臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度金上重訴字第3號
100年度金上重訴字第4號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曹壹
馮泰秀上列二人共同選任辯護人 蕭隆泉律師上 訴 人即 被 告 張廷樂
王孝慈上列二人共同指定辯護人 施旭錦律師上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度矚重訴字第5 號、96年度重訴字第112 號中華民國100 年
2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第21492 號、25329 號；追加起訴案號：同署95年度偵字第30008 號、30300 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、曹壹自民國91年8 月19日起至94年9 月30日止，擔任翊凡金企業股份有限公司（址設台中市○區○○路1 段629 號12樓之1 ，下稱翊凡金公司）之負責人，之後仍擔任該公司之常務董事，負責翊凡金公司之會計及收、匯款業務；馮長壽（業於95年9 月11日歿，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第21492 號為不起訴處分）係該公司之總裁兼實際負責人，綜理公司制度設計、對外投資及人事任用等決策事務（翊凡金公司於94年10月1 日由王順忠接任該公司董事長為名義負責人，王順忠另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年10月25日以95年度偵字第30300 號不起訴處分確定）；馮泰秀（馮長壽之胞弟）則自93年8 月1 日進入翊凡金公司原擔任專員，另自94年8 月1 日起擔任該公司行政總監，負責該公司人事管理及行政事務輔導事項，張廷樂則擔任公司監察人兼南區業務總監，負責總公司業務推展、教育訓練等事務，王孝慈則擔任公司董事兼總經理，負責公司行政事務及人事管理、出缺獎懲制度等訂定（王孝慈於94年12月間即遭馮長壽解職）。曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈等人明知翊凡金公司經營販售「長泰米終身福利世界」糧食保單契約即「長客福利契約」（下稱長泰米契約），實係以吸收會員加入多層次傳銷，其發放參加之會員之佣金、獎金、或其他經濟利益，主要基於介紹他人入會，而非基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，為公平交易法第23條規定所不許。渠等竟仍與馮長壽共同基於經營此違法多層次傳銷之犯意聯絡，共同以對外向會員收受款項並搭配生前契約銷售之長泰米契約，以多層次傳銷方式招攬他人簽約入會，並於國內設置有臺北區大直營業處、臺中區豐原服務中心、潭子營業處、臺南區臺南服務中心、長安樂營業處、翊彰服務中心、翊鴻營業處、高雄區眾福康服務中心、高雄服務中心、屏東區服務中心、翊農營業處及臺東區臺東服務中心等營業據點（前開營業據點之負責人黃志明、邱家良、蘇奕蓁、蘇粟美、陳志正、李正雄、黃順壽、陳世隆等8 人，涉嫌違反公平交易法部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第30300 號為不起訴處分確定）。與翊凡金公司簽訂上開長泰米契約之客戶，依約應繳納之契約售價初為新台幣（下同）13萬1 千元，其後陸續調漲為15萬元、16萬5 千元、17萬4 千元、17萬8 千元，嗣漲為18萬8 千元。
二、客戶與翊凡金公司簽訂上開長泰米契約成為會員，取得之主要對價利益如下：①甲方（即會員）終身享有乙方（翊凡金公司）按月配送10台斤「長泰米」（價值約400 元）②甲方於本契約生效後滿2 年身故者，乙方全額退還其所繳售價費用，作為身故慰問金。③甲方本契約有效期間內身故者（非意外身故者，合約須滿1 年），乙方贈送12萬6 千元之身故補助金（或稱禮金）。或以該補助金向乙方策略結盟之廠商換取「尊貴型禮儀服務」（或稱禮儀）1 次。④甲方滿2 年身故者享有上開②③之權益。⑤甲方簽約後滿3 年身故者，除享有上開②③之權益外，乙方並贈送5 萬元「特別慰問金」。⑥上開各項權益（即契約所稱之福利計劃）係透過甲方所建置之特約保險計劃（保費由乙方全額負擔），甲方同意依上開福利專案全權委由乙方統籌運作。以乙方簽約之保險公司或特定履約機構之甲方身故受益金交由乙方代收並處理支付甲方身故時所享有本約所應提供之禮儀福利計劃、身故慰問金及禮儀補助金等福利。
三、翊凡金公司以下列違反公平交易法第23條規定之多層次傳銷方式，招攬不特定人簽訂上開長泰米契約：按一般人與該公司簽訂長泰米契約或介紹他人簽訂此契約1 件，即得向公司報聘為高級專員，擔任業務人員，介紹他人簽約入會，其介紹可獲得之佣金、獎金、及經濟利益，依其業績可區分為6級，分別為高級專員（新進人員）、副理（銷售累計達2 件者，第3 件則以副理之職位計算業務獎金，以下類推）、經理（銷售達10件者）、協理（銷售達30件者）、區副總經理
(銷售達60件者）、區總經理（下線有3 名區副總經理者，或每2 名協理取代1 名區副總經理），業務人員每取得一位投資人簽約購買前述「長泰米終身福利世界」商品，可分得之獎金自95年7 月18日修正前係以3 萬9,000 元（95年7 月18日修正後則係以3 萬9,500 元）作為基準數計算，高級專員每直接銷售1 件可分得20％即7,800 元、副理每直接銷售
1 件可分得25％即9,750 元、經理每直接銷售1 件可分得30％即1 萬1700元、協理每直接銷售1 件可分得40％即1 萬5,
600 元、區副總經理每直接銷售1 件可分得48％即1 萬8,72
0 元、區總經理每直接銷售1 件可分得53％即2 萬670 元，副理級以上每直接銷售1 件另有「選擇權分紅」（即公司核發100 股選擇權股份，享有依面額保證分紅10％、客戶2 年後身故時公司依位階不同以5,000 元至2 萬元保證買回、以每13張選擇權股份轉換公司正式股票1 張）、無償配股（每完成13件新契約，無償配股1 張公司正式股票）等3 項福利，另有「創業經營契約」，即區副總經理級以上成立獨立職場者，每月依銷售件數，由公司補助3,000 元至1 萬2,000元。介紹入會者所取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於所推廣或銷售商品之合理市價。曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈等人以上開違反公平交易法第23條規定之多層次傳銷方式，招攬不特定人簽訂上開長泰米契約。
四、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之論述：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本件證人許麗娜95.08.02偵訊筆錄、陳志正95.08.02偵查筆錄、李正雄95.08.02偵查筆錄、黃順壽95.08.02偵查筆錄、鍾尚霖95.08.11偵訊筆錄、劉秀園95.08.11偵訊筆錄、溫珮羽95.08.11偵訊筆錄、陳紫芬95.08.17偵訊筆錄、黃賢進95.08.17偵訊筆錄、陳永惠95.08.29偵查筆錄、侯芳薇95.08.29偵查筆錄、聶玉華95.08.29偵查筆錄、陳瑞龍95.09.07偵查筆錄、黃文章95.09. 12 偵查筆錄、蔡志祥
95.09.20偵查筆錄、陳印泰95.10.23偵訊筆錄、邱世榮95.0
9.07偵詢筆錄均於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，經以證人身分具結在卷，經查無顯有不可信之情況，依上開規定，均屬傳聞證據之例外情形，而有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示不爭執，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159 條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159 條之5 第2項、第1 項之規定，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈違反公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷有罪部分：訊據被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈均矢口否認有何違反公平交易法之犯行，被告曹壹辯稱：伊等沒有作傳銷，長泰米部分，張廷樂只負責訓練，沒有決策，馮長壽有時會找王孝慈商量公司的事情，但商量什麼伊不清楚。至於獎金部分如何計算伊不知道，都是總裁馮長壽設計的等語；被告馮泰秀則辯稱：當時此份契約的成立是馮長壽先生設計，伊接手時已經是既定事實，伊只是去落實契約內容，伊負責的部分不是這個部分，業務主管、教育訓練人員應該比較清楚，最清楚的應該是總裁馮長壽等語；被告張廷樂辯稱：伊自92年底間，由前董事長王順忠推薦到翊凡金公司，因為伊專長是教育訓練，每月在翊凡金公司固定領薪3 萬元外，馮長壽另外還會給伊績效獎金。形式上伊是有擔任公司監察人，只是掛名而已，另外兼任南區業務總監，實際上負責教育訓練及業務推展，對公司的銷售方法為多層次傳銷伊無意見，但是公司主要基於推廣商品、勞務取得佣金，並非基於介紹他人加入云云（原審卷五
190 頁）；被告王孝慈則辯稱：伊從93年6 月1 日進入翊凡金公司，擔任總經理，負責人事管理、出缺獎懲制度的訂定，94年底即因與馮長壽理念不合，而被馮長壽解職。伊只有參與行政工作，公司組織架構在公司設立時尚未完整，所以伊負責制定公司的組織架構，包括公司人事組織、勞健保、公約、薪資級數等人力資源工作，當初公司有說是採會員制，伊並沒有參與「長泰米終身福利世界」傳銷之業務，對會員的招攬伊並不是很清楚，伊於93年6 月進入公司時，長泰米制度則已經形成等語。
二、惟查:
㈠、翊凡金公司之實際負責人為馮長壽，然其以銷售之「長泰米終身福利世界」糧食保單，係以多層次傳銷方式吸收會員入會，並用其所屬各單位之業務人員，以介紹會員入會，而發放佣金制度作為營運「長泰米終身福利世界」之基礎之事實，業據馮長壽於調詢時陳述在卷，並供稱：翊凡金公司主要是販售「長泰米終身福利世界- 長客福利契約」即長泰米契約，該契約價值每份最初為13萬1 千元，陸續調整為15萬元、16萬5 千元、17萬4 千元、17萬8 千元、18萬8 千元，分期價金最高為24萬5 千元，客戶只要一次繳交上開款項即可加入長泰米終身福利世界成為「長客」。客戶加入會員後，若成為事業伙伴，按公司制度晉升，再依業績可享有「業務獎金」、「選擇權股份」、「無償配股」、「創業營運補助金」等多項制度，讓客戶參考是否加入會員，以賺取佣金等語（警一卷第12、13頁），其就所收受之會費的用途並供稱：翊凡金公司所收取之會費大約7 至8 萬元充作業務獎金、薪水等費用等語在卷（警一卷第27-29 頁），對照曹壹於95年8 月10日檢察官偵訊時所稱：公司每收取一筆會費，會提撥約7 萬元作為業務獎金（包括佣金及辦公費用）及行政人員之薪水等語（偵一卷第167 頁）大致相符，堪認屬實。
㈡、要成為翊凡金公司之業務推廣人員，必須由上線推薦加入，如果自己沒有與公司簽訂長泰米契約，則要找一個客戶簽約，始得依公司規定之報聘流程擔任之，此業經該公司業務人員李正雄、邱家良、陳世隆、陳志正、黃志明、黃順壽、蘇奕蓁、蘇粟美等人於檢察事務官詢問時陳稱在卷（偵四卷第
64、65頁），堪可認定。又翊凡金公司佣金之發放依其業績可區分為6 級，分別為高級專員（新進人員）、副理（銷售達2 件者，第3 件即以副理之職位計算相關業務獎金）、經理（銷售達10件者）、協理（銷售達30件者）、區副總經理（銷售達60件者）、區總經理（下線有3 名區副總經理者，或每2 名協理取代1 名區副總經理）之事實，業經證人許麗娜（擔任翊凡金公司之業務推展工作）、陳志正（翊凡金公司高雄服務中心負責人即該區總經理）、黃順壽（翊凡金公司台中總公司所屬翊農營業處副總經理）等人於調詢時陳明在卷（警一卷第187 、229 、256 、257 頁），與被告曹壹於95年8 月10日調詢時亦供稱：扣案之業務制度簡表即伊所謂之獎金發放制度等情（警一卷第290 頁）及卷附「翊凡金業務制度四大收入一覽表」、「業務制度簡表」、「業務獎金制度說明」各1 張之內容均相符合（警一卷第214 、296、298 頁）。又被告馮泰秀於調詢亦陳稱：翊凡金公司人員除向客戶說明簽約所得之福利，說服客戶簽約外，另外會以加入會員後，可報聘成為事業夥伴，屆時可享有業務獎金、選擇權股份、無償配股及創業營運補助金等多項投資收入，讓投資人參考是否加入會員以賺取佣金等語（警一卷第114頁反面、第115 頁），證人王美珠（翊凡金公司中心區總經理）於調詢亦證稱：伊進入翊凡金，先從高級專員做起，歷任副理、經理、協理、區副總經理，至區副總經理位階後，只要業績前3 個月每月平均達20件，專職人數達到20人即可向總公司申請成立營業處，至區總經理位階後，只要業績前
3 個月每月平均達50件，專職人數達40人，即可申請成立服務中心等語（警一卷第151 頁）；另證人邱家良（翊彰服務中心台南區區總經理）亦於調詢證稱：各職階之升遷及獎金是以所招攬之件數依公司規定晉升及發放獎金，晉升各職階所需件數係累積計算，並以組織之職級型態來發放獎金，晉升及獲取獎金之件數，除本身所吸收之會員外，另包括部屬所吸收之件數及輔導獎金等語（警一卷第198 頁、199 頁）；證人蘇奕蓁（翊鴻營業處負責人，職稱為台南區區副總經理）、蘇粟美（翊凡金公司南區總經理）、陳志正（翊凡金高雄服務中心負責人）、李正雄（翊凡金屏東區營業區總經理）、黃順壽（翊凡金公司翊農營業處區副總）等人均於偵訊供稱：伊不是受僱於翊凡金公司，應算是約聘人員，有業績才有錢，沒有勞、健保，升遷都是依據總公司決定，依據升遷規定，成為區總前要先從高專開始到副理、經理、協理、區副總，最後區總，可以自己決定營業處，但也要向公司申請核准，由旗下的業務員招攬，有消費者跟我買後，對這個有興趣也可以加入成為高專，成為我旗下一份子等語（偵四卷第65頁），核與上開卷附「翊凡金業務制度四大收入一覽表」、「業務制度簡表」、「業務獎金制度說明」所載內容均大致相符。綜此，翊凡金公司人員係以與該公司簽約或介紹一人簽約，始可報聘為高級專員，參與介紹招攬他人簽訂上開長泰米契約，介紹之業務人員得依其為高級專員、副理、經理、協理、區副總經理、區總經理等職位，依上揭「翊凡金業務制度四大收入一覽表」、「業務制度簡表」、「業務獎金制度說明」之規定，取得不同比例之獎金等報酬，用以傳銷該長泰米契約等事實，應堪認定。
㈢、又翊凡金公司自95年7 月18日獎金發放之規定（修正前），係以業務人員每取得一位投資人簽約購買前述「長泰米終身福利世界」商品（即簽立長泰米契約），即可分得之獎金係以3 萬9000元作為基準數計算（95年7 月18日後修正後以3萬9500元作為基準數計算），高級專員每直接銷售1 件可分得20％即7, 800元、副理每直接銷售1 件可分得25％即9,75
0 元、經理每直接銷售1 件可分得30％即1 萬1,1700元、協理每直接銷售1 件可分得40％即1 萬5, 600元、區副總經理每直接銷售1 件可分得48％即1 萬8,720 元、區總53％、20
670 元，另外加上輔導獎金、現金獎金，平均每件可獲得1至3 萬元之獎金之事實，業據證人廖麗卿、邱家良已於調詢證述在卷（警一卷168 頁、199 頁），核與被告曹壹於原審審理時所稱：（翊凡金公司95年7 月18日修正前可分得之獎金係以3 萬9000元作為基準數計算時；修正後則以3 萬9500元為計算基準），高級專員每直接銷售1 件可分得20％、副理每直接銷售1 件可分得25％、經理每直接銷售1 件可分得30％、協理每直接銷售1 件可分得40％、區副總經理每直接銷售1 件可分得48％、區總則每件直銷可分53％等語（原審卷一127 頁）相符；另證人廖麗卿並於調詢陳稱：高專無創業津貼，副理以上職級，創業津貼分為增員一代領取3 千元、增員二代領取1500元、增員三代領取900 元；【輔導獎金方面】，依職級所領取業績獎金之差額計算，現金獎金的計算是依會員以現金支付頭期款或會員一次以現金繳清會費，高專以上職級均可領取會員所支付頭期款之5 ％，續期獎金是會員一次付清會費時，一次發放4800元給高專以上職級人員，若會員採分期付費，則以每期200 元×24期來核發獎金，另副理以上業務人員成功銷售一件長客福利契約商品（即長泰米契約），即可獲得選擇權分紅的權狀1 張，並獲得保證分紅、保證買回及保證轉換3 項保證，無償配股制度適用於副理級以上主管，即每完成13件新契約無償配股1 張公司正式股票，創業經營津貼辦公費則適用於區副總以上成立獨立職場者，依辦公室達成契約件數之不同，補助津貼亦不同，凡當月達成80件以上時，核發行政績效津貼5 萬元，另各服務中心還有季分紅津貼，以當季契約件數來發給紅利，年終分紅則以年度契約件數來計算等語（警一卷168 頁），復有扣押物編號壹-5推廣員招攬佣金1 份、壹-124翊凡金公司文宣傳單1 冊、壹-142翊凡金公司業務制度及業績表1 冊、拾壹-2佣金制度資料（楊幸對）1 冊、拾壹-6業績薪資表（楊幸對）1 冊、拾壹-16 佣金計算表（單連城）1 冊、肆-4翊凡金業務制度、伍-3業務獎金明細2 冊、柒-48 翊凡金薪資佣金辦公費用一覽表1 冊、玖-16 翊凡金公司商品、業務制度說明表1 冊、拾參-12 長泰米商品簡介1 冊、拾-10 翊凡金公司業務制度表3 張、捌-8翊凡金公司業務制度說明表
4 頁、陸-9翊凡金台東分公司會員獎金獎勵通告11張等扣案可佐。堪認翊凡金公司之業務人員招攬他入與該公司簽約，即可獲得上開高額業績獎金（即業績津貼）之發放及創業津貼、輔導獎金、選擇分紅等佣金、獎金及經濟利益。
㈣、按公平交易法第8 條第1 項、第2 項規定：「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言」、「前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務」。本件被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈與已故之馮長壽共同以翊凡金公司為名，以簽訂上開長泰米契約成為會員得報聘擔任高級專員，介紹招攬他人簽約入會，介紹他人入會，並得以其職位獲得高額業績獎金（即業績津貼）之發放及創業津貼、輔導獎金、選擇分紅等佣金、獎金及經濟利益，已如上述，其銷售手法屬上開公平交易法所定之「多層次傳銷」，應已明確。
㈤、按公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」，是以實務上判斷涉案行為是否違反公平交易法第23條規定，須視多層次傳銷事業有無「參加人加入條件須繳交高額入會費，或加入之目的，主要在領取高額優渥之獎金、佣金，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，或傳銷事業組織藉由特定方法，作為獎金發放計算依據，參加人無庸推廣或銷售商品，僅需一再介紹他人加入」等情事，綜合判斷之。若加入者無庸推廣或銷售商品，僅需一再介紹他人加入，即可實現其經濟利益，即屬違反公平交易法第23條之規定。
查會員與翊凡金公司簽訂上開長泰米契約，其取得之主要對價利益如下：①甲方（即會員）終身享有乙方（翊凡金公司）按月配送10台斤「長泰米」（價值約400 元）②甲方於本契約生效後滿2 年身故者，乙方全額退還其所繳售價費用，作為身故慰問金。③甲方於本契約有效期間內身故者（非意外身故者，合約須滿1 年），乙方贈送12萬6 千元之身故補助金（或稱禮金）。或以該補助金向乙方策略結盟之廠商換取「尊貴型禮儀服務」（或稱禮儀）1 次。④甲方滿2 年身故者享有上開②③之權益。⑤甲方簽約後滿3 年身故者，除享有上開②③之權益外，乙方並贈送5 萬元「特別慰問金」。⑥上開各項權益（即契約所稱之福利計劃）係透過甲方所建置之特約保險計劃（保費由乙方全額負擔），甲方同意依上開福利專案全權委由乙方統籌運作。以乙方簽約之保險公司或特定履約機構之甲方身故受益金交由乙方代收並處理支付甲方身故時所享有本約所應提供之禮儀福利計劃、身故慰問金及禮儀補助金等福利等事實，均為被告等所不否認，且有長泰米契約書1 份在卷可按（警一卷第310-320 頁），堪可認定。按警一卷第319 頁客戶鍾尚霖所簽訂之長泰米契約觀之，該契約之價格之17萬8 千元，即鍾尚霖給付該價金後，取得上開各項內容之對價，而上開以身故為條件所生之給付，則係由翊凡金公司為要保人，鍾尚霖以該公司員工名義為被保險人，向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）投保40萬元之定期壽險之保險金為支付來源，保險費由翊凡金公司負擔，此觀諸上揭⑥所示的約定內容，並參酌卷附國泰人壽保戶卡影本及國泰福利團體保險保險單、保險計劃（警一卷第320 頁正反面、348-352 頁）自明。簡言之，以上開客戶鍾尚霖所簽長泰米契約為例，翊凡金公司除配送長泰米外，主要即係以支付保費為客戶投保團體壽險之方式，以保險事故發生之保險給付支應上開所謂身故禮儀福利計劃、身故慰問金及禮儀補助金，參諸卷附上開國泰福利團體保險保險單、保險計劃書以及證人國泰保險公司審查科核保人員黃進賢於檢察官偵查中具結之證詞（偵一卷第213 頁），此團體保險之平均費率為每投保1 萬元月付2.5 元，投保40 萬 元，月付保險費為100 元，則翊凡金公司每年繳交之保費僅1200元，10年亦僅1 萬2 千元，其一次向簽約會員鍾尚霖收取17萬8 千元，而主要對價為每月配送10台斤長泰米，及實係由會員身故之保險金支付之各項福利，翊凡金公司藉與客戶簽訂長泰米契約，所收取之契約金及賺取之利潤，明顯超出合理範圍甚多。則客戶於此情況願與翊凡金公司簽約，主要之原因應係為能報聘擔任高級專員，日後介紹更多人簽約加入，逐步升級，領取上開高額之佣金、獎金及經濟利益。從而，本件介紹他人入會所取得之相關佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，應屬明確。被告4 人與馮長壽共同參予經營翊凡金公司，以違反公平交易法第23條之非法多層次傳銷行為，向不特定人招攬簽訂上開長泰米契約，應已明確。被告曹壹等4 人辯稱：翊凡金公司以長泰米契約招攬「長泰米終身福利世界」會員，並不構成違反多層次傳銷云云，顯不足採。
㈥、被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈雖均又以翊凡金公司販賣「長泰米終身福利世界」之長泰米契約其佣金之設計均係由馮長壽所為，而與渠等無關等詞置辯，惟查：
1、被告曹壹自91年8 月間即與馮長壽集資成立翊凡金公司，即擔任該公司董事長至94年9 月底（王順忠自94年10月1 日始接任負責人），被查獲時與馮泰秀二人仍為該公司常務董事，其職務名稱為總稽核，平日則是擔任公司總會計業務，負責收錢、作帳及彙整資料等工作之事實，業據被告曹壹已於調詢供承在卷（偵一卷64頁反面），並有翊凡金公司之公司變更登記表在卷可按（證物卷五第5-7 頁），則曹壹既自該公司成立之初即擔任董事長，平日復負責會計及收錢、作帳等事務，就公司核心業務之業務獎金、輔導獎金、分紅、選擇權配股等與會計財務事項攸關之事務內容，自均知之甚詳，其所辯對於獎金發放制度不知云云，洵無可信。
2、被告馮泰秀（馮長壽之胞弟）則自93年8 月1 日進入翊凡金公司原擔任專員，其平日負責人事管理及股務事項及自94年
8 月1 日起擔任該公司行政總監，除原本上開業務外，另負責行政事務輔導事項之事實，亦經被告馮泰秀於調詢供承在卷（警一卷第113 頁）。證人王順忠於調詢亦證稱：公司財務由曹壹負責，財務報表也是曹壹製作，公司內勤每週一、
三、五開晨會，主持人是馮泰秀，每個月的主管會議主持人是馮長壽，每月主管會議我都有參加等語（偵一卷第138 頁），復於偵訊供稱：每月會召集主管對銷售情形作檢討…，獎金發放都是由曹壹負責，主管會議內容還包括業務推動及公司政策等語（偵四卷第59頁）。則馮泰秀既係負責公司行政事務輔導事務，又主持公司內勤之晨會，則該公司主要業務即長泰米契約之招攬所憑藉之傳銷手段及獎金、佣金、分紅等制度，豈有不知之理。此徵諸被告馮泰秀於調詢供稱:每完成一件價格17.8萬元，業務人員約可得3 萬元等語（警一卷第114 頁），復於偵查中供稱：翊凡金公司於91.8.11成立時，我便是原始股東，印象中我出資額是1 千多萬元，資金是由馮長壽出資的等語（偵二卷第89頁反面），及於原審審理時供承：當時此份契約（長泰米契約）的成立是馮長壽先生設計，伊接手時已經是既定事實，伊只是去落實契約內容等語（原審卷二第280 頁），益可明瞭。其以該獎金發放制度係馮長壽設計云云，自無解於其共同參予本件犯行之事實。
3、被告張廷樂則自93年間起擔任翊凡金公司監察人職務並兼任翊凡金擔任南區業務總監，主要負責監督董事會並督促公司業績成長等相關業務及負責組織發展訓練之事實，亦經被告張廷樂於警、偵訊供承在卷（警一卷第105 頁、偵四卷第59頁），並有該公司變更登記表可參（證物五卷第115 頁）。
其於檢察官偵訊及檢察事務官詢問時並供稱：伊是翊凡金南部分公司及台中分公司的業務總監，負責組織發展、業務督導及教育訓練等語（偵一卷第53頁、偵四卷第59頁），並於原審審理供稱：伊是負責教育訓練，是關於銷售技巧等語（原審卷五第191 頁），復供稱：可分得之獎金自95年7 月18日修正以後係以3 萬9,500 元作為基準數計算，高級專員每直接銷售1 件可分得20％即7,900 元、副理每直接銷售1 件可分得25％即9,875 元、經理每直接銷售1 件可分得30％即
1 萬1,850 元、協理每直接銷售1 件可分得40％即1 萬5,80
0 元、區副總經理每直接銷售1 件可分得48％即1 萬8,960元、區總經理每直接銷售1 件可分得53％即2 萬935 元，副理級以上每直接銷售1 件另有「選擇權分紅」（即公司核發
100 股選擇權股份，享有依面額保證分紅10％、客戶2 年後身故時公司依位階不同以5,000 元至2 萬元保證買回、以每13張選擇權股份轉換公司正式股票1 張）、無償配股（每完成13件新契約，無償配股1 張公司正式股票）等3 項福利，另有「創業經營契約」，即區副總經理級以上成立獨立職場者，每月依銷售件數，由公司補助3,000 元至1 萬2,000 元等語（原審卷五第45頁）。則其既係負責督促公司業績成長等相關業務及負責組織發展及教育訓練，則上開違法多層次傳銷之方式及內容，乃該公司推展招攬長泰米契約業務之主要手段，其自無可能不知此制度之內容，此參以王順忠於檢察事務官詢問時所稱：張廷樂是公司監察人，負責業務推廣，每個月會開主管會議，檢討銷售情形，包括業務推動及公司政策，張廷樂也有參加等情（偵四卷第59頁），益無疑問。王順忠雖於同次檢察事務官詢問時稱：主管會議時不會談論獎金發放制度云云（偵四卷第59頁），然該主管會議既係討論業務推動及銷售情形，則作為業務員推展銷售長泰米契約最大動力之佣金、獎金制度，豈有不在討論範圍之理，且與會之張廷樂又係負責督促公司業績成長等相關業務及負責組織發展訓練，對於與業務推展息息相關之佣金及獎金制度，更無不知之理。其知悉該公司從事非法多層次傳銷，而與馮長壽、曹壹、王孝慈等人有犯意聯絡，並分擔公司業務成長及組織發展訓練等重要工作等事實，應堪認定。
4、被告王孝慈則擔任翊凡金公司總經理職位，其任職期間係負責公司行政事務及人事管理、出缺獎懲制度等訂定之事實，業經被告王孝慈供承在卷（原審卷一第74頁），其於本院準備程序中亦自承：公司組織架構在公司設立時尚未完整，所以伊負責制定公司的組織架構，包括公司人事組織、勞健保、公約、薪資級數等人力資源工作等情在卷（本院卷一第10
6 頁），核與被告曹壹於原審所稱：我們公司員工的考核、內勤人員的獎懲制度是王孝慈設立的，而業務的獎懲制度是由馮長壽設立的等語大致相符（原審卷二第183 頁）。按公司之組織及人力分配與管理，均係與公司之業務性質、內容、業務量及人員數量等因素相伴而生，設計公司人事組織及建立人力分配、考核、獎懲之前，必對該公司之業務性質、內容及現狀有深入了解，始能為之，否則該公司之人事組織之設計及人力分配即無基礎可依，故被告王孝慈從事公司人事組織及人力分配、考核、獎懲制度設計之人，對該公司業務內容及實際運作情形必有深入及全盤性了解，應可認定。又王孝慈所辯其未參與從事傳銷業務，縱屬可信，然公司之人事組織及人力分配、考核、獎懲等事務，乃公司業務推展、進行及管理之基礎，兩者實有密不可分之關係，其既負責公司人事及組織，就該公司之非法多層次傳銷業務，即與其他共犯馮長壽、曹一、馮泰秀、張廷樂等人有犯意聯絡及行為分擔。被告王孝慈上開所辯尚非可採。
5、被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈等4 人平日均有參與翊凡金公司重要會議之事實，業據證人黃順壽於偵訊陳述在卷（偵一卷第26頁反面）。另陳志正、黃志明、黃順壽、蘇奕蓁、蘇粟美均於檢察事務官詢問時陳稱：長泰米終身福利世界商品的傳銷機制，都是由馮長壽擬定的，然後授權給王孝慈推行，王孝慈再交由各部門主管，教育部分總監是張廷樂、行政部分總監是馮泰秀，財務部分是曹壹等語（偵四卷第78頁）。證人許麗娜（翊凡金公司長安樂營業處負責人吳清賓之配偶）亦於檢察官偵訊時證稱：公司有會議或課程等相關活動時，都會見到馮長壽、王順忠、曹壹等人（偵一卷第
143 頁）。證人邱家良亦於調詢供稱：伊認識總裁馮長壽、董事長王順忠、行政總監馮泰秀及常務董事曹壹等人，其中曹壹同時兼任總稽核，負責出納及會計業務，原總經理是王孝慈，後來離職，監察人張廷樂是業務總監，負責教育訓練活動規劃等語（警一卷第196 頁）。證人蘇奕蓁則亦於偵訊證稱：伊認識翊凡金公司總裁馮長壽、…總經理王孝慈、總稽核曹壹…，翊鴻營業處替總公司行銷長泰米契約等語（偵一卷第27頁反面）。證人蘇粟美則證稱：伊認識總公司總裁馮長壽…、南區業務總監張廷樂、總稽核曹壹、行政總監馮泰秀等人，總公司主要營業收入為各營業處招攬客戶之收入及零售買賣，其中招攬客戶之收入，總公司會依照獎金分配辦法與各業務員分配等語（警一卷第221 頁、偵一卷第42頁），並證稱：馮長壽是總裁，王順忠是代理董事長，張廷樂是主訓團團長（專業教育訓練，如行銷技巧等），張廷樂與我同辦公室，而馮長壽都是每月主管會議才會碰面等語（偵四卷第50頁）。另證人陳世隆、陳志正亦均證稱：長泰米終身福利世界商品的傳銷機制，都是由馮長壽擬定的，然後授權給王孝慈推行，王孝慈再交由各部門主管，教育部分總監是張廷樂、行政部分總監是馮泰秀，財務部分是曹壹，王順忠是名義上董事長只偶爾在公司露臉等語（偵四卷第78頁）。又蘇粟美、蘇奕蓁、陳志正均於偵訊供稱：張廷樂在公司負責教育訓練，就是教育我們如何推行長泰米商品等語（偵四卷第79頁）。證人李正雄亦於檢察官偵訊證稱：每個月我均要到總公司開一次業務會報，報告招攬情況，會議是由馮長壽…或曹壹主持等語（偵一卷第34頁反面）。綜上證人所述各情，足見被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈均在翊凡金公司擔任重要職務，且分別實際負責公司主要人事組織之建構、業務推動、教育訓練及財務等事務等情，已甚顯明。故被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人上開辯解均不可採。
6、綜上所述，被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈共同與馮長壽以翊凡金公司名義，從事違反公平交易法第23條所禁止之不法多層次傳銷，事證明確，堪可認定。
三、被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人所為多層次傳銷行為，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，核均係違反公平交易法第23條之規定，應依同法第35條第2 項之規定論科。又被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈就上開犯行與已故之馮長壽，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均依共同正犯論處。又按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。查公平交易法第23條所規定禁止之多層次傳銷行為，乃係行為人違反「參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者」之禁止規定，按諸一般社會通念及常情，此種多層次傳銷行為性質上本屬反覆多次為之的行為態樣，故此構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪，附此敘明。
四、原審認定被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人上開犯行，事證明確，並依公平交易法第35條第2 項、刑法第28條等規定予以論罪，且爰審酌被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人以違法多層次傳銷方式，謀取不法利益，擾亂社會經濟秩序，助長投機風氣，所生危害非輕，自應予以非難，及被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈其等犯案之動機、目的、手段、所生之危害及各人參與犯罪時間及情節之輕重（曹壹自91年8 月19日起至94年9 月30日止，即曾擔任翊凡金公司負責人、馮泰秀自94年8 月1 日起擔任該公司行政總監，張廷樂擔任公司監察人兼南區業務總監，王孝慈則曾擔任公司董事兼總經理，惟於本件案發前即已離職）、參與之程度（曹壹負責翊凡金公司之會計、財務之重要業務、馮泰秀負責翊凡金公司行政事務輔導事項、張廷樂負責翊凡金公司監督公司業務推展、教育訓練等事務、王孝慈負責翊凡金公司人事組織之建制），四人情節之輕重及犯後態度等其他一切情狀，分別對曹壹處有期徒刑1 年6 月，馮泰秀、張廷樂各處有期徒刑10月，王孝慈則處有期徒刑8 月。並以被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之定規定，分別對被告曹壹減為有期徒刑9 月，被告馮泰秀、張廷樂均減為有期徒刑5 月、被告王孝慈減為有期徒刑4 月，並對被告馮泰秀、張廷樂、王孝慈均另諭知易科罰金之折算標準。原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告四人上訴否認上開犯行，均無理由，應予駁回。
參、被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈均不另為無罪諭知部分即被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈被訴違反銀行法第125條第1 項、保險法167 條、刑法（修法前）第340 條常業詐欺罪、第336 條第2 項業務侵占罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告【曹壹】自91年8 月19日起至94年9月30日止，擔任翊凡金公司之負責人並負責出納及會計業務，被告【王孝慈】係該公司前董事兼前總經理，負責該公司對外公關業務及大陸投資事務；【蔡志祥】（未經起訴）係該公司轉投資之關係企業「香港翊凡金國際集團（控股）有限公司」（下稱「香港翊凡金控股公司」，係由馮長壽於93年間投資港幣100 萬元成立，作為國內資金轉進大陸之跳板，負責人為被告張廷樂，址設香港上環幹諾道168-200 號信德中心西座1807室）國外部執行長、「山東翊凡金壽康生物科技有限公司」（下稱「翊凡金壽康公司」，於93年9 月間由上開香港翊凡金控股公司100 ％轉投資成立，負責人馮長壽，前總經理被告王孝慈，址設中國山東省濰坊壽光市歐州村7 號，主要營業項目為生產及販售大蒜膠囊、大蒜酒及大蒜醋，於94年10月18日因積欠工程款停工迄今）總經理及「青島金鼎擔保投資有限公司」（下稱「金鼎擔保公司」，於93年9 月3 日由馮長壽、馮長壽之前配偶林金鈴【未經起訴】及蔡志祥分別出資人民幣1,800 萬元、450 萬元及750 萬元共3,000 萬元成立，址設中國青島市○區○○○路○○號國際金融中心34樓2 號，專為翊凡金壽康公司代向大陸銀行辦理融資，主要營業項目為投資擔保、投資諮詢、財務顧問、企業管理顧問、進出口業務等）董事長兼總經理，負責翊凡金公司客戶網路刷卡分期付款及海外作帳業務；【被告張廷樂】係該公司監察人，負責帳務催收等業務；被告馮泰秀為翊凡金公司之常務董事兼總裁特別助理，平日承馮長壽之命執行公司業務，另負責辦理申購海外基金及保管基金憑證等業務。翊凡金公司登記營業項目為管理顧問、喜慶綜合服務業及糧商業等，並未包括保險或類似保險業務，且保險業務之經營，須經主管機關財政部核准，係特許之行業。㈡被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈等人與馮長壽，【共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡】，均明知與消費者簽訂生前殯葬服務契約之殯葬服務業，有預先收取費用者，應將該費用百分之75依信託本旨交付信託業管理；未經核准，不得經營保險或類似保險業務；非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。詎渠等自91年8 月19日起，以宅配長泰白米搭售生前契約之糧食保單方式，對外招攬「長泰米終身福利世界」會員，對客戶【詐稱】只要一次繳交17萬4,000 元（現漲為18萬8,00
0 元）加入長泰米終身福利世界成為會員（另可選擇頭期款39,000元×1 期或13800 元×3 期，每月再分期11800 元×12期、6,100 元×24期、4,180 元×36期、3,320 元×48期及2,800 元×60期等付款方式），即可享有每月宅配10斤長泰米（與入會金顯不相當）、滿2 年身故退還17.4萬元（實則違反告知義務，利用超過保險法第64條第2 項所定保險人得據以解除契約之2 年時限，縱有隱匿實情帶病投保情事，保險公司仍須給付保險金之規定；惟若2 年內發生保險事故，保險公司即得以其違反危險告知義務而拒絕理賠，致該公司會員索賠無門）、價值12.6萬元之往生禮儀服務及滿3 年身故另贈5 萬元奠儀補助金及3,600 項附加福利（包括如：
飛安險1,000 萬保障、長客專屬法律顧問、特約廠商全省電影院、遊樂區、飯店及休閒渡假中心等優惠福利；惟實際僅以每張60元之價格向承攬商水都多媒體公司購買該「生活福利卡」），並將會員（即客戶）所預繳之款項其中提撥5 萬元，向美國國際投資信託公司(American International Investors Trust ，下稱美國A.I.T.T.公司）申購海外基金，並以翊凡金公司曹壹名義先後提存於加拿大皇家銀行及德意志銀行，作為責任準備金，並發給會員受益憑證，若公司倒閉可以該憑證向公司退款云云，使不特定人陷於錯誤而繳納上開款項。㈢翊凡金公司並以上開方式【經營類似保險業務】，並約定給付會員與本金【顯不相當】高達約146 萬元之「創造價值」報酬，獲利比例高達數倍，累計收受會員約5,
000 人所繳納之入會金高達7 億餘元。㈣渠等為吸引客戶簽約入會，復基於詐欺（起訴書誤載並有行使偽造私文書之犯意，參原審四卷第173 頁）之共同犯意聯絡，向客戶詐稱：
免體檢、免告知、專保保險公司無法承保之人云云，使客戶陷於錯誤，而與翊凡金公司簽訂「長泰米終身福利世界」具生前契約性質之糧食保單，並繳交17萬4,000 元不等之款項；復為減少保費支出（團體險保費遠較個人險保費便宜）、逃避體檢（方便遭保險公司拒保或收取高額保費之弱體者得以納保），使翊凡金公司得以將上開向會員宣稱身故可領回全數之入會金，藉其所謂的「風險分散機制」（實則為不當風險移轉）轉嫁至承保其會員團體險之保險公司，進而或以會員（即購買「長泰米終身福利世界」生前契約之客戶，又稱「長客」）冒充翊凡金公司之員工，於要保書上偽填係翊凡金公司之員工，或由翊凡金公司之行銷業務人員明示或暗示其會員不必據實告知健康狀況而填具不實之被保險人健康聲明書，先後持向宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽公司）、中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司）及國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司) 投保保額40萬元不等之團體定期壽險，【致該等保險公司陷於錯誤，或誤認其會員均為該公司之員工，或誤認該公司會員（即被保險人）均已據實告知其健康狀況，而據以受理承保其團體壽險】。宏泰人壽公司並因而依約給付保險金85萬元。
翊凡金公司即宣稱以此團體壽險40萬元保險金作為向其購買「長泰米終身福利世界」生前契約保險產品客戶之履約安全機制，同時交付其會員載有翊凡金公司「員工」之保險卡，使會員陷於錯誤，誤以為翊凡金公司已代其合法投保團體壽險，而依約給付入會金。翊凡金公司向會員宣稱所謂「會員滿2 年身故則退還會員所繳費用17.4萬元，禮儀服務12.6萬元；滿3 年身故，另贈禮儀補助金5 萬元，總計約35萬元」云云，實則係由保險公司給付之40萬元保險金支付，另結餘之5 萬元則作為該公司之不法收益。宏泰人壽公司承保期間為自91年8 月16日起至93年8 月16日止，中國人壽公司承保期間為自93年8 月20日起至94年8 月20日止，國泰人壽公司承保期間則為自93年10月1 日起（有效期間至96年1 月1 日）。嗣於93年8 月間某日，翊凡金公司向宏泰人壽公司表示希望以生前契約之方式，修改團體保險契約保險金給付方式，取消支票禁止背書轉讓限制（受款人均開立被保險人指定之受益人或法定繼承人之名義），而要求將支票交由翊凡金公司自行運用，致宏泰人壽公司認為不妥而未續約。另於94年7 月間某日，已身故之被保險人即翊凡金公司會員陳玉治之女，向中國人壽公司申訴其母陳玉治於投保時即罹有胃癌，於向翊凡金公司申請理賠遭拒，中國人壽公司經查發現翊凡金公司業務行銷人員於簽約時曾向陳玉治表示毋庸據實告知上開病情，事後亦未替陳玉治之受益人提出理賠申請，始知受騙而不再與翊凡金公司續約。㈤被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈復與馮長壽共同基於侵占之犯意聯絡，渠等以搭配長泰米方式銷售生前契約所吸收之資金，並未將預收費用之百分之75交付強制信託，竟以現匯出資之方式，另於93年9 月3 日在大陸青島市成立上開金鼎擔保公司，並以蔡志祥為該公司法定代理人，其出資比例為馮長壽以折合人民幣1,800 萬元的美元現匯出資，佔註冊資本的百分之60；蔡志祥以折合人民幣750 萬元的美元現匯出資，佔註冊資本的百分之25；林金玲（馮長壽前妻）以折合人民幣450 萬元的美元現匯出資，佔註冊資本的百分之15，惟蔡志祥、林金玲並無實際出資，登記資本額共人民幣3,000 萬元（共約合新台幣1 億2 千萬元），均由馮長壽指示曹壹以翊凡金公司所吸取之資金支應。第一期出資合計57萬9,920 美元（折合人民幣約480 萬元），均匯入大陸中國銀行青島市香港陸支行戶名「青島金鼎擔保投資有限公司」帳號00-000000000000000
000 帳戶，嗣因林金玲與馮長壽感情生變向大陸有關當局控告馮嫌掏空公司資產，馮長壽遂自93年12月24日起陸續撤資，所撤資金部分用於轉投資中翊凡金壽康公司，部分用於支付購買位於大陸青島市市○區○○○路○○號國際金融中心34樓2 號（簡稱青島市○區○○○路大樓）登記渠個人名下之辦公大樓，其餘資金則下落不明；渠等另以上開「香港翊凡金控股公司」，負責人張廷樂）名義，與翊凡金壽康公司（負責人馮長壽、前總經理王孝慈）簽訂承攬製造超臨界活性細胞萃取機等大蒜農副產品加工整廠設備合約，除由馮長壽攜帶15萬美元現金赴陸外，另配合大陸海關商檢局以不實鑑價方式，將出廠價格僅新台幣700 萬元之機器設備，以438萬美元向翊凡金公司報價，並從中賺取約新台幣1 億5,000萬元差價侵占入己。渠等自92年3 月起迄今，以翊凡金公司、馮長壽、曹壹及蔡志祥等名義，共計已匯出3 億702 萬餘元至大陸等地，將所吸收之資金侵占入己。因認被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人此部分另涉有違反銀行法第29條、第29條之1 應依同法修正前第125 條第1 項論處、保險法第167 條、（修正前）第340 條常業詐欺罪、刑法第336條第2 項業務侵占罪云云。
二、公訴意旨認被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈等此部分涉犯違反銀行法第29條、第29條之1 應依修正前同法第125 條第1 項論處、保險法第167 條、刑法第336 條第2 項業務侵占罪、（修正前）第340 條常業詐欺罪罪嫌，無非係以下列供述證據及非供述證據：被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈於調查及偵查中之供述及同案被告馮長壽調查及偵查中之供述、證人洪青秀、林威廷、鍾奇容、單連城、陳麗英、余文仁、陳淵瑞、蘇春銘、李美燕、王憲庭、林柏成、鄧寶玉、證人即宏泰公司職員陳瑞龍等人於調查時之證述及證人蔡志祥、黃順壽、蘇奕蓁、蘇粟美、黃志明、邱家良、陳世隆、王美珠、許麗娜、陳志正、鍾尚霖、劉秀園、溫珮羽、陳永惠、侯芳薇、聶玉華、證人即中壽公司職員邱世榮、黃文章、證人即國泰人壽職員陳紫芬、黃賢進於調查及偵訊之證述及馮長壽親筆書寫記載「長泰米終身福利世界」文宣草稿
4 張、翊凡金公司業務制度四大收入一覽表、五年資本形成財預估、長泰米的致富制度、長泰米事業分紅一覽表、業務獎金制度說明、辦公費補助辦法、業務制度簡表行政院公平交易委員會95年11月3 日公參字第0950009580號函、行政院公平交易委員會處分書余文仁所提之業務獎金表、無償配股表、宣傳單等翊凡金公司與中壽公司簽訂之團體保險要保書、團體保險保險單、被保險人健康聲明書（均勾否）、宏泰公司與翊凡金公司簽訂之團體保險續保約定書、保險費副聯、被保險人告知事項（均勾否）、團保理賠明細表、保單條款、被保險人加保名冊、國泰人壽與翊凡金公司簽訂之國泰福利團體保險保險單、保險計劃、保單約定事項、羅凱莉、徐凱屏所製作之廣告宣傳單、翊凡金公司高雄公司所製作之廣告宣傳單、最高行政法院95年度判字第463 號判決書、翊凡金公司初期募集會員資金所使用之收款專戶之開戶資料及交易往來明細資料。合作金庫銀行大順分行[ 帳號0000-000-000000]、第一銀行金城分行[ 前身南台南分行帳號000-00-000000]、華南銀行東苓分行[ 帳號000-00-000000-0]及中華郵政股份有限公司[ 劃撥帳號00000000])及馮長壽、曹壹及翊凡金公司自90年1 月至94年2 月之「外匯收入、支出明細查詢」、結匯水單資料及林金鈴、蔡志祥自92年1 月至95年6 月之「外匯收支紀錄表」、「外匯收入支出明細表」資料及馮長壽、曹壹及翊凡金公司自94年4 月至95年6 月之「外匯收入支出明細表」資料及中央銀行外匯局提供資料製作之「翊凡金企業股份有限公司相關人外匯支出彙整表」等資料，為其主要論據。
三、訊據被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈均堅決否認有何上開違反銀行法第29條、第29條之1 、保險法第167 條、刑法第33 6條第2 項業務侵占罪、第340 條常業詐欺罪（修法前）犯行，被告曹壹辯稱：有關境外投資細節及資金來源要問馮長壽。翊凡金每月固定宅配給每位會員長泰米10斤，約需60萬元，宅配費20餘萬元，房貸約27萬元（高雄、台中、台南辦公室），3 部汽車貸款約7 萬元，內勤職員薪水約130萬元及辦公費用約10萬元，總計每月固定開銷至少需260 萬元，目前公司資金尚結餘約3 千萬元。公司會員多以分期付款方式入會，故每月會費收入約4 、5 百萬元，足夠每月固定開銷，公司結餘資金都正常用在購買基金及其他事業投資，沒有被侵佔、挪用等情事，也沒有向會員表示簽訂長泰米契約將可獲高額獲利。又翊凡金的「風險分散機制」，是客戶加入會員時，即以公司名義替會員投保特定保險，目前為國泰人壽（之前為宏泰、中國人壽），要保人為翊凡金公司，被保人為本公司客戶，受益人為客戶指定之親屬，每位客戶投保金額為40萬元之純死亡險，本公司在契約中與客戶所約定的福利，由保險理賠金來支付等語。被告馮泰秀則辯稱：翊凡金公司人員在推廣販售長泰米終身福利世界時，除向投資人敘明福利外，如投資人認可並加入翊凡金者，可享有業務獎金、選擇權股份、無償配股、創業營運補助金等多項收入，讓投資人參考是否加入，客戶所繳的會費，主要是宅配米的服務，契約主要的標的是米，其餘都是附加的，另關於翊凡金公司是否有職員向客戶稱：保險可以免體檢、免告知、專保保險公司無法承保之人云云，這部分則我不清楚，而事實上是保險公司跟我們建議以員工方式投保，所以保險公司應非常清楚我們所投保的其實都是我們公司的會員等語。被告張廷樂則辯稱：我在翊凡金公司是負責教育訓練，擔任講師，領固定薪資。監察人部分我是掛名的，而我的工作只是負責教育訓練，馮長壽是先將我登記為公司董事後才告知我，而香港翊凡金公司事前事後都沒有告知我，我是在看到起訴書時才知道等語。被告王孝慈則辯稱：我沒有經手「長泰米終身福利世界」傳銷之決策，我93年6 月進入公司時，長泰米制度已經形成，而翊凡金大陸投資事務是蔡志祥負責，我完全未負責，公司資金流向我不瞭解也沒負責等語。
四、經查：
㈠、被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈被訴違反銀行法第29條、第29條之1 應依同法修正前第125 條第1 項論處部分：
1、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1 項定有明文。又所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第5 條之1 、第29條之1 亦有明文。
2、公訴意旨雖以翊凡金公司向不特定人以加入「長泰米終身福利世界」會員為由，而向會員收受款項，並約定或給付與本金顯不相當之146 萬1 千元報酬者，因認被告曹壹等人涉有違反銀行法第29條之1 之罪。惟加入翊凡金公司之「長泰米終身福利世界」會員即證人陳麗英則於原審證稱：「我有於94年間加入長泰米終身福利世界，…我都不記得蘇奕蓁有無告訴我加入「長泰米終身福利世界」若加入20年可以獲得12
3 萬1 千元的附加價值，應該資料內都有。（可否請妳回想蘇奕蓁有無告訴妳加入「長泰米終身福利世界」20年即可獲得123 萬1 千元的附加價值？有無這樣講過？）有說可以領錢回來，但忘了可以領多少錢，因為事隔已久。」等語（原審卷四61頁反面、64頁反面）；另證人李美燕則於原審證稱：「我在93年5 月有加入翊凡金公司之長泰米終身福利世界，…翊凡金公司介紹契約內容的人是告訴我說這是保險的延伸，是不錯的，有米可以吃，吃一輩子，往生當日有5 萬元的慰問金及12萬6000元的喪葬費。我覺得不錯我就買了…。
我先生（陳金城）於今年（98年）往生，翊凡金公司也有依約提供價值12萬6000元的往生禮儀及5 萬元的慰問金，而且我先生部分的本金也有還給我們，本金就是入會費17萬4 仟元。…翊凡金公司承諾我的服務，沒有不履行的，都有做到了，我加入翊凡金公司是因為我是覺得公司不錯，米讓我吃一輩子，也有保險及終身禮儀，錢還會退回來，我時常保保險，我是分散投資。」等語（原審卷三131 頁、132 頁、13
5 頁、136 頁），另證人蘇春銘亦於原審證稱：「我知道的是宅配米及往生禮儀部分，宅配米的部分是每個月都有送，往生禮儀部分還沒有辦法實現外。其他福利我是沒有去關心，關於滿兩年及滿三年的福利，我是今天才知道。」等語（原審卷三126 頁）。另證人鄧寶玉則於調詢供稱：「我約於95年5 月間，經翊凡金公司營業員介紹，加入會員。當時渠表示，只要頭期款3.9 萬元，之後每月繳2880元×60期，就可終身免費吃米。另依該契約內容，購買滿1 年後身故可獲得補助12.6萬元，滿2 年身故可獲得所繳金額的全額補助金（17.8萬元），滿3 年身故時可另外在獲得5 萬元慰問金，另公司還為我們在國泰人壽公司投保團險40萬元。」等語（警一卷426 頁）。核與本院前揭所認定系爭長泰米契約，客戶即簽約成為會員，依約應繳納之契約售價，初為13萬1 千元，其後陸續調漲為15萬元、16萬5 千元、17萬4 千元、17萬8 千元，嗣漲為18萬8 千元，可一次或分期交付，取得之主要對價為終身配送長泰米每月十斤，及以身故保險給付支付之禮儀福利計劃、身故慰問金（即返還先前交付之契約金額）及禮儀補助金等福利等事實，大致相符。另證人陳淵瑞雖於調詢供稱：「我於94年4 月間經朋友許進田介紹翊凡金，而於同年5 月間投資加入，當時許某表示只要頭期款3.9萬元，之後每月繳2880元×60期，就可終身免費吃米，另依該契約內容，購買滿1 年後身故可獲得補助12.6萬元，滿2年身故可獲得所繳金額的全額補助金（17.4萬元），滿3 年身故時可另外在獲得5 萬元慰問金，總價值達146 萬元云云。惟其於原審則證稱：根據我提出資料其中有一張上面寫選擇終身宅配吃30年長泰米，將可獲得以下價值，表格雖寫創造價值合計146 萬元，但我已沒有印象…，這資料是許進田帶我去公司，…，至146 萬元部分，許進田沒有跟我講，…左義啟有說公司說我們繳的錢，公司會規劃到三個方面，一個保險，一個生前契約，一個吃長泰米不用錢。我剛剛不是說講繳錢有部分是要創造一些利潤，我不曉得我保險、生前契約、吃米，跟創造利潤有什麼關係及創造什麼利潤等語（原審卷四24頁反面-26 頁）。且觀之系爭長泰米契約書之內容，會員簽約取得之主要對價為終身配送長泰米每月十斤，及以身故保險給付支付之禮儀福利計劃、身故慰問金（即返還先前交付之契約金額）及禮儀補助金等福利，已如前述，會員簽約後，依契約規定內容，雙方並無約定會員可因而取得與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬甚明，且所謂身故慰問金（即返還先前交付之契約金額）實係由以會員為被保險人之身故保險金所生，難謂係約定返還本金，與收受存款之意義並不相符。又卷附陳淵瑞雖於調詢所提出扣案之宣傳單影本（警一卷第458 頁），雖有記載「吃長泰米可以使錢變大，創造價值合計146 萬元」等內容，然此宣傳單並無證據證明係翊凡金公司製發供各地區營業處招攬客戶使用（理由詳後述），且按該宣傳單之內容，係以簽約後30年計算①獲得宅配米與運費172080元②省下買米的錢172080元③送圓滿尊貴禮儀30萬×3 倍，平均花費禮儀費用×30年後通膨共90萬元④退還所繳原售價金額224000元（17.4萬加
5 萬），共計146 萬元，有上開宣傳單可憑。該宣傳單並非宣稱客戶繳17萬4 千元，即可領回146 萬元，而係以訂約後30年，加計30年之通貨膨脹為計算該契約對價之價值，檢察官就此部分計算，如何構成與所繳金額顯不相當，並未舉證證明。且雙方契約既無此約定，自亦不得據此認定翊凡金公司與客戶簽訂系爭長泰米契約，收取契約價金係收受存款或以收受存款論之行為。是被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人被訴違反銀行法部分，檢察官所舉證據尚不足以證明被告4 人有此部分犯罪。
㈡、被告四人被訴犯保險法第167 條之罪部分：按「非保險業經營保險或類似保險業務者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣
2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。」保險法第167 條固有明文。又「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。根據前項所訂之契約，稱為保險契約。」、「本法所稱保險業，指依本法組織登記，經營保險為業之機構。」保險法第1 條、第6 條第1 項亦有明文。故必係實際經營保險業或類似保險業，而未經合法登記為保險業者，始足該當上開保險法第167 條之罪。從而，經營保險業或類似保險業者，應係指行為人立於保險人或類似保險人之地位，與他人訂立契約，他人交付保險費，而行為人對他方因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，即保險事故發生時，負擔賠償財物，反覆為之，以之為業務。查本件翊凡金公司對其所招攬入會之會員，均由翊凡金公司以會員所繳部分款項為會員以其個人名義向保險公司代購買保額40萬元團體身故意外險之事實，業據證人黃志明（偵一卷48頁反面）、許麗娜（警一卷188 頁反面）、證人邱家良（偵一卷51頁）、蘇奕蓁（偵一卷28頁）、蘇粟美（偵一卷41頁）、李正雄（偵四卷65頁）分別於警、偵訊供述在卷。證人邱家良、李正雄均證稱：翊凡金公司有為每個客戶保團保，投保當時是根據保險公司制式表格填寫的，是沒有體檢的等語（偵四卷65頁）。
另證人許麗娜（翊凡金公司職員）亦於偵訊證稱：我收到契約（長泰米契約）後就傳到總公司（翊凡金公司），先由行政小姐收件，再轉給洪清秀，洪清秀再轉給保險公司審核，因我們契約是保險公司在承受，審核過後國泰人壽會發出一張40萬元的保戶卡…客戶決定買契約（長泰米契約）後，先影印身份證，然後本人簽訂契約（長泰米契約），再簽一張國泰人壽保險公司的健康書，我們會提供總公司帳戶給客戶，由客戶自行到金融機構劃撥給總公司，客戶再將劃撥收據給我們，我們再傳真給總公司，一份契約是18.8萬元，也可以分年繳…等語（偵一卷141 頁、142 頁），則核與證人洪清秀調詢供證：「負責人曹壹要我負責公司客戶參加團保及分公司所招攬客戶參加長泰米終身福利契約後，由公司幫客戶以團體保險之方式，先後向宏泰人壽、中國人壽及國泰人壽參加福利團體保險，方式為招攬到客戶後，由客戶自己填寫團體保險及保險人健康聲明書內有被保險人相關基本資料、工作部門、職員及詳細工作內容是否健康等欄位，分公司營業員收到填妥之申請書後，傳真給我，由我負責彙整成福利團體保險被保險人名冊後，每日傳真給相關保險公司。」等語（警一卷283 頁、284 頁）相符。另證人李美燕亦於原審審理證稱：翊凡金公司人員有跟我講40萬的保險是另外向保險公司投保的等語（原審卷三第133 頁）。又證人黃文章（中國人壽團險部協理）亦證稱：翊凡金沒有招攬保險，（翊凡金公司）是做保險轉嫁等語（偵二卷120 頁）。足見其與翊凡金公司簽立「長泰米終身福利世界」之長泰米契約之客戶，其係經由翊凡金公司以團體保險之方式向保險公司辦理保險，而並非向其所招攬之會員收取保費，而於保險事故發生時給付保險金甚明。此外，會員與翊凡金公司簽訂上開長泰米契約，其取得之主要對價利益有：①甲方（即會員）終身享有乙方（翊凡金公司）按月配送10台斤「長泰米」（價值約400 元）②甲方於本契約生效後滿2 年身故者，乙方全額退還其所繳售價費用，作為身故慰問金。③甲方於本契約有效期間內身故者（非意外身故者，合約須滿1 年），乙方贈送12萬6 千元之身故補助金（或稱禮金）。或以該補助金向乙方策略結盟之廠商換取「尊貴型禮儀服務」（或稱禮儀）1 次。④甲方滿2 年身故者享有上開②③之權益。⑤甲方簽約後滿3 年身故者，除享有上開②③之權益外，乙方並贈送5 萬元「特別慰問金」。⑥上開各項權益（即契約所稱之福利計劃）係透過甲方所建置之特約保險計劃（保費由乙方全額負擔），甲方同意依上開福利專案全權委由乙方統籌運作。以乙方簽約之保險公司或特定履約機構之甲方身故受益金交由乙方代收並處理支付甲方身故時所享有本約所應提供之禮儀福利計劃、身故慰問金及禮儀補助金等福利等事實，均為被告等所不否認，且有長泰米契約書1 份在卷可按（警一卷第311-320 頁），堪可認定，亦已述之如前。翊凡金公司於上開契約書上既已載明：甲方（客戶）同意依上開福利專案全權委由乙方統籌運作。以乙方簽約之保險公司或特定履約機構之甲方身故受益金交由乙方代收並處理支付甲方身故時所享有本約所應提供之禮儀福利計劃、身故慰問金及禮儀補助金等福利等內容（參警一卷第84頁、319 頁），益足徵該公司於契約內容已表明，為客戶向保險公司投保，以保險金支付該福利事項，並無以公司為保險人，經營保險或類似保險之業務，應已明確。且行政院金融監督管理委員會保險局94年5 月4 日保局三字第09402009150 號函認翊凡金公司係將經營風險以團體保險方式交由中國人壽保險公司承擔，亦認翊凡金公司並非經營保險或類似保險之業務等情，復有行政院金融監督管理委員會保險局94年5 月4 日保局三字第09402009150 號函可按（證物卷一56～57頁）。準此，被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人被訴違反保險法第
167 條部分，均與保險法第167 條之構成要件不符，自難遽以該罪相繩。
㈢、被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈被訴常業詐欺部分:
１、被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈被訴以翊凡金公司以詐術方式向其所招攬之客戶詐騙財物：
⑴、公訴意旨固以：被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人自
91年8 月19日起，以宅配長泰白米搭售生前契約之糧食保單方式，對外招攬「長泰米終身福利世界」會員，對客戶詐稱只要一次繳交17萬4,000 元（現漲為18萬8,000 元）加入長泰米終身福利世界成為會員（另可選擇頭期款39,000元×1期或13800 元×3 期，每月再分期11800 元×12期、6,100元×24期、4,180 元×36期、3,320 元×48期及2,800 元×60期等付款方式），即可享有每月宅配10斤長泰米、滿2 年身故退還17.4萬元、價值12.6萬元之往生禮儀服務及滿3 年身故另贈5 萬元奠儀補助金及3,600 項附加福利（包括如：
飛安險1,000 萬保障、長客專屬法律顧問、特約廠商全省電影院、遊樂區、飯店及休閒渡假中心等優惠福利；惟實際僅以每張60元之價格向承攬商水都多媒體公司購買該「生活福利卡」），並將會員（即客戶）所預繳之款項其中提撥5 萬元，向美國A.I.T.T.公司申購海外基金，並由翊凡金公司以曹壹名義先後提存於加拿大皇家銀行及德意志銀行，作為責任準備金，並發給會員受益憑證，若公司倒閉可以該憑證向公司退款。另被告曹壹渠等又為吸引客戶入會，復基於詐欺之犯意聯絡，向客戶詐稱：免體檢、免告知、專保保險公司無法承保之人云云，使客戶陷於錯誤，而與翊凡金公司簽訂「長泰米終身福利世界」具生前契約性質之糧食保單，使不特定人陷於錯誤而繳納上開款項，因認被告曹壹等4 人此部分另涉有詐欺罪云云。惟按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。（最高法院46年度台上字第260 號判例參照）。訊之被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈均堅決否認有上開詐欺犯行，並均辯稱：長泰米契約係由總公司統一制發，交由各營業處業務員運用各種方式向不特定大眾招攬，投資人只要足繳17.4萬元加入會員，亦可分期繳納，即可享有每月宅配10斤長泰米、會員生活折扣卡，包含3600多項食衣住行的折扣福利，及1 千萬元出國旅遊飛安險，另未滿2 年身故，公司補助價值12.6萬元之補助金，亦可透過翊凡金公司委外辦理等值之往生禮儀服務；又滿
2 年身故，除補助前項12.6萬元之往生禮儀服務外，尚退還合約價款17.4萬元；滿3 年身故，除享有前述滿2 年身故之長客福利外，另再加贈5 萬元慰問金，並未對客戶有何施用詐術之行為。另公司為加入會員之客戶向保險公司辦理團體保險時，均有按照保險公司之規定辦理投保，亦未有向客戶表示可以向保險公司於投保時故意隱匿病情等語。
⑵、經查：①證人黃志明（翊凡金公司台南縣負責人）於檢察官
偵訊供稱：總公司對於會費的處理方式為，會幫會員買保險、買宅配米及提撥責任準備金等語（偵一卷48頁反面）。證人許麗娜（翊凡金公司長安樂營業處負責人吳清賓之妻）亦於調詢證稱：長安樂營業處業務員，對外銷售長泰米契約，均依公司印發宣傳單等資料，強調吃台灣米幫助台灣農民，另會附贈1 張國泰人壽保險保護卡來吸引客戶等語（警一卷
1 88頁）。證人邱家良（翊凡金公司台南區區總經理）於調詢供稱：加入會員之福利內容為會員於合約生效滿2 年身故，可領回全額之會費18萬8 千元即（身故慰問金），並可選擇折現12.6萬元之身故補助金或殯葬服務，較國寶等生前契約業者有彈性，以上福利計劃之執行由公司為會員建立特約保險計劃，保費由公司負擔，且享有1 千萬飛安險及3600項旅遊折扣福利、終身糧食契約等語（警一卷196-198 頁）。
證人蘇奕蓁亦於偵訊陳稱：該份契約書的價錢為17.8萬元，目前為18.8萬元，契約內容主要為糧食契約，每月宅配10斤米或等值品給訂約者，並附加會員出國飛安險1000萬元，國泰人壽定期壽險40萬元，保險事故發生，客戶在領得保險金後，再依照契約約定退還部分金額給公司等語（偵一卷27頁反面）。證人蘇粟美亦於偵訊陳稱：我開始賣翊凡金商品，其契約內容即有長泰米10斤，3 千多項的民生福利，還有1千萬的飛安險，以及兩年後身故才有退還售價約17.8萬元，及壽金12.6萬元，滿3 年又增加5 萬元等語（偵一卷40頁）。另證人陳麗英於原審審理時已證稱：94年間伊加入長泰米終身福利世界，伊有用先生及兒子的名義加入長泰米終身福利世界，伊總共買2 份該契約，蘇奕蓁介紹時講吃米吃一輩子及送生前契約，讓我覺得不錯，就加入了，蘇奕蓁有說加入後每個月可以領10斤的米，滿2 年如往生可以送12萬6 千元之往生服務禮儀，滿3 年身故另增5 萬元奠儀補助金，伊因為生前契約不錯，是終身的、有保障，覺得不錯才加入等語（原審卷四61-63 頁）。證人李美燕於原審審理時亦證稱：翊凡金公司的人員有跟伊講到要幫伊保險，有說有40萬的保險，如果要出國會免費幫伊保1000萬的飛安險，伊上次出國時公司真的有幫伊保飛安險，是今年（98年）的事，另外伊先生簽約的部分，於今年往生，翊凡金公司有依約提供價值12萬6 仟元的往生禮儀及5 萬元的慰問金，而且伊先生部分的本金也有還給我們，本金就是入會費17萬4000元，我、我先生、我女婿，翊凡金公司都是幫我們向國泰投保，都是同公司，以前是國泰，現在是國寶，從我們3 人加入後，投保時間都接續沒有間斷，只是由不同保險公司承保，伊記得保中國人壽、國泰人壽、國寶人壽，翊凡金公司承諾伊之福利，沒有不履行的，都有做到了等語（原審卷三第133 頁、135-137 頁）。證人蘇春銘亦證稱：伊從94年加入翊凡金公司會員，到現在每個月的米有繼續，每個月都準時送到。伊知道宅配米及往生禮儀部分，宅配米的部分是每個月都有送，往生禮儀部分還沒有辦法實現外，其他福利我是沒有去關心；關於滿兩年及滿三年的福利伊是今天才知道，我到現在都覺得沒有受騙等語（原審卷三第126-127 頁）。另證人陳淵瑞於原審審理中證稱：在伊繳費期間，翊凡金公司有依照契約履行，需要米或日常用品都有寄來，伊參加會員，可以得到三方面，一方面吃米不用錢，一方面有保障，跟伊自己買保險一樣，另一個生前契約，因伊年紀大，經濟不好，且不想拖累我們的下一代，希望身後能瀟灑的走，就不用讓孩子負擔，當時是這樣概念，所以加入等語（原審卷四26-27頁）。另證人溫珮羽亦於偵訊證稱：伊小叔鐘尚霖告知伊只要購買該公司生前契約，加入會員後可享有終身每月宅配2包10斤長泰米，身故可領12.6萬元的身故補助金及另外的5萬慰問金外，公司還替會員投保40萬元壽險，身故至少可領到一半（約20萬）以上，因此伊便和鍾尚霖、劉秀園每人各投資一個單位即17.8萬元，且於95.6.26 簽約…數天後，鍾尚霖就將該份合約書送來給伊，並於95年7 月下旬某日收到
2 包長泰米等語（偵一卷第175 頁），並證稱：鍾尚霖除向我說明有前述福利外，沒有提及其他福利等語（偵一卷176頁）。上開證人所述各情，與上開卷附之長泰米契約內容大致相符，足見翊凡金公司與客戶簽訂之長泰米契約，該公司收取契約價金後，提供之主要對價係終身配送客戶每月10台斤長泰米及上開身故慰問金、補助金及5 萬元之特別慰問金。至於出國時之飛安保險及3 千多項民生福利部分，於契約內容（含附件）則無規定，尚難認係簽約客戶繳交契約價金之對價內容。另翊凡金公司對於所招攬入會之會員後，對部分已到期會員（或身故之會員），並無證據證明有何故不履行契約內容之情形，自尚難認翊凡金公司向其客戶招攬入會時，有何施用詐術致渠等陷於錯誤可言。公訴意旨認被告曹
壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈此部分涉有詐欺，尚屬不能證明。②公訴意旨雖另以：翊凡金公司以訂立長泰米契約而成為「長泰米終身福利世界」會員，則將可獲取146 萬元之「創造價值」報酬，而涉有詐欺云云。惟被告曹壹等4人 均否認翊凡金公司有何向加入「長泰米終身福利世界」之會員表示可獲取則將可獲取146 萬元之「創造價值」報酬等情，並均辯稱：「翊凡金公司之高雄啟恒營業處『吃長泰米可以使錢變大，創造價值合計146 萬元』宣傳單影本」，並不是翊凡金總公司所製作散發的。公司事先已有規定所有宣傳單均要由總公司統一製作，各營業處如要自行製作傳單，內容均要經總公司審核通過才會向客戶散發推銷，該宣傳單應係未經總公司核准製作散發，應是營業處自行製作的等語，核與證人陳志正於調詢陳稱：高雄服務中心業務員都是以總公司印製的長泰米終身福利世界宣傳單，向客戶介紹等語（警一卷229 頁）相符。另證人許麗娜於檢察官偵訊亦結證稱：馮長壽有告訴我們以「吃臺灣好米，還可以存錢，個人往生後還可以讓受益人領回36.4萬元」來推廣業務等語（偵一卷第
143 頁），陳志正調詢亦稱：會員於簽約後1 年內身故者，不能領回任何會費，簽約滿1 年但未滿2 年身故者，可領回
12.6萬元之身故補助金，但不能同時要求本公司代辦壽終禮儀服務，另簽約當時採1 次付清者，會退會費8 萬元，簽約滿年、未滿3 年者，除可領回18.8萬元會費外，另可領取12.6萬元之身故補助金，但不能同時要求本公司代辦壽終禮儀服務，簽約滿3 年以上者，除可領回18.8萬元會費外，另可領取12.6萬元之身故補助金外，會加贈5 萬元的特別慰問金，但不能同時要求本公司代辦壽終禮儀服務，會員身故後最高可領回36.4萬元等語（警一卷第229 頁），互核亦屬相符。另證人陳麗英於原審審理時亦證稱：「（蘇奕蓁有告訴你加入「長泰米終身福利世界」「若加入20年，可以獲得123萬1 千元的附加價值？）我都不記得。（可否請你回想蘇奕蓁有無告訴妳加入「長泰米終身福利世界」20年即可獲得12
3 萬1 千元的附加價值？有無這樣講過？）有說可以領錢回來，但忘了可以領多少錢，因為事隔已久」等語（原審卷四64頁）。另證人陳淵瑞雖於調詢供稱：伊於94年4 月間經朋友許進田介紹翊凡金，而於同年5 月間即投資加入，當時許某表示只要頭期款3.9 萬元，之後每月繳2880元×60期，就可終身免費吃米，另外依該契約內容，購買滿1 年後身故可獲得補助12.6萬元，滿2 年身故可獲得所繳金額的全額補助金（17.4萬元），滿3 年身故時可另外在獲得5 萬元慰問金，總價值達146 萬元云云。惟於原審審理時則證稱：關於伊之前在調查局有講到依照契約的內容，總價值達146 萬元一節，伊是沒有聽說過，因這是90幾年間的事，時間太久忘了，根據伊提出資料其中有一張上面寫選擇終身宅配吃30年長泰米，將可獲得以下價值，表格寫創造價值合計146 萬元，伊已沒有印象了，這資料是伊提供給調查局沒錯，但這資料是許進田帶伊去高雄市○○路公司，公司交給伊的，至於14
6 萬元部分，許進田沒有跟伊講146 萬元如何算出，只有那些書類等語（原審卷四第23-25 頁）。是依上開證人陳麗英等人上開證述，尚未有何證據足證扣案之翊凡金公司高雄啟恒營業處載有：「吃長泰米可以使錢變大，創造價值合計14
6 萬元」宣傳單影本（警一卷第458 頁），係由翊凡金公司總公司所印發並交付其所屬各營業處作為向不特人推銷長泰米契約之依據，此對照該宣傳單影本最末所記載公司地址係高雄市○○區○○○路○○○ 號，而非翊凡金公司94年之設立所在地「高雄市○○區○○○路○○○ 號10樓之1 」或95年之所在地「台中市○區○○路1 段629 號」（公司所在地參證物卷五第5 、24頁之公司變更登記表）益可明瞭。又如前所述，該宣傳單之內容（警一卷第458 頁），係以簽約後30年計算獲得宅配米與運費172080元、省下買米的錢172080元、送圓滿尊貴禮儀30萬×3 倍，平均花費禮儀費用×30年後通膨90萬元、退還所繳原售價金額224000元（17.4萬加5 萬），共計146 萬元，有上開宣傳單可憑。該宣傳單並非宣稱客戶繳17萬4 千元，即可領回146 萬元，而係以訂約後30年，加計30年之通貨膨脹為計算該契約對價之價值，形式上觀之，並非顯無可能，檢察官就此部分計算如何顯然不實，而為施用詐術，亦未舉證證明之。又參與「長泰米終身福利世界」會員陳麗英、李美燕、蘇春銘、陳淵瑞、溫珮羽均係基於參與成為「長泰米終身福利世界」會員之目的或為日後身後之保障（含意外保險）或為日後可終身食用翊凡金公司所提供之白米而認價格合理之故，均非因有上開宣傳單之146 萬元之高額價值所致，自尚難認翊凡金公司此部分有何對加入之會員施以詐欺之行為，而使之陷於錯誤之情事。③翊凡金公司將每位入會會員所收取之會費，已就其中之5 萬元部分提撥至美國A.I.T.T.公司之事實，此有民間公證人王振華、徐婉寧聯合事務隴97年2 月13日（97）雄院民函字第14號函在卷、認定請求書、授權書、委任書、受益憑證在卷可按（原審卷二第79-159頁），就此部分，檢察官亦未舉證證明有何不實。④至公訴意另認：翊凡金公司經營生前契約，但卻未提撥預收費用百分之75交付強制信託而涉有詐欺云云。惟翊凡金公司以販售長泰米契約方式招攬客戶入會，既未有何證據足以證明渠等係施用詐術，業如前述，故縱認翊凡金公司確係經營生前契約，而未有將預收之會款將百分之75交付強制信託，然亦難憑此即推認被告曹壹等4 人涉有詐欺取財之不法意圖及施詐術之行為。⑤公訴意旨另以翊凡金公司為吸引客戶入會，使其業務員向客戶佯稱：可以為其辦理免體檢、免告知義務，而專保保險公司無法承保之人等語，因認被告4 人參予公司經營而有詐欺犯行。惟查翊凡金公司除與客戶簽立長泰米契約而成為「長泰米終身福利世界」會員後，復為客戶以團體保險之方式，先後向宏泰人壽、中國人壽及國泰人壽參加福利團體保險，並由客戶自己填寫團體保險及保險人健康聲明書內有關被保險人相關基本資料、工作部門、職員及詳細工作內容及身體是否健康等欄位之事實，業據證人即翊凡金公司之員工洪清秀於警詢陳明在卷（警一卷
283 頁），又本件系爭保險契約並未以被保險人即客戶之體檢合格為核保要件，僅須填載健康聲明書等情，業經中國人壽公司團保科科長邱世榮、宏泰人壽公司團保科業務人員陳瑞龍於原審審理中結證屬實（原審四卷第67、68頁、76、77頁），並有國泰福利團體保險保險單、保險計劃、保單約定事項，中國人壽公司團體保險要保書、團體保險保險單、團體一年定期人壽保險單條款，宏泰團體險要保書、宏泰團體一年定期壽險保單條款、中國人壽保險公司團體綜合保險被保險人健康聲明書1 份在卷可憑（警一卷第348-353 頁、49
1 頁、520-526 頁，偵二卷第75-78 頁），自堪認定。又證人李美燕證稱：翊凡金公司的人員沒有跟伊講到不用體檢、不用告知身體狀況，專保保險公司不承保的人等語（原審卷三132 頁）。證人蘇春銘：黃枝田夫婦好像沒有跟我說加入長泰米世界可以免體檢、免告知，專保保險公司不承保的人，（後稱）應該是沒有等語（原審卷三第124 頁），證人王憲庭證稱：鍾奇容邀伊入會時，沒有跟我說翊凡金公司不用體檢、也不用告知身體健康狀況，專保保險公司不保的人等語（原審卷三第140-141 頁），尚難謂翊凡金公司之業務人員有向其所招攬之客戶表示上開保險無須告知被保人身體狀況之事實，此參照卷附會員黃麗蓉、黃聰哲、莊伯興、蔡崇榮、林梅英等人之中國人壽公司團體綜合保險被保險人健康聲明書益明（偵二卷第137-141 頁）。另證人邱世榮（中國人壽團保科長）雖於偵訊中雖陳稱：「94年7 月間，因有位已身故被保險人陳玉治的女兒羅小姐向本公司申訴，謂其母陳玉治因罹患惡性腫瘤身故，依約向翊凡金公司申請理賠遭拒，經我瞭解，發現翊凡金公司根本未向本公司提出申請理賠而覺得可疑…，另據羅小姐向我表示，其母陳玉治當初只在健康聲明書簽名蓋章，內容並非陳玉治本人勾選填寫，經我將翊凡金團保契約整批健康聲明書調出一一審閱，才發現竟有簽名與勾選「聲明及告知事項是或否」的筆跡顏色不同，顯非同一人所寫，甚至有簽名簽錯塗改的離譜情事，之後陸續有翊凡金的會員來電詢問翊凡金公司有無替其加保，我便順帶詢問翊凡金公司業務員如何推銷團保這部分，經由翊凡金會員轉述，才知道該公司業務員有蓄意引導會員不要據實告知，而在健康聲明書一律勾選或代為勾選「否」等惡意情況，對於翊凡金公司這種不當風險轉移的作法，造成本公司經營風險增加，且易導致本公司與投保客戶間的糾紛，本公司才會於94.7.19 發函告知翊凡金公司提前解約」等語（偵二卷71頁、82頁）。另證人黃文章（中國人壽團險部協理）雖亦於偵訊陳稱：「據羅小姐向本公司表示：其母陳玉治當初只在健康聲明書簽名蓋章，內容並非陳玉治本人勾選填寫，經本公司調查，發現翊凡金招攬會員入會為其投保團體保險作為屢約保證的同時，有蓄意引導會員不要據實告知病情，或刻意隱瞞被保險人投保當時病情，致健康聲明書無法顯示被保險人真實健康狀況等惡意情形，是以本公司才會於
97.7.19 發函告知翊凡金公司，並於97.8.20 解約」云云（偵二卷等120 頁）。惟翊凡金公司之業務人員是否有故意誤導參與翊凡金公司之「長泰米終身福利世界」會員不必據實告知其身體健康狀況等情（即保險法第64條規定之據實告知之義務），上開證人邱世榮、黃文章所為之證述均未具體指明究係翊凡金公司那位業務員，以何方式故意對翊凡金公司之會員為此誤導，且二人均係中國人壽公司之人員，就上開陳玉治於保險時有無故意不告知病情，而違反告知義務一節，難謂無相當之利害關係，故自難僅憑渠等個人之調查結果及事後保險公司與翊凡金公司解約之情事，即據以推認定被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈涉有以此詐術招攬客戶入會之依據。況證人陳瑞龍（宏泰人壽團保部業務科員）於調詢亦供稱：參加翊凡金公司定期人壽團體保險之被保險人不須體檢，惟除了長金公司（翊凡金公司前身）90.8.16 第一批加保人員不需提出健康告知書外，後續加保的被保險人都必須提出健康告知書…翊凡金不再續保（宏泰人壽）的原因，是因翊凡金向本公司表示希望以生前契約的方式，修改上開團保契約的保險金給付方式，取消支票禁止背書轉讓限制，並要求支票交由翊凡金自行運用，經本公司婉拒承保，故翊凡金轉往其他保險公司加保等語（警一卷487 頁、488 頁），復於原審審理證稱：「（就翊凡金公司的會員，你們在看過他們的健康聲明書後有無發現有何異樣？）因為本公司沒有產生客戶申訴或異狀，所以在我今日到庭之前沒有再去調閱每個被保險人的健康聲明書填寫狀況。」等語（原審卷四第78頁），足見證人邱世榮、黃文章上開偵訊中所稱：翊凡金公司業務員為「長泰米終身福利世界」會員辦理團保時，有蓄意引導會員不要據實告知，而在健康聲明書一律勾選或代為勾選「否」等惡意情況云云，尚難據為不利被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈之認定。綜上，公訴意旨所指之上開部分，檢察官所舉證據均不足以證明被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈此部分涉有此部分詐欺犯行。
２、被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈被訴將翊凡金公司所招攬之會員為詐術方式向保險公司（宏泰人壽、中國人壽、國泰人壽保險公司）辦理團體保險以詐欺減少保險費部分：
⑴、本件宏泰人壽公司於承保本件翊凡金公司團體保險時即已知
悉其所招攬之要保人為「長泰米終身福利世界」會員之事實，業據證人陳瑞龍於原審審理時證稱：公司承保的時候，依照我們的留底資料，承保時就已知道是會員投保等語，（為何會員可以加入該團體一年定期壽險？）我們一開始在對外招攬時，在團體保險部分，只要該團體不是以購買團體保險為目的而組成時，雖然不在保單條款內，若風險考量沒問題，我們也會承作該保險業務等語（原審卷四第77頁）。且關於翊凡金公司之長泰米契約會員，與團體險保單條款之被保險人資格不符之問題，陳瑞龍於原審審理時則證稱：「（會員是否係屬於貴公司保單條款第2 條第1 款中所謂「有一定雇主之員工團體」？會員是否屬該資格？）當初我們在作招攬時，本公司在該部分審核上可能沒有很嚴謹，所以對於該會員團體間的關係，較基於商業立場考量，我看過之前的資料，依我個人的判斷，可能沒有作嚴謹的審核及把關，大概只知道該要保單位與其會員間的關係而已，我們直接作承保的動作等語（原審卷四76頁反面），足見宏泰人壽公司於承保本件翊凡金公司之團體保險時，對會員與翊凡金公司之關係已有了解，係因以商業獲利為評估之標準，並非有何陷於錯誤可言。又中國人壽公司於承保本件翊凡金公司之「長泰米終身福利世界」會員時對關於團體險之會員資格亦不會有太多限制之事實，業據證人黃文章於調詢時陳稱：翊凡金公司所要保的被保險人，包括員工與會員，會員部分並非員工，故不適用「有一定僱主之員工團體」投保，而係以保單條款第2 條第3 項第3 款之「債權、債務人團體」投保，基本上本公司對團體險會員資格不會有太多嚴格的限制等語（偵二卷109 頁反面），核與證人邱世榮（中國人壽保險公司團保科科長）亦於原審審理證稱：當初我們係以「債權、債務人團體」的資料承保翊凡金公司的一年定期壽險，他是會員的資格而不是一定雇主的資格，適法性上我們認定是債權、債務人的團體，適合該團體保險等語（原審卷四第67頁反面-68 頁）相符，足見中國人壽保險公司於承保翊凡金公司會員之團體保險時，對為被保險人之會員與要保人翊凡金公司之關係，並無任何陷於錯誤之情形。難認被告四人有何常業詐欺犯行。
⑵、本件國泰人壽保險公司承保翊凡金公司係由當時在國泰人壽
保險公司台中營業處任職之業務經理盧明輝（現在中國大陸任職）招攬後，交由台中行政中心審查科的審核員黃賢進審核是否符合公司實質承保要件，即予以承保定案之事實，業據國泰人壽公司團險部分台中通訊處擔任助理員證人陳紫芬於檢察官訊問時具結證述在卷（偵一卷206 頁）。本件翊凡金公司與國泰人壽公司簽訂之團體保險契約，被保險人限於營利事業之公司行號之員工或非營利事業之協會、社團其成員五人以上始可投保，本件長泰米契約之會員若非翊凡金公司之員工，依規定即不得投保此團體險等情，業經國泰人壽公司團險台中通訊處助理員陳紫芬及該公司台中行政中心審查科核保人員黃賢進於檢察官偵訊時結證在卷（偵一卷第20
6 、207 、212 、213 頁），且國泰人壽公司並未承保「債權人、債務人團體」之保單，翊凡金公司係以「有一定僱主之員工團體身分，向該公司提出要保等情，復有國泰人壽保險公司100 年1 月19日因國壽字第100010561 號函在卷可按（原審四卷第210 頁），翊凡金公司以其會員為被保險人並不符合國泰人壽公司團體一年定期人壽保險單規定之資格，應可認定。惟國泰人壽公司接受承保此團體保險，是否因翊凡金公司相關人員施詐術，致其陷於錯誤而同意簽訂此保險契約，檢察官仍應舉證證明之。經查，關於本件翊凡金公司何以仍得以會員為被保險人，與國泰人壽公司簽訂團體保險契約一節，證人黃賢進於原審則證稱：國泰人壽公司於案發當時對於團體保險承保人員之範圍，僅須有5 人以上之團體，而不以投保為目的者，均會同意以團保之方式受理為團體保險，團保有多種投保的團體的型式，我們公司（國泰人壽公司）被保險人名冊上面，沒有做被保險人種類的差別，所以備註欄上的員工是一種通稱等語（原審四卷第216-218 頁）。證人黃賢進於偵訊亦證稱：扣押物編號壹-79 「國泰福利團體保險編號Z000000000保險單」，是團體保險契約書，當時由盧明輝公文簽到總公司核定後，檢附要保書、公文簽呈、空白的（被）保險人名冊及國泰福利團體保險計畫等交給伊核定，就由盧明輝與翊凡金公司簽訂合約，因為是大團險，所以保險人名冊空白，印象中，公文內有註記該公司的行政人員及業務人員約2500人投保團保，而被保險人名冊上註二有載明關係乃指被保險人與員工之關係，員工欄填載「
0 」係指被保險人為員工本人等語（偵一卷212 頁），對照卷附團體保險被保險人名冊（警一卷第350 頁）註二之內容即「關係為被保險人與員工之關係請依員工本人（0 ）、配偶（1 ）、子女（2 ）、父母（3 ）之代碼填寫」觀之，此附註之內容應係在說明被保險人與員工關係之代碼，即被保險人究係員工本人或員工之何種親屬，其重點並非在表明被保險人與要保公司間是否為受僱之員工關係。從而，上開黃賢進所稱：當時國泰人壽公司的團保有多種投保的團體型式，國泰人壽公司被保險人名冊上面，因沒有做被保險人種類的差別，所以備註欄上所載員工只是一種通稱等語，應可採信。非可僅以該被保險人名冊附註二有「員工」二字，即據以認定翊凡金公司以其所招攬「長泰米終身福利世界」會員作為被保險人，向國泰人壽公司施詐術辦理團體保險。又證人黃賢進於原審審理復證稱：團險只要有5 人以上組成的團體，而不是以投保保險為目的，就可以作為團體承保的對象，而本案當時確實有一個公司（翊凡金公司）組成存在，此部分業務人員都事先會先去做調查認定，所以只要符合資格，台中團險業務人員認定後，就會送簽給總公司團險部去核定。本件團體保險，總公司的團險部並無表示不能承保，如果台北總公司團險部表示不能承保的話，這案件就不會到伊那邊來了等語（原審四卷216-218 頁）。足見國泰人壽保險公司承保翊凡金公司本件團體保險雖由業務人員盧明輝招攬，惟仍須由國泰人壽保險公司總公司之團險部予以核定，始得作為承保之依據。衡諸事理，本件被保險人人數約2500人，而翊凡金公司全國設有多處據點招攬長泰米契約之會員，國泰人壽公司對此等大規模團體保險，是否全無查證，即陷於錯誤而誤以為該等被保險人均係翊凡金公司之員工，而同意承保本件團體保險，並非無疑。況國泰人壽公司承保翊凡金公司上開團體保險時，係以該公司商品表定費率為基礎，並參酌團體人數、保費規模、年齡與性別結構等因素而洽訂，與團體為『債權人、債務人團體』或『員工團體』較無關聯等情，亦有國泰人壽保險公司100 年1 月19日因國壽字第100010561 號函在卷可按（原審四卷第210 頁），足認國泰人壽保險公司當時承保翊凡金公司上開團體保險時，其是否同意承保之主要考慮因素為翊凡金公司之團體人數、保費規模、年齡與性別結構等事項，並非翊凡金公司之會員係「債權人、債務人團體」或「員工團體」，則其縱使知悉翊凡金公司之會員並非員工團體，仍同意承保，就商業利潤之考量而言，亦非無可能。此部分檢察官所舉證據既未能進一步證明國泰人壽公司有因翊凡金公司人員之詐術而陷於錯誤之事實，即與詐欺之構成要件不合。從而，公訴意旨認翊凡金公司當時以其所招攬之「長泰米終身福利世界」會員作為翊凡金公司員工名義參加國泰人壽保險公司上開團體保險，以詐取團體保險較為低額之保費，而認被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈涉有常業詐欺罪，亦屬不能證明。
㈣、被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈被訴業務侵占罪部分：
１、公訴意旨固以：被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人與馮長壽共同基於侵占之犯意聯絡，渠等以搭配長泰米方式銷售生前契約所吸收之資金，並未將預收費用之百分之75交付強制信託，竟以現匯出資之方式，另於93年9 月3 日在大陸青島市成立青島金鼎擔保公司，並以蔡志祥為該公司法定代理人，其出資比例為馮長壽以折合人民幣1,800 萬元的美元現匯出資，佔註冊資本的百分之60；蔡志祥以折合人民幣75
0 萬元的美元現匯出資，佔註冊資本的百分之25；林金玲以折合人民幣450 萬元的美元現匯出資，佔註冊資本的百分之15，惟蔡志祥、林金玲並無實際出資，登記資本額共人民幣3,000 萬元（共約合新台幣1 億2 千萬元），均由馮長壽指示被告曹壹以翊凡金公司所吸取之資金支應。第一期出資合計【57萬9,920 美元】，均匯入大陸中國銀行青島市香港陸支行戶名「青島金鼎擔保投資有限公司」帳號00-000000000000000000 帳戶，嗣因林金玲與馮長壽感情生變而向大陸有關當局控告馮嫌掏空公司資產，馮長壽遂自93年12月24日起陸續撤資，所撤資金部分用於轉投資翊凡金壽康公司，部分用於支付購買位於大陸青島市市○區○○○路大樓房地登記渠個人名下之辦公大樓，其餘資金則下落不明；渠等另以香港翊凡金控股公司名義，與東翊凡金壽康公司簽訂承攬製造超臨界活性細胞萃取機等大蒜農副產品加工整廠設備合約，除由馮長壽攜帶【15萬美元】現金赴陸外，另配合大陸海關商檢局以不實鑑價方式，將出廠價格僅新台幣700 萬元之機器設備，以【438 萬美元】向翊凡金公司報價，並從中賺取約【新台幣1 億5,000 萬元】差價侵占入己。渠等自92年3月起迄今，以翊凡金公司、馮長壽、曹壹及蔡志祥等名義，共計已匯出【3 億702 萬餘元】至大陸等地，將所吸收之資金侵占入己，因認被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人此部分亦共同涉有業務侵占罪云云。
２、訊據被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈均堅決否認有何業務侵占犯行，曹壹辯稱：翊凡金公司是有轉投資國內海洋之星科技公司1250萬元（伊為登記負責人），海洋環保公司40
0 萬元（馮泰秀為登記負責人），至於境外投資伊只知道有投資大陸青島金鼎擔保有限公司及香港翊凡金控股（集團）有限公司，伊曾奉馮長壽指示陸續匯款約1500餘萬元至大陸馮長壽個人及公司帳戶內，這是股東會議中同意要投資大陸，馮長壽說補報備就可投資大陸，其他有關境外投資細節及資金來源要問馮長壽等語。另被告馮泰秀則辯稱：曹壹、馮長壽等人是否將預收費用之百分之75交付強制信託部分，伊不了解，有關於大陸投資的部分都是蔡志祥負責，伊不清楚等語。另被告張廷樂則辯稱：伊並沒有參與對大陸投資事項，這個案子是由蔡志祥所提出的，由他跟馮長壽一同到大陸，最後由王孝慈到大陸負責，伊出入大陸雖有4 次，但均與公務無關等語。另被告王孝慈則辯稱：早在伊進入公司之前就已經在山東青島成立公司，所以這部分我不清楚，包括在大陸的公司如何成立伊也不清楚，伊到大陸是負責建廠房的部分，在伊去之前公司跟山東壽光市政府就已經有簽署合作協議，由壽光市政府出地，由馮長壽出錢蓋工廠，伊過去時才要開始蓋，伊只負責蓋工廠，但因為中間伊跟馮長壽有發生好多次爭執，所以沒有蓋好伊就被解職了，後續情況伊完全不知道等語。公訴意旨固以被告曹壹之供述、蔡志祥偵訊之供述及馮長壽、曹壹於翊凡金公司自90年1 月至94年2 月之「外匯收入、支出明細查詢」、結匯水單資料及林金鈴、蔡志祥自92年1 月至95年6 月之「外匯收支紀錄表」、「外匯收入支出明細表」資料及馮長壽、曹壹及翊凡金公司自94年4 月至95年6 月之「外匯收入支出明細表」資料及中央銀行外匯局提供資料製作之「翊凡金企業股份有限公司相關人外匯支出彙整表」等資料，為其主要論據。
３、惟按刑法第336 條第2 項之業務上侵占罪，必其持有之原因係基於業務關係而發生。如果其持有，並非屬於業務行為，縱令持有人供其業務上之使用，仍不得謂係業務上所持有之物，而難成立業務上侵占罪。（最高法院77年度台上字第2665號判決參照）。又業務上侵占罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，仍不能論以業務上侵占之罪（最高法院78年度台上字第4983號判判決參照）。
４、經查:
⑴、本件香港翊凡金控公司係由馮長壽於93年間，以臺灣翊凡金
公司（即本案翊凡金公司）投資港幣100 萬元成立，登記及實際負責人均為馮長壽之事實，業據證人蔡志祥已於調訊供明在卷，並供稱：香港翊凡金控公司主要是馮長壽將公司作為投資大陸的資金跳板，到目前為止該公司僅成功做成一筆與印尼約10餘萬美金的大蒜貿易，另轉投資中國濰坊翊凡金壽康公司及青島金鼎擔保公司等語（偵二卷160 頁），而馮長壽於93.9.3成立大陸青島金鼎擔保公司，其目的是使中國濰坊翊凡金（翊凡金壽康公司）以便於向大陸銀行貸款以籌措資金，其資本額為3 千萬人民幣，股東有蔡志祥、馮長壽及馮長壽前妻林金玲，並由蔡志祥擔任青島金鼎擔保公司之代表人之事實，亦據證人蔡志祥供明在卷，並供稱：（青島金鼎擔保公司）出資比例為馮長壽以折合1800萬元人民幣的美元現匯出資，佔註冊資本60％；我以折合750 萬元人民幣的美元現匯出資，佔註冊資本25％；林金玲以折合450 萬元人民幣的美元現匯出資，佔註冊資本15％。第一期出資合計57萬9920美元（人民幣480 萬），其中馮長壽、我及林金玲分別現匯出資22萬4939.5美元、19萬美元、16萬4980.5美元，於93.10.29、10.10 、10.29 ，匯入中國銀行青島市香港陸支行青島公司帳號；我及林金玲都沒有實際出資，據馮長壽向我表示，該公司資金都是由其籌措，…，據我所知，馮長壽將青島金鼎公司480 萬元資金撤走，部分用於轉投資成立中國濰坊翊凡金公司，部分支付購買位於青島市登記在他名下的辦公處所，其餘資金流向我不清楚等語（偵二卷161及161 頁反面），足見馮長壽成立青島金鼎擔保公司其主要目的原在於便利在中國成立之翊凡金壽康公司貸款之事實，已甚顯明。
⑵、另翊凡金公司投資大陸青島金鼎公司、翊凡金壽康公司，均
業經翊凡金公司董事會通過之事實，業據證人蔡志祥證稱：事後我有看到翊凡金董事會會議記錄是有通過，翊凡金壽康公司的資金及在青島購買房屋（座落在青島市市○區○○○路○○號國際金融中心34樓2 號，即青島市市○區○○○路大樓）的資金，都是經由馮長壽指示我由青島金鼎公司公司出去的等語（原審卷四第250 頁、251 頁），又蔡志祥並證稱：當時是金鼎擔保財務主管直接向馮長壽負責，伊只是直接向馮長壽負責。錢最後如果要出去，應該都要由公司財務主管向馮長壽作確認才可以等語（原審卷四第248 頁反面、25
0 頁）。足見翊凡金公司投資大陸青島金鼎公司及翊凡金壽康公司均經在台灣之翊凡金公司董事會通過後，再由蔡志祥依馮長壽之指示由青島金鼎公司匯款之事實，已甚顯明。另翊凡金公司在青島以馮長壽名義所購置之青島市市○區○○○路大樓，亦係由馮長壽指示蔡志祥以青島金鼎公司資金支付該屋部分款項之事實，亦據證人蔡志祥證稱：因馮長壽先向伊表示金鼎擔保公司要搬進這棟大樓，要把資產登記在這棟大樓名下，現在自備款不足，才會動用的金鼎擔保投資公司的錢，所以伊就照辦了等語（原審卷四248 頁反面）。被告曹壹、王孝慈均於本件購屋之過程未有何指示或共同參與本件翊凡金公司交易青島市市○區○○○路大樓之事實，亦據證人蔡志祥證述在卷（原審卷四246 頁反面、247 頁），故證人蔡志祥雖證稱：（馮長壽在青島買房子的事情，被告
4 人知情？）應該都知情，因為臺灣主管會議中有宣布過云云（原審卷四246 頁反面），然亦難憑此認被告曹壹等4 人知悉馮長壽在青島購屋一事，即認定被告曹壹4 人此部分涉有業務侵占之罪責，蓋馮長壽在青島購屋之目的與公司業務之關係為何、動用資金之緣由及來源為何，被告4 人就此等事項是否知悉，有何犯意聯絡及行為分擔，檢察官均未舉證證明之。
⑶、被告張廷樂以香港翊凡金控股公司名義，與翊凡金壽康公司
簽訂承攬製造超臨界活性細胞萃取機（簡稱細胞萃取機）以便製造大蒜農副產品之加工整廠設備合約，其係為配合中國大陸當時所獎勵高薪科技投資項目免費取得建廠的土地517畝，始將細胞萃取機報價到每部美金120 萬美元，以作為增加取得在大陸免費土地建廠的目的之事實，亦據證人蔡志祥證述在卷（原審卷四第247 頁、250 頁反面），是既未有何證據足證被告曹壹4 人當時以每台120 萬美元之細胞萃取機向中國海關報價以賺取其中機器之價差，則公訴意旨認被告
4 人另配合大陸海關商檢局以不實鑑價方式，將出廠價格僅新台幣700 萬元之機器設備，以438 萬美元向翊凡金公司報價，並從中賺取約新台幣1 億5,000 萬元差價侵占入己，亦乏證據證明之。
⑷、「翊凡金公司相關人外匯支出彙整表」中以蔡志祥名義匯出
之款項，自93年2 月至95年6 月，共匯出7 萬5954.06 美元，折合新台幣246 萬152 元，係由蔡志祥由台灣匯出，而其中94年12月匯出之金額2 萬5000美元及95年6 月匯出之7 萬5954.06 美元，是作為代墊中國濰坊翊凡金壽康公司購買生產原物料及包裝材料用，另於93年6 月金額12824.9 美元是匯給香港張慶植會計師事務所支付訴訟費用之事實，業據證人蔡志祥於偵訊陳明在卷（偵二卷162 頁反面）；另蔡志祥雖又陳稱：翊凡金公司自92年3 月至95年2 月匯出741 萬95
70.75 美元，折合新台幣2 億4031萬9896.59 元、以馮長壽名義自91年2 月至95年6 月匯出143 萬860.99美元，折合新台幣4634萬5587元及以曹壹名義自92年5 月至95年月共匯出55萬2932.32 美元，折合新台幣1790萬9478元部份，應是馮長壽經由台中「陳先生」（年籍不詳）運作匯出購買國外基金之用云云。惟並未提供該名「陳先生」之正確年籍以供查證，故自難憑此蔡志祥上開不明確之供述，而為被告曹壹等
4 人不利之認定。另參諸蔡志祥供稱：伊於95年9 月11日回國後，翌日18時許，即接獲馮泰秀電話表示有事商量，要伊至台中總公司，於當天晚上11時40分左右至總公司，馮泰秀剛正式宣佈馮長壽死亡訊息，馮泰秀等人就詢問伊在馮長壽在大陸投資情形及大陸帳證是由誰保管，同時並拿出從馮長壽房間所整理出來的有關大陸投資資料，問伊是否瞭解該資料內容等語（偵二卷164 頁），復於原審證稱：「當時馮泰秀對於大陸購置投資的部分，投資的款項他是否清楚？）馮泰秀應該是對資金的流向不清楚，才會問我這些話」等語（原審卷四251 頁反面）。足見被告馮泰秀上開所辯：伊事先不知馮長壽在大陸投資之情事等語，應屬可信。另被告曹壹雖供稱：伊知悉翊凡金公司有投資大陸青島金鼎擔保公司及香港翊凡金控股（集團）有限公司及曾奉馮長壽指示陸續匯款約（新台幣）1500餘萬元至大陸馮長壽個人及公司帳戶內等語，然上開匯款是否係由馮長壽個人侵占入己或將上開款項轉投資於在大陸、香港其他公司（香港翊凡金控公司或翊凡金壽康公司、青島金鼎擔保公司），既均未有何其他證據足資證明，依前開最高法院判決說明，自難僅憑翊凡金公司自90年1 月至94年2 月之「外匯收入、支出明細查詢」、結匯水單資料及林金鈴、蔡志祥自92年1 月至95年6 月之「外匯收支紀錄表」、「外匯收入支出明細表」資料及馮長壽、曹壹及翊凡金公司自94年4 月至95年6 月之「外匯收入支出明細表」資料及中央銀行外匯局提供資料製作之「翊凡金企業股份有限公司相關人外匯支出彙整表」等資料，尚難證明馮長壽有不法所有之意圖，而將翊凡金公司收自會員之資金，易持有為所有加以侵占之事實，更無從據以認定被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈有與馮長壽共同業務侵占之犯行。
⑸、被告王孝慈則供稱：伊擔任山東翊凡金壽康生物公司總經理
，是關於超臨界活性細胞萃取機整廠設備合約部分，伊那時在山東都是聽馮長壽指令，是他叫我到那邊接機器，但我到山東瞭解後，覺得不合適就沒有做等語。另證人蔡志祥於檢察官偵訊時具結證稱：馮長壽身體不好，只要馮長壽不在時，則都由王孝慈決策，馮泰秀是這1 、2 年才來公司，大部分是張廷樂及曹壹來執行，曹壹是負責財務，張廷樂負責擺平不平的聲音，馮泰秀負責股務，股東變更登記。營業員只要達到業績，公司就送股票，拉到3 至5 人就送一張股票。
股價18至30元1 股，面值10元，股價則是由馮長壽召開董事會決定的，伊約於94年間在不知情的情況下，受馮長壽之聘，擔任翊凡金公司財務專業董事，約三個月後，伊即辭職，專心經營大陸金鼎擔保公司的事業等語（偵三卷157 頁）。
依證人蔡志祥上開證詞，足認被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈係參與翊凡金公司在國內多層次傳銷長泰米契約，蔡志祥則係大陸金鼎擔保公司之主要參予經營之人。公訴意旨所指被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈等人利用翊凡金公司向國內民眾推銷販售長泰米而所收取之「長泰米終身福利世界」會費之機會，而共同將翊凡金公司資金移出國內，而涉有共同業務侵占罪部分，亦屬罪證不足。
五、綜上所述，公訴意旨所指被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈犯上開違反銀行法第29條、29條之1 而應依同法第125 條第1 項論處、保險法第167 條及刑法（修正前）第340 條常業詐欺罪及第336 條第2 項業務侵占等犯罪，自屬無法證明。原審因而認定此部分原應為無罪諭知，惟此部分與前揭被告曹壹、馮泰秀、張廷樂、王孝慈4 人違反公平交易法有罪部分，公訴意旨認有裁判上一罪關係，爰就此部分均不另為無罪諭知，認事用法亦無違誤，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠本件翊凡金公司之長泰米契約，約定，客戶於契約生效後滿2 年身故，可領回18.8萬元會費及
12.6萬元身故補助金，滿3 年身故者，可加領5 萬元特別慰問金，該等給付均係由保險金40萬元中支付，而依保險法第64條第3 項規定，因被保險人違反據實告知義務，保險人契約解除權之除斥期間為2 年，於契約訂立後經過2 年，即有可以解除之原因，亦不得解除契約。則本件契約中關於2 年之限制，顯係為配合保險法上開除斥期間之規定，亦即翊凡金公司先使其客戶無須據實填載健康聲明書並予投保，俟2年除斥期間經過後，一旦客戶發生身故事實，保險公司即須給付保險金，翊凡金公司再持以支付上開契約約定金額。是以「長泰米終身福利世界」契約中關於2 年之約定，正足以佐證被告等人使其客戶無須據實填載健康聲明書，因而致保險公司陷於錯誤，而以與其所承保危險並不相當之對價（保險費）訂立保險契約，而有詐欺犯行。㈡原判決又認：「翊凡金公司亦將每位入會會員所收取之會費，已將其中之5 萬元部分提撥至美國A.I.T.T.公司之事實，此有民間公證人王振華、徐婉寧聯合事務隴97年2 月13日（97）雄院民函字第14號函在卷、認定請求書、授權書、委任書、受益憑證在卷可按。」惟查，被告等辯稱均有將客戶所繳交款項中5 萬元部分提撥，然證人蔡志祥等均證稱從未收到美國A.I.T.T.公司之受益憑證，則被告等究竟有無上開提撥行為，即有疑問。查被告等雖提出經國內公證人認證之「翊凡金企業股份有限公司為客戶辦理提存責任準備金受益憑證」，惟該等受益憑證及相關資料均係由翊凡金公司出具、用以表明翊凡金公司將某項權利移轉予會員，卻未能提出由美國A.I.T.T.公司簽發之受益憑證，亦無美國A.I.T.T.公司出具、得以證明翊凡金公司確有將資金提撥至該公司之文件。是以上開認證內容僅及於翊凡金公司與其會員間之契約關係，尚無法證明翊凡金公司確有提撥款項之事實。再者，被告等始終無法提出確有將所收資金信託於美國A.I.T.T.公司或其他外國金融機構之證明，又無法合理說明該款項之運用情形，是以本件雖未能扣得相關帳戶、款項，仍足以證明被告等人之侵占犯行。㈢本件「長泰米福利世界」契約約定會員身故後得領回之金額（簽約後滿2 年身故者新台幣31.4萬元、簽約後滿3 年身故者36.4萬元），係以上開團體保險之保險金支應，惟被告等並未向客戶敘明，而使客戶誤以為是由翊凡金公司支付上開款項。被告等既以團體保險之保險金作為翊凡金公司自己對客戶之應付款，亦即以翊凡金公司名義支付款項予客戶，即形同翊凡金公司自行從事相當於保險之業務，而中國人壽保險公司地位即形同「再保險公司」。是以被告等所為，即屬經營類似保險之業務，原判決認定被告4 人均無常業詐欺、業務侵占及違法經營保險業務，均未妥適等語。
七、按會員與翊凡金公司簽訂上開長泰米契約，其取得之主要對價利益如下：①甲方（即會員）終身享有乙方（翊凡金公司）按月配送10台斤「長泰米」（價值約400 元）②甲方於本契約生效後滿2 年身故者，乙方全額退還其所繳售價費用，作為身故慰問金。③甲方於本契約有效期間內身故者（非意外身故者，合約須滿1 年），乙方贈送12萬6 千元之身故補助金（或稱禮金）。或以該補助金向乙方策略結盟之廠商換取「尊貴型禮儀服務」（或稱禮儀）1 次。④甲方滿2 年身故者享有上開②③之權益。⑤甲方簽約後滿3 年身故者，除享有上開②③之權益外，乙方並贈送5 萬元「特別慰問金」。而契約書明定，上開各項權益（即契約所稱之福利計劃）係透過甲方所建置之特約保險計劃（保費由乙方全額負擔），甲方同意依上開福利專案全權委由乙方統籌運作。以乙方簽約之保險公司或特定履約機構之甲方身故受益金交由乙方代收並處理支付甲方身故時所享有本約所應提供之禮儀福利計劃、身故慰問金及禮儀補助金等福利等事實，有長泰米契約書1 份在卷可按（警一卷第310-320 頁），堪可認定，業如前述。檢察官上訴意旨猶以翊凡金公司未向客戶說明上開福利均係以保險金支付，使客戶誤以為是由翊凡金支付，已有誤會。則翊凡金公司與客戶之間既無保險契約存在，而相關保險契約之被保險人係客戶本身，受益人復為被保險人指定之人，更難謂承保之保險公司於此情形，有何類似再保險人之地位，上訴意旨認承保之保險公司於此情形，類似再保險人之地位，而謂被告4 人犯保險法第167 條之罪，尚無可採；又長泰米契約所提供之身故福利，既係另以客戶為被保險人與保險公司訂立團體保險契約之身故保險金支應，其福利之條件，自須配合保險契約之保險給付要件，且本件並無證據足資證明，被告等人有故意使被保險之客戶就健康聲明為不實告知之行為，已如前述，上訴意旨仍謂被告等人共同詐欺保險公司，亦非可採。此外，被告等人故未能提出美國
A.I.T.T.公司簽發之受益憑證，以證明翊凡金公司確有確有將資金提撥至該公司，而使此部分資金流向不明，惟亦無積極證據證明，此等資金係由被告等人侵占入己，上訴意旨謂被告4 人就此部分資金有業務侵占行為，亦有誤會。綜上所述，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不另為無罪諭知部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
書記官 周青玉