：等於30萬，一個20、一個10萬。
楊進塘：一個人15萬而已。
黃明華：一個領一萬五。
楊進塘：早就回本了，你『仁武』要不要啦？黃明華：你坐漁翁之利啦！楊進塘：『仁武』你要不要啦？黃明華：不要！楊進塘：那就算了，我們是好兄弟，給你分享這些資源嘛！
那又不是我們轄區，在仁武…。看他生意好不好啊，有時候一股領四、五萬也有。
黃明華：放屁！不可能的事情。
楊進塘：怎麼不可能。」上開對話內容係被告楊進塘向黃明華提及伊與楊文志有共同入股高城電子遊藝場、高昇電子遊藝場各一股之情，固為被告楊進塘所不否認（見更㈠審卷第88頁），然由於該譯文僅係被告楊進塘與黃明華二人對話之部分內容，由之並無法知悉被告楊進塘與黃明華談論前開話題之緣由及全貌為何，再參諸被告黃明華於該對話中，一再質疑被告楊進塘所佔股份似應為兩股，且就被告楊進塘所稱有時一股可領4 、5 萬元，亦斥以「放屁」、「不可能」等語，顯然並不信任被告楊進塘當時所言，且亦無意依楊進塘所言入股。況被告黃明華如果確實因楊進塘之上開勸說而入股亨利王電子遊藝場，揆諸前開譯文所示，顯見其應係於斥被告楊敬塘以「放屁」、「不可能」等語之後，另經被告楊進塘再行勸說，始同意入股，然檢察官就被告楊進塘之後係以何種方法或言語勸動黃明華入股，並未提出證據證明，是僅憑被告楊進塘與黃明華前開缺乏前後脈絡參照之片段對答，實難即為被告楊進塘、楊文志、黃明華必有入股高城、高昇、亨利王等三家電子遊藝場之認定。又被告楊進塘於原審、本院中均堅稱上開通聯對話，係為了幫邱俊雄找股東，為取信黃明華而刻意編纂誇大等語，固然被告此一辯解未必為真，然被告楊文志、黃明華既均堅絕否認有入股之情形，自無從僅憑通聯譯文字面上所述，即認楊進塘與楊文志共有高城、高昇等二家電子遊藝場之股權以及楊進塘擁有亨利王電子遊藝場之股權或楊進塘已將亨利王電子遊藝場之股權讓與黃明華一事為真。此外，上段對話中，楊進塘所述與楊文志共有股份之內容固與邱俊雄於調查局之陳述相同，但邱俊雄之供述已不足採，如前所述，故上段通聯對話亦難作為獨立補強邱俊雄指述之證據。
⑻、證人即高雄市政府警察局三民二分局鼎金所警員丁志勇於原
審審理時證述: 於90年7 月1 日起到92年中旬期間，任職鼎金所時警勤區內有高城電子遊藝場，查戶口時有進去看，分局巡邏時也會去，並未發現有從事賭博行為，在任職期間，楊進塘、楊文志、黃明華並無向其請託不要取締高城電子遊藝場賭博或違規行為，分局排巡邏取締賭博行為，亦未知會被告等語（見原審卷六第258 頁至第261 頁）；另證人高雄縣政府警察局林園分局大寮分駐所警員王福龍亦於原審審理時證述：高雄縣○○鄉○○○路○○○ 號的高昇電子遊藝場於91年7 月1 日到92年7 月31日期間，為其警勤區，負責期間並未發現有該遊藝場內有賭博行為，不認識被告楊進塘、楊文志、黃明華，被告亦無拜託不要取締高昇電子遊藝場內之賭博等語（見原審卷六第263 頁至第265 頁），證人即高雄縣政府警察局鳳山分局埤頂派出所警員陳汶富於原審審理時亦證述：92年4 月6 日到92年7 月31日任職高雄縣警察局仁武分局仁武派出所，亨利王電子遊藝場係在其警勤區內，不認識被告楊進塘、楊文志、黃明華等人，被告亦無拜託不要取締亨利王電子遊藝場內之賭博等語（見原審卷六第266 頁至第267 頁），而上開證人王福龍、陳汶富分別91年7 月1日至92年7 月31日、92年4 月6 日至92年7 月31日為高昇電子遊藝場、亨利王電子遊藝場所在地警勤區員警，亦有高雄縣政府警察局林園分局、仁武分局回函各1 紙在卷可查（見原審卷六第77頁及第80頁），是以，亦無證據顯示被告楊進塘、楊文志、黃明華有利用警察身分向上開電子遊藝場所在之警勤區員警施壓、關說使上開電子遊藝場得以順利為賭博犯行，再者，從卷附監聽譯文中亦無證據顯示被告楊進塘、楊文志、黃明華有通風報信使上開電子遊藝場逃避警方之查緝。檢察官固又提出被告楊進塘、黃明華、楊文志、邱俊雄等人聚會之照片以為證明。然被告楊進塘、黃明華、楊文志、邱俊雄等人既係舊識，此分經被告楊進塘、黃明華、楊文志、邱俊雄於原審、本院審理時供陳在卷，則渠等時有或偶有餐聚，並無悖諸常情之處，檢察官以渠等聚會之照片，即為被告楊進塘、黃明華、楊文志等人有入股被告邱俊雄及林景祐經營之電子遊藝場之推認，亦屬無據。
⑼、按共同被告間，其被訴之犯罪事實有共通之情形者，其證據
資料，大體上具有共通性，則共同被告一人之證據資料，利用為他被告之罪證，固合乎訴訟之目的性及必要性，然仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即共同被告一人不利於己之陳述，並非當然得憑為認定他共同被告犯罪事實之證據，其所述是否與事實相符，得否採為其他共同被告犯罪之證據，仍應分別予以判斷，非可籠統為同一之觀察，若共同被告間被訴之犯罪事實並非共通，雖合併起訴、審判，但其被訴之事實各別，尤以具對向性關係之共同被告，如收賄者與行賄者間，為避免其虛偽自白或嫁禍他人，尤不宜採為唯一證據，更應有補強證據之必要性，藉以保障其他共同被告之訴訟上權利（最高法院93年台上字第5081判決意旨參照）。又按，證人保護法第14條第1 項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」固係為鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於出面檢舉作證，以利犯罪之易於或擴大偵查，得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告，乃設有「就其因供述所涉之犯罪，得為減輕或免除其刑」之寬典。從而適用上開規定之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，其供述之憑信性本不及於一般人；則為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀不起訴處分而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於其他被告供述之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。查證人即共同被告邱俊雄經檢察官事前同意適用證人保護法第14條第1 項規定，並於起訴書中請求給予邱俊雄減輕其刑之寬典，此觀邱俊雄於92年7 月31日之偵訊筆錄中，載有檢察官當庭告知邱俊雄「本檢察官同意你用證人保護法」等語以及起訴書之內容記載即知；揆之上開說明，證人邱俊雄關於被告楊進塘、楊文志、黃明華有無圖利或違背職務收賄部分之證詞，自應有補強證據予以佐證。然被告邱俊雄、林景祐二人之指述前後已有矛盾與不一之瑕疵，難遽為被告楊進塘、楊文志及黃明華有入股高城、高昇、亨利王三家電子遊藝場之認定；而揆諸卷附被告楊敬塘與黃明華間之談話監聽譯文，其內容又不足以顯現出當日渠二人對談內容之全貌，而足供補強作為被告楊進塘、楊文志、黃明華有入股前開3 家電子遊藝場或被告黃明華有入股亨利王電子遊藝場且係因被告楊敬塘唆使之證據，檢察官所舉證據尚難認業已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告楊進塘、楊文志、黃明華有被訴圖利、收賄或其他犯行，渠等犯罪自屬不能證明。楊進塘、楊文志、黃明華既無收賄，則被告邱俊雄、林景祐所為自非屬行賄無疑。被告邱俊雄、林景祐被訴違反上開條例第11條第1 項行賄警員楊進塘、楊文志、黃明華之部分，犯罪亦屬不能證明。
二、被告邱俊雄被訴行賄警員張兆熊部分：訊據被告邱俊雄否認有與黃宗興、王善恆共同行賄員警張兆熊，經查：
⑴、張兆熊於89年7 月起至92年7 月14日止，係擔任管轄「韋誥
電子用品社」之高雄市警察局三民第二分局陽明派出所員警一職之情，為證人張兆熊於調查局陳述在卷（見92年度偵字第24975 號卷第1 頁），並為被告邱俊雄所不爭執（見更㈠審卷第381 頁），此部分之事實，洵堪認定。
⑵、公訴意旨雖主張被告邱俊雄與黃宗興、王善恆，自91年7 月
起行賄員警張兆熊後，張兆熊後即未取締渠3 人賭博或違規營業。惟查，被告邱俊雄所經營設於高雄市○○區○○街○號及同市○○路8 之2 號界揚超商（即韋誥電子用品社），分別於91年7 月30日下午10時5 分許及91年9 月15日3 時45分許為警查緝，並分別扣得電動遊戲機具「滿貫大亨」3 臺，「動物柏青樂」、「龍鳳玩具」、「動物列車」、「虎王」、「超世紀賓果」各1 臺，賭資4,000 元，機臺內硬幣5,
550 元；暨「龍鳳」2 臺，「娃娃機」3 臺，「滿貫大亨」、「世紀賓果」、「新象王」、「彈珠臺」、「動物列車」、「黃金夜總會」各1 臺，電玩收入8,140 元，被告邱俊雄亦因觸犯常業賭博罪，經臺灣高雄地方法院於91年12月13日以91年度易字第3321號判處有期徒刑3 月確定在案之情，有該判決書1 份在卷可憑（見92年度偵字第16294 號卷第83至86頁），公訴意旨所指邱俊雄因行賄員警張兆熊後，其所經營之界揚超商，即未再遭查緝，核與事實不符，自無足採。
⑶、被告邱俊雄雖於調查局及偵查中供述，有每月交付被告張兆
熊1 萬元之賄款，並以其持用之門號0000000000號行動電話與張兆熊所使用之門號0000000000號行動電話作為交付賄款之聯繫等語（見92年偵字第16294 號偵卷第29頁）。然觀門號0000000000號與0000000000號等2 支行動電話之通聯紀錄，被告邱俊雄於91年11月15日至92年3 月4 日、92年3 月26日至92年7 月28日間均無與張兆熊聯繫之紀錄（見92年度偵字第24975 號偵查卷第8 頁至第12頁、第15頁），而若如被告邱俊雄所稱，張兆熊係自91年7 月至92年7 月每月向其收取賄款1 萬元，衡情渠等間實無長達8 個月均未以約定使用之通聯方式相約見面交付賄款之可能。再者，由卷附被告邱俊雄與張兆熊之通聯內容觀之，二者亦無談及賄款或如何逃避警方查緝非法擺放電子遊戲機臺等可疑之處，是自難憑據卷附被告邱俊雄與張兆熊間通聯之監聽譯文，即遽為被告邱俊雄有交付賄款予張兆熊之認定。
⑷、至原審共同被告黃宗興雖於92年8 月26日聲請具保停止羈押
狀中，供陳被告邱俊雄有每月行賄被告張兆熊1 萬元（此有該聲請狀1 份在卷可憑，見92年偵字第16287 號偵查卷第94頁至第95頁）；而證人即原審共同被告王善恆亦於92年9 月
5 日在調查局供述有出資2,500 元，與被告邱俊雄每月行賄被告張兆熊共1 萬元等語（見92年度偵字第16290 號卷第85頁）。惟如黃宗興、王善恆確有與被告邱俊雄共同行賄張兆熊之舉，何以渠2 人歷經多次調查局詢問及偵訊，皆未提及此情？黃宗興、王善恆此部分之指訴，是否合乎真實，實待斟酌。另王善恆於92年9 月12日接受法務部調查局測謊時就問題：「你有向員警張兆熊送錢行賄嗎？」，王善恆回答「否」，顯示並無說謊反應，此有該局92年9 月12日調科南字第09262365530 號測謊報告書1 份（見92年偵字第16290 號偵查卷第118 頁），及測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷等資料附卷足憑（見原審卷三第207 頁至第21
2 頁）。而由此益證王善恆前揭所為指訴之真實性有疑，容難遽採。
⑸、至扣案由被告邱俊雄之會計所製作之「虎王拆帳單」上所記
載「邱董－2,500 元」究為何意？查原審共同被告王善恆於
92 年7月30日調查局筆錄陳述，係邱俊雄供應顧客飲料之茶水費等語（見92年度偵字第16290 號卷第5 頁）；而於92年
9 月5 日調查局筆錄改稱，係行賄張兆熊之款項（見92年度偵字第16290 號卷第85頁）；嗣於原審審理時，又改稱該款項非係供行賄員警之用（見原審卷四第144 頁），前後所述，已有不一。該帳冊中記載「邱董－2,500 元」之註記，究係何意，已非無疑，自不能僅以該文義不明之記載，而為被告邱俊雄有行賄警員之認定。
⑹、再觀卷附之王善恆與被告邱俊雄之通聯對話譯文，亦無談論
行賄員警張兆熊之相關言詞；而於92年1 月7 日晚間9 時4分許，王善恆與被告邱俊雄之對話內容雖出現「我處理的那邊的啊」、「因為他上個月向我討要買茶，我沒有給他，我到這個月才連同茶給他，他說裡面沒有茶可以那個，又多5給他」等語（見92年偵字第16290 號偵卷第88頁），但無證據證明上開對話係與行賄張兆熊有關，自無從作為被告邱俊雄有與黃宗興、王善恆共同行賄張兆熊之不利認定。
⑺、本院前審經審理結果，亦認員警張兆熊並無向被告邱俊雄收
賄之情事，張兆熊被訴收賄部分已經最高法院判處無罪確定；本件依檢察官所舉之證據，尚難證明被告邱俊雄有共同行賄張兆熊之犯行，而本院復查無其他積極證據足以認定被告邱俊雄有此部分之行賄犯行，其犯罪自屬不能證明，自應為無罪之諭知。
柒、公訴意旨認被告楊進塘、楊文志、黃明華有上揭被訴圖利犯行；被告邱俊雄、林景祐有上開被訴行賄被告楊進塘、楊文志、黃明華之犯行；被告邱俊雄另有行賄員警張兆熊之犯行，既均不能證明，有如前述，則依諸前揭刑事訴訟法第301條第1 項之規定，自應為被告楊進塘、楊文志、黃明華、邱俊雄、林景祐均無罪之諭知。原審因而為被告楊進塘、楊文志、黃明華、邱俊雄、林景祐無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前開情詞各節，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
捌、原判決關於張兆熊、吳邦藩被訴違背職務收受賄賂部分以及陳秀雪、王善恆、羅國祥被訴行賄部分均經最高法院為無罪判決確定。林有忠、葉嘉雄、林森松被訴違背職務收受賄賂部分以及黃宗興、李同進、王永昆、林百賞被訴行賄部分均經最高法院為有罪判決確定。許清瑞被訴違背職務收受賄賂部分以及李婧瑜被訴行賄部分業經本院前審為無罪判決確定。王郁婷被訴偽造文書部分業經原審無罪判決確定。邱俊雄、王永昆、黃宗興、陳秀雪、王善恆所犯違反電子遊戲場業管理條例罪行及林景祐、李同進、林百賞、羅國祥、李婧瑜所犯賭博罪行以及黃宗興、王善恆所犯侵占罪行均經本院前審判處罪刑確定。林俊安、潘玲媛、吳振源、鍾承宏（原名鍾承鑫）、陳秋華、楊長義所犯賭博罪行及吳天生、楊文豐所犯違反電子遊戲場業管理條例罪行以及楊明展所犯詐欺罪行各經原審判處罪刑確定，茲不再論列。至於吳亮智、李金泉被訴洩漏國防以外秘密部分；許議升被訴詐欺部分，均由原審另行審結。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 莊松泉法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
書記官 吳新貞附錄：
刑事妥速審判法第9 條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。