臺灣高等法院高雄分院刑事附帶民事訴訟判決
100年度重附民字第3號原 告 陳麗美被 告 蔡淑雯上列被告因常業詐欺等案件（97年度矚上重訴字第1 號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾柒萬陸仟元及自民國一百年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告蔡淑雯（下稱被告）及高盛公司員工基於共同常業詐欺之故意，於民國94年1 月22日，推由被告向原告之子朱家盛（98年4 月3 日死亡）表示投資高盛國際開發股份有限公司（下稱高盛公司）所持有香港森林集團公司未上市股權，並以不實剪報相關資料表示該公司將上市獲利甚佳，使朱家盛誤以為高盛公司確實持有香港森林集團公司未上市股權，因而陷於錯誤於94年1 月22日與高盛公司簽訂隱名合夥契約，投資4 單位共計新台幣（下同）27萬6 千元。然香港森林集團公司迄今仍未上市，被告業經臺灣高雄地方法院檢察署以涉嫌常業詐欺等罪提起公訴，而被告常業詐欺之侵權行為，致朱家盛受有損害60萬元，原告為朱家盛之繼承人，爰依侵權行為之法律關係，提起本件刑事附帶民事訴訟，請求被告負損害賠償責任等語，並聲明：（一）被告應連帶給付原告60萬元及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以，被告係受僱於高盛公司，對高盛公司提供之資料無判別虛實能力，難以此遽認被告與高盛公司高層必有犯意聯絡，原告主張之事實，並非真實，其無詐騙行為，自無賠償責任等語，資為抗辯。
三、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件原告主張被告詐騙其子朱家盛款項27萬6 千元之事實，有合約書及日盛銀行、台新銀行交易明細（見警卷1-1 第991 至997 頁、0000-0000 、0000-0000 頁）附卷足稽，而被告之前述辯解，業經本院以98年度矚上重訴字第1 號刑事判決論述不可採之理由，並依常業詐欺罪判處被告蔡淑雯有期徒刑2 年在案，有該判決在卷可稽，則原告主張之事實，可堪認為真實。
四、查原告為被害人朱家盛之母，被害人朱家盛無配偶，於98年
4 月3 日死亡之事實，有繼承系統表、原告及被害人朱家盛之戶籍謄本在卷可證（見本院卷第13-15 頁），依民法第1138條、1148條第2 項前段之規定，原告自得繼承死者朱家盛對被告之侵權行為損害賠償請求權，合先敘明。按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項定有明文；且負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第21
3 條第1 項亦有明文。次按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第23
3 條第1 項及第203 條所明定。復按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息，民法第213 條第2 項定有明文；又民法第213 條第2 項所謂因回復原狀而應給付金錢者，例如所侵害者為金錢，則應返還金錢（最高法院56年台上字第1863號判例意旨參照）。本件原告所受侵害者為金錢，則被告回復原狀所應給付者為金錢，依前揭法條規定，應自損害發生時起即94年1 月間起，加給利息，惟原告請求自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之
5 計算之利息，並無不合。而原告上開訴狀繕本係於100 年
4 月1 日送達予最後收受之被告，有送達回證附卷可稽。從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付27萬
6 千元及自100 年4 月2 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至於其餘之32萬4 千元部分，原告並未舉證主張此亦為受被告詐騙所生之損害，故不應准許，應予駁回。
五、假執行部分本案所命給付金額未逾50萬元，應依刑事訴訟法第491 條第10款規定準用民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此所為假執行之聲請僅促使法院發動職權，無庸為準駁表示。至其敗訴部分，其假執行之聲請因亦無所附麗，應予駁回。
據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依刑事訴訟法第502 條第1 、2 項、第491 條第10款、民事訴訴訟法第
389 條第1 項第5 款，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 黃月瞳