臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度侵上訴字第149號上 訴 人即 被 告 邱金宏上 訴 人即 被 告 林志堯共 同指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院10
1 年度侵訴字第48號中華民國101 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度少連偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱金宏曾因詐欺案件，經原審以96年度簡字第1610號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣經原審以96年度聲減字第3962號裁定減為有期徒刑2 月確定，於97年2 月27日執行完畢，翌日出監；另因竊盜案件，經原審以97年度審易字第2139號判決判處有期徒刑7 月確定，於98年12月12日執行完畢，翌日出監。林志堯曾因竊盜案件，經原審以92年度易字第350 號判決判處有期徒刑1 年4 月，上訴後，旋撤回上訴，而告確定；另因強盜案件，經原審以93年度訴字第636 號判決判處有期徒刑7 年8 月，上訴後，經本院以93年度上訴字第827 號判決駁回上訴，上訴後，經最高法院以94年度台上字第397號判決駁回上訴，而告確定；復因竊盜案件，經原審以93年度簡字第4061號判決判處有期徒刑4 月確定。前揭竊盜2 罪，經原審以96年度聲減字第7893號裁定減為有期徒刑8 月、
2 月，與不得減刑之前揭強盜罪所處之刑，定應執行有期徒刑8 年5 月確定，於99年10月6 日假釋出監（縮刑期滿日為
101 年4 月11日，於假釋期間犯本罪，不構成累犯）。
二、邱金宏、林志堯均為成年人，於101 年2 月5 日21時許，與少年王○政（原名王○凱，00年0 月生，年籍資料詳卷，所涉妨害性自主罪案件，業經臺灣高雄少年與家事法院【改制前為臺灣高雄少年法院】交付保護管束）、吳柏源及吳柏源女友即代號0000-000000 之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）在內之多名友人，在高雄市三民區民族一巷1 之
3 號邱金宏父親友人住處內飲酒。席間，邱金宏向吳柏源催討欠款，雙方因而發生口角，邱金宏遂出拳毆打吳柏源（傷害部分，未據告訴），經在場之人於同（5 ）日21時48分許，撥打電話呼叫救護車將吳柏源送醫，救護車於同（5 ）日21時54分許，抵達民族一巷口，救護人員許瑋仁、胡耀仁將吳柏源扶上擔架，推至停在巷口之救護車上就醫。同時，甲女在民族一巷1 之3 號處，要求與吳柏源一同前往醫院，詎邱金宏、林志堯、王○政竟基於以脅迫妨害人行使權利及恐嚇之犯意聯絡，推由王○政對甲女恫稱：「吳柏源欠邱金宏的錢，就由妳來還，如果妳沒辦法還，第1 個條件，就是幫我們3 個人（指被告邱金宏、林志堯及王○政，下同）口交；第2 個條件，就是讓我們3 個人用一用（意指與其3 人發生性交行為），然後帶去拍裸照；第3 個條件就是叫黑道（原審漏未記載）流氓來處理」等加害於生命、身體之言詞，邱金宏、林志堯則在旁催促甲女還款，致甲女心生畏懼，邱金宏及林志堯則輪流持電擊棒在旁威嚇，且與王○政將甲女圍住，妨害甲女離去之權利。稍後，甲女同意與邱金宏、林志堯前往吳柏源位在高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號1 樓住處取款償債，邱金宏隨即騎乘林志堯所有之車號000-000 號機車，搭載林志堯，甲女則蹲坐在該機車腳踏板上，沿高雄市○○區○○○路由南往北（往高雄市仁武區方向）騎乘，王○政則另行騎乘機車離去。途中，甲女表示身上並無吳柏源住家鑰匙，無法進屋拿錢還債。此時，王○政使用不詳門號電話與林志堯持用之0000000000號行動電話聯絡，約定返回高雄市○○區○○○路、同盟一路口會合。約於同（5 ）日22時30分許，王○政騎乘機車抵達該處，與邱金宏、林志堯會合。邱金宏、林志堯與王○政均明知甲女為精神障礙之人，竟基於強制性交之犯意聯絡，當場謀議將甲女帶往高雄市鼓山區壽山地區（下稱壽山）偏僻處予以強制性交，謀議既定，邱金宏等人分乘機車，共同將甲女帶往壽山。途中，邱金宏、林志堯與王○政為遂行其等強制性交之意圖，復基於恐嚇之犯意聯絡，推由王○政再以前揭3 個條件向甲女恫嚇，使甲女心生畏懼，而於行經高雄市○○○路、河東路口時，癲癇症發作昏倒，經過數分鐘後，甲女始回復清醒。此時，邱金宏騎機車搭載甲女，林志堯改與王○政共乘另1 部機車，繼續往壽山前進。嗣於同（5 ）日23時許，2 部機車騎乘至高雄市○○區○○路○○巷○ 號附近之涼亭旁停車，先由王○政帶甲女至涼亭內，違反甲女之意願，強行親吻甲女，王○政本欲脫去甲女衣物，對甲女強制性交，然因甲女反抗不從，王○政遂將手伸入甲女衣物內，撫摸甲女胸部，並自行套弄生殖器數分鐘，邱金宏、林志堯則在旁等候；稍後，王○政帶甲女走出涼亭，林志堯立即拉住甲女返回涼亭，將甲女推倒在涼亭椅子上，褪去甲女之褲子，再脫去自己褲子，並將身體壓在甲女身上，強吻甲女，強行將生殖器插入甲女之生殖器內抽動數分鐘，直至射精為止，以此方式違反甲女意願，而為性交行為1 次得逞，邱金宏、王○政則在一旁觀看；完事後，林志堯帶甲女走出涼亭，邱金宏亦欲上前對甲女為強制性交時，經甲女喝叱而作罷。因吳柏源擔心甲女安危，前往高雄市政府警察局三民第二分局民族路派出所報案後，由警員以電話聯繫邱金宏，邱金宏等人於翌（6 ）日凌晨0 時許，始將甲女帶回民族路派出所。嗣因甲女向吳柏源告以實情，並經甲女前往警局報案，而查悉上情。
三、案經甲女訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告邱金宏、林志堯所犯刑法第222 條第1 項之加重強制性交罪，係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人身分之資訊，而以代號為之，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第86頁、115 頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告邱金宏對於其與甲女係國中同屆，認識甲女，且知悉甲女有癲癇之宿疾，且為輕度智能障礙之人；另王○政則屬未滿18歲之少年，及對事實欄所示時地，如何在高雄市三民區民族一巷1 之3 號其父親友人住處內飲酒，如何因催欠款，而與吳柏源發生口角，其遂出拳毆打吳柏源，經在場之人於打電話呼叫救護車將吳柏源送醫，其如何與被告林志堯、少年王○政妨害甲女離去之權利，及如何以上開言詞對甲女恫稱，被告邱金宏、林志堯如何在場輪流持電擊棒在旁威嚇，嗣如何載甲女取款還債，因甲女未能還款，如何在高雄市○○區○○○路、同盟一路口與少年王○政會合。如何謀議將甲女帶往高雄市鼓山區壽山地區強制性交，途中又再以前揭3 個條件向甲女恫嚇，使甲女在行經高雄市○○○路、河東路口時，癲癇症發作昏倒，後甲女始回復清醒。3 人如何載甲女至高雄市○○區○○路○○巷○ 號附近之涼亭，在涼亭內，違反甲女之意願，如何於事實欄所載對甲女強制性交，及事後警察打電話給其，被告林志堯及少年王○政均有給甲女50元，要甲女不要跟警員講壽山發生之事情，並由其騎機車載甲女，被告林志堯騎機車載少年王○政去民族派出所等情，業據其於本院時坦承不諱（見本院卷第73至78頁、第114頁反面、119頁、120頁）。
二、訊據被告林志堯除否認知悉甲女為輕度智能障礙之人外，對王○政則屬未滿18歲之少年，及於上開所載各節，及其有對甲女違反甲女之意願，如何於事實欄所載對甲女強制性交，及事後有給甲女50元等情，亦於本院時供承不諱（見本院卷第86頁、114頁反面、119頁、120頁）。
三、且經查：
（一）告訴人甲女經醫師診斷罹患器質性精神病、癲癇等症狀，並經判定為輕度精神障礙之人之事實，業據證人甲女於偵查中證述明確（見偵卷第49頁），並有國軍高雄總醫院診斷證明書、中華民國身心障礙手冊可參（附於偵卷密封證物袋內），應堪認定。又被告邱金宏於前揭時地，酒後因債務問題，與吳柏源發生爭執，進而出手毆打吳柏源，經在場之人撥打電話呼叫救護車前來將吳柏源送醫，被告邱金宏當場要求甲女代為清償吳柏源積欠債務，否則不讓甲女離開之事實，業據被告邱金宏於原審審理及本院坦白承認在按（見原審卷第52頁正面、本院第73、74頁），核與證人甲女於警詢、偵查及原審審理中證述之情節相符（見警一卷第2 頁，偵卷第49頁，原審卷第140 至第141 頁正面）；又於101 年2 月5 日21時許，被告林志堯與邱金宏、王○政在上開處所飲酒；被告有向吳柏源追討債務，雙方才發生口角；邱金宏有毆打吳柏源，嗣吳柏源有送醫救護等情，亦為被告林志堯、少年王○政於警詢供述在卷（見警卷第5 頁反面、17頁反面）。再吳柏源被救護之情，亦經證人即消防隊員胡耀仁、許瑋仁於偵查中證述：於10
1 年2 月5 日有去民族路處理民眾受傷的救護，因為地點是在巷弄內，所以我們將車子停在民族一路上，將擔架推入巷子內，當時現場有好幾個人，有男也有女；見有1 個人蹲在地上，然後在場的人說該人身體不舒服。我們有詢問病史，對方說他有心臟方面的問題，且說他有喝酒，我們就將其放上擔架，推上救護車。當天病患走的時候，其他人還沒離開，應該還在巷子裡。該病患只說他如果要送醫，他女友要一起去等語；及證人胡耀仁更證述：當時我們有要求1 個人跟我們上車，但是在場的人沒有講話，病患有說要他的女友跟著上車他才要送醫，並作勢要下車，我將病患拉著，要我同事許瑋仁先進去。患者當時在救護車上不配合，一直要下車。因為當時後車門是開著，後來我們將後門關上，病患趁機從側門跑掉，我們就一起下車跟著他跑，並問他身體有沒有不舒服，他就說他不要去醫院，他說他要回去找他太太，後來我們確定他身體沒問題就返隊等語可按（以上見偵卷第76、77頁），並有101 年
2 月5 日21時48分報案，同日21時54分到達地點為高雄市○○區○○○路○巷1 之3 號之緊急救護案件紀錄表附卷可參（見偵卷第100 頁），堪認被告邱金宏此部分之自白，與事實相符。是上情應堪認定。
（二）告訴人甲女於前揭時地，要求與吳柏源一同前往醫院時，被告邱金宏、林志堯阻止甲女上救護車，少年王○政以前揭3 個條件恐嚇甲女，被告邱金宏、林志堯則在旁催促甲女還款，隨後，被告邱金宏、林志堯手持電擊棒在旁威嚇，並與被告林志堯、王○政將甲女圍住。嗣甲女同意與被告邱金宏、林志堯前往吳柏源前揭住處取款還債，由被告邱金宏騎乘前揭機車搭載林志堯，甲女則蹲坐在機車腳踏板上；另少年王○政因有事先行離去。嗣因甲女表示並無吳柏源住家鑰匙，無法進屋拿錢還債，此時則由少年王○政使用以電話與林志堯持用之0000000000號行動電話聯絡，約定返回高雄市○○區○○○路、同盟一路口會合。約於同（5 ）日22時30分許，王○政騎乘機車抵達該處，與邱金宏、林志堯會合。後來，被告邱金宏騎乘機車搭載甲女，被告林志堯與王○政共乘另一機車騎往壽山之方向，途中，王○政再以前揭3 個條件恐嚇甲女，致甲女心生畏懼，因而在建國三路、河東路口時，癲癇發作昏倒，待甲女甦醒後，2 部機車繼續前進，待於同日23時許騎乘至高雄市○○區○○路○○巷○ 號附近之涼亭停車後，王○政先將甲女帶入涼亭內，強吻甲女，出手欲脫去甲女衣物，因甲女抵抗不從，王○政乃將手伸入甲女衣服內，撫摸甲女之胸部，一面自慰數分鐘後，將甲女帶出涼亭；嗣由被告林志堯拉住甲女走回該涼亭，強行脫去甲女褲子，再脫去自己之褲子，強吻甲女，並以性器官插入甲女性器官抽動數分鐘，直至射精後，始將甲女帶出涼亭；此時，被告邱金宏本欲上前對甲女強制性交，經甲女斥責而作罷之事實，業據證人甲女於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見警卷第2 至3 頁，偵卷第49至50、92至93頁，少調卷第61頁，原審卷第141至146頁、第148頁、第149至第150頁正面、第151頁反面至第152頁）。
（三）核與證人王○政於警詢、偵查及原審審理中陳述：吳柏源送醫時，伊看見邱金宏、林志堯要求甲女幫吳柏源還錢，才可以離開，林志堯為了阻止甲女陪同吳柏源就醫，拿出電擊棒打開開關，發生霹靂啪啦的聲音嚇唬甲女，甲女嚇得蹲下去，伊當場提出3 個條件讓甲女選擇，第1 個條件就是要甲女幫邱金宏、林志堯與伊口交，第2 個條件就是要甲女讓伊等用一用，然後拍裸照，第3 個條件就是找黑道處理，甲女答應回去拿錢後，伊先離開該處，後來伊與林志堯聯絡，詢問林志堯人在何處，並與林志堯相約在民族一路、同盟一路口碰面，伊到達約定地點會合後，邱金宏表示前往壽山繞一繞，林志堯附和後，2 部機車往愛河方向行駛，途中，伊再次向甲女提起那3 個條件，如甲女不還錢，要對甲女不利，導致甲女在愛河旁家樂福附近癲癇發作昏倒，過了約10分鐘甲女清醒過來，繼續往壽山前進，到達高雄市○○區○○路○○巷○ 號附近涼亭時，邱金宏決定在該處停車，林志堯叫伊先去性侵害甲女，伊伸手進入甲女衣服內，撫摸甲女胸部並自慰，後來林志堯表示要性侵害甲女，伊與邱金宏在旁觀看林志堯與甲女性交過程，隨後，邱金宏對伊及林志堯表示要性侵甲女，但是沒有成功等語相合（見警一卷第18頁，偵卷第90至92頁，原審卷第155 至159 頁、第161 頁反面至第162 頁正面、第
163、165 頁）。
（四）亦與被告即證人林志堯於警詢、偵查及原審審理中亦證稱：吳柏源上救護車後，甲女也要跟著上車，伊與邱金宏、王○政要求甲女留下來，救護車離開後，王○政要求甲女還錢，如不還錢，有3 條路給甲女走，一是幫伊等3 人口交，一是與伊等性交，一是找黑道處理債務，甲女聽完後有哭泣；另少年王○政單獨先行離開；後來邱金宏騎機車載伊，甲女則蹲在腳踏墊上，3 人一同回仁武拿錢，甲女在半路上表示沒錢，剛好王○政來電詢問伊等人在何處，所以與王○政約在民族一路、同盟一路口會合，會合時間約22時30分許，並欲將甲女帶往壽山；途中，少年王○政又出言恐嚇甲女，導致甲女在建國三路、河東路口因癲癇發作昏倒，待甲女清醒後，機車再往壽山方向行駛，到達高雄市○○區○○路○○巷○ 號附近涼亭時，邱金宏叫王○政先去用一用甲女，然後再換伊，伊與甲女在壽山涼亭性交時，邱金宏與王○政在一旁觀看，王○政還在偷笑，邱金宏順便注意是否有其他人車經過，後來邱金宏要靠近甲女時，甲女大聲喝叱邱金宏，所以邱金宏沒有與甲女性交等語大致相合（見警卷第6 頁、偵卷第28、29、58至59頁，原審卷第216 至217 頁正面、第219 頁正面、第220 頁反面、第221頁、第223頁正面）。
（五）證人邱金宏於警詢、偵查中亦證稱：吳柏源上救護車後，甲女跟著要上救護車，因為吳柏源欠錢未還，所以伊等叫甲女留下來，救護車離開後，王○政要求甲女還錢，如果不還錢，給她3 條路走，第1 條是幫伊等3 人口交，第2條是讓伊等3 人用一用，第3 條是找黑道處理，伊當時與林志堯站在旁邊叫甲女還錢，林志堯還拿出電擊棒嚇唬甲女，要甲女幫吳柏源還錢，後來少年王○政單獨先行離開；伊與林志堯、甲女共乘1 部機車離開喝酒的地方，前往仁武拿錢，當時甲女是蹲坐在機車腳踏墊，甲女在半路上表示沒錢，後來王○政打電話詢問伊等人在何處，並約定在民族一路、同盟一路口會合，約於22時30分許會合後，伊等決定騎車前往壽山，王○政在路上威脅甲女，如甲女不還錢要強姦甲女，甲女嚇到癲癇發作昏倒，等到甲女清醒後，再一起上壽山，到達壽山涼亭後，王○政先性侵甲女，結束後，換成林志堯性侵甲女，林志堯與甲女在涼亭發生性行為時，伊看見甲女一直揮手擺動反抗，想要推開林志堯，還出聲哭泣，林志堯不理會甲女繼續作，伊在旁邊觀看，並未出面阻止林志堯，林志堯作完後，本來輪到伊，因為甲女叫伊的名字，伊才做罷等語（見警卷第12頁反面、偵卷第22至24、62至64頁）；及於原審及本院時供述：是王Ｏ政講三個條件時，我跟林志堯都有拿電擊棒在旁邊威嚇甲女她要還錢，否則不能離開。嗣王Ｏ政沒有跟我們一起離開，他是先離開，途中甲女表示身上並無吳柏源住家鑰匙，無法進屋拿錢還債，王○政有打電話與林志堯持用之0000000000號行動電話聯絡，約定返回高雄市○○區○○○路、同盟一路口會合，在該處王Ｏ政提議要帶甲女去壽山性侵，伊當時有同意，林志堯也有同意。途中亦有對甲女恐嚇上開三個條件，造成甲女在高雄市○○○路、河東路口癲癇發作，甲女清醒後，由邱金宏騎機車搭載甲女，林志堯改與王○政共乘另1 部機車，繼續往壽山前進，約23時許，2 部機車騎乘至高雄市○○區○○路○○巷○ 號附近之涼亭旁，到達地點之後，王Ｏ政就帶甲女到涼亭去性侵，王Ｏ政事後帶甲女從涼亭出來，則由林志堯又帶甲女去涼亭，伊有看到林志堯對甲女性侵，當時甲女有哭泣、一直揮手，林志堯不理她，繼續對她性侵，林志堯對甲女性侵後，伊亦要性侵甲女，但因甲女認識我，喊我的名字說「邱仔金宏，你給我試試看」，我就沒有對甲女性侵，後來警察打給我行動電話0000000000，叫我們把甲女帶回去民族路派出所，當天回到民族路派出所約晚上12點等語（見本院卷第74至78頁、原審卷第52頁），經核亦與上揭之情相合，並有車號000-000 號機車車輛詳細資料、查證照片、高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可參（見警一卷第38頁，偵卷第43至46頁及密封證物袋，原審卷第90頁），是上揭部分之事實，洵堪認定。
（六）又被告邱金宏、林志堯與少年王○政係於101 年2 月5 日22時30分許，在高雄市○○區○○○路、同盟一路口，共同謀議將甲女帶往壽山地區強制性交，其認定理由如下：⑴吳柏源於該晚就醫後，少年王○政於眾人飲酒之當場，要求甲女代替吳柏源清償積欠被告邱金宏之欠款，如無法清償，則以前揭3 個條件代替清償，甲女同意與被告邱金宏、林志堯同車前往吳柏源之前揭住處取款，王○政則未隨同前往取款等情，已如前述，可見被告邱金宏、林志堯一開始雖藉由少年王○政向甲女提出之3 個條件中，包含與甲女為性交行為之條件，然因甲女當場表示可至吳柏源住處取款而前往之，且係甲女於途中表示身上並無吳柏原住處鑰匙而折返，並非直接將甲女帶往壽山，是尚難認定被告邱金宏等人在前揭民族一巷民宅時，即已謀定對甲女強制性交。⑵待甲女表示身上無鑰匙可供進入吳柏源住處取款後，少年王○政撥打電話與被告林志堯聯絡後，相約在民族一路、同盟路口碰面，而於同（5 ）日22時30分許會合，此時，被告邱金宏、林志堯均明知甲女無法代其男友吳柏源清償欠款，且被告邱金宏與甲女又屬舊識，若其等未對甲女心生歹念，自應設法將甲女送回住處，而非在深夜時分，分乘2 部機車，搭載甲女往愛河方向駛去；另少年王○政既非前揭債務之當事人，且先行離去飲酒之處，若其對甲女毫無所圖，自無必要於離去後不久，再與被告林志堯電話聯絡約定在前揭地點見面後，共同決定將甲女帶往壽山，且在抵達愛河前，少年王○政持續以前揭條件恐嚇甲女，其目的無非係迫使甲女就範，以實現前揭第
1 個或第2 個條件，最終在前揭偏僻之涼亭處對甲女強制性交得逞。⑶再參之被告邱金宏於原審時供述：我、林志堯和王○政在同盟路和民族路口見面時，就已經先講好要把甲女帶到壽山去等語（見原審卷第52頁），及被告林志堯於本院時供述：伊承認跟邱金宏、王Ｏ政合議對甲女性侵，時間點就是在建國路、河東路口協議等語（見本院卷第86頁），足見上情亦堪以認定；檢察官認為被告邱金宏等人係在機車駛往壽山途中，趁甲女癲癇發作之昏倒期間，始行謀議強制性交甲女乙節，尚有誤會。
（七）又被告邱金宏於偵查中亦陳稱：少年王○政在前揭飲酒處就表示如果甲女不還錢，就要將甲女拖到山上性侵害，王○政要幫伊出氣，伊並未反對，後來在民族一路出發時，就打算把甲女帶往壽山性侵害，在壽山上，先由王○政性侵害甲女，林志堯性侵害甲女時，伊在旁邊等候，輪到伊時，因為甲女喊叫伊名字，所以伊才作罷等語（見偵卷第61至62頁）；且於原審移審訊問時陳稱：伊與林志堯、王○政在路上就決定要性侵害甲女，林志堯與甲女發生性行為時，甲女一直要撥開林志堯，後來伊走進涼亭時，遭甲女喝止，雖然伊尚未與甲女發生性行為，但因其他與伊謀議之人已經與甲女性交，所以伊承認共同強制性交之犯行，希望可以輕判等語（見原審卷第21頁反面）；並於原審審理時供稱：王○政在民族一路飲酒處對甲女提出3 個條件時，伊與林志堯在旁邊催促甲女趕快還錢，伊與林志堯、王○政在民族一路、同盟一路口會合時，就講好要將甲女帶到壽山，途中已決定要對甲女性侵害等語（見原審卷第52頁），再參之被告林志堯上開於本院所供述：伊承認跟邱金宏、王Ｏ政合議對甲女性侵，時間點就是在建國路、河東路口協議等語以觀（見本院卷第86頁），足見被告邱金宏係確與被告林志堯、王○政3 人，於約22時30分許，在民族一路、同盟一路口會合時，始共同決議將甲女帶往壽山強制性交甚明；且衡之本案緣起於被告邱金宏假借甲女係吳柏源之女友，趁吳柏源經救護車送走後，要求甲女代吳柏源履行債務，且於現場聽聞少年王○政提出償債之替換條件時，非但未勸阻王○政，反而在旁催促甲女還款，無非希望甲女就範，代為清償欠款，甚至於其3 人決定將甲女載往壽山強制性交途中，任憑王○政再次以前揭交換條件恐嚇甲女，而無任何阻止王○政之舉措，無非係為遂行其等強制性交之犯行，堪認被告邱金宏對於王○政
2 次恐嚇甲女之行為，均有犯意聯絡及行為分擔。
（八）被告林志堯於偵查中陳稱：吳柏源酒後與邱金宏發生爭執，邱金宏要求吳柏源還錢，伊回到機車拿取電擊棒；在壽山涼亭時，邱金宏叫王○政先去用一用甲女（意指與甲女發生性關係），接著換伊去用，伊與甲女性交時，甲女有用手稍微推一下，伊不予理睬，繼續與甲女性交等語（見偵卷第27、56頁）；且於原審審理中陳稱：起訴書所載的全部都是事實，對於檢察官起訴及補充之刑法第304 條第
1 項、第305 條、第222 條第1 項第1 款、第221 條第1項之罪名，伊均承認，甲女係被強迫與伊發生性行為，伊前揭所述，均係出於自由意思所為，並無受到強暴、脅迫或其他不正方法而承認等語（見原審卷第52頁反面至第53頁）；並經辯護人當庭再次與被告林志堯確認其真義，被告林志堯再次表明承認犯罪，對於起訴之犯罪事實均不爭執（見原審卷第54頁正面、第55頁正面），更於本院時供述：伊承認犯罪，對甲女性侵是違反她的意願，除了伊不知道甲女是精神障礙女子外，對於原審判決事實所認定的事實，伊全部承認等語（見本院卷第86頁）；再參之甲女當時已有男友吳柏源，且於半夜時分遭人帶往偏僻處所，又剛遭受少年王○政侵犯，正值驚魂未定之際，且被告邱金宏、少年王○政在旁，衡諸常情，實無可能在此種毫無隱私之情境下，合意與被告林志堯發生性關係行為。
（九）又被告邱金宏於偵查、原審審理及本院陳稱：伊從小就認識甲女，國中同屆，知悉甲女除有癲癇之疾病外，也有精神上之障礙等語（見偵卷第63頁、原審卷第243 頁正面、本院卷第78頁），是被告邱金宏利用甲女心智缺陷，而與被告林志堯、王○政共同犯強制性交罪，應堪認定。
（十）又被告邱金宏於本院時亦有供述：伊跟甲女聊天的時候，覺得甲女說話有點怪怪，頭腦不清楚等語（見本院卷第82頁），而被告林志堯於本院時供述：之前在一月中旬在邱金宏的家裡認識甲女，是邱金宏介紹的，都是在邱金宏家喝酒，甲女都是跟吳柏源來的，伊跟甲女見面超過三次以上，還有一次伊騎車載她去7-11旁邊，吳柏源還請我們吃早餐，伊跟甲女聊天很愉快，伊跟甲女聊過三次以上等語（見本院卷第81頁），是被告林志堯既曾與甲女交談三次以上，而依被告邱金宏上開所述，與甲女聊天時，即有發覺甲女有點怪怪，頭腦不清楚之舉措，足見一般人與甲女接觸交談後，理應察覺甲女之智能與常人有異，則被告林志堯對甲女有精神上之障礙，已難諉為不知。況甲女於案發時，業已成年，然觀其處理吳柏源債務之方式，既未向被告邱金宏、林志堯表示其並非債務人，並無清償之義務，或向被告邱金宏等人表示，讓其聯絡吳柏源家人處理債務，反倒是在王○政所提之前揭3 個荒謬條件之壓迫下，同意返回吳柏源住處拿錢，且於前往吳柏源住處途中，如同孩童般蹲坐在被告邱金宏所騎乘之腳踏墊上，可見其處理事情之能力，顯然低於同年齡之具有一般智識能力及社會經驗之成年人；再參以王○政與被告林志堯侵犯甲女後，分別支付50元予甲女，並告誡甲女勿將此事說出，上情業據甲女於警詢、偵查及原審供證在案（見警卷第3 頁、偵卷第51頁、原審卷第147 頁），核與王○政於原審證述：我跟林志堯一人給甲女50元（共100 元），並要求她不能將在涼亭發生之事告訴警察等語相符（見原審卷第160頁），並經被告邱金宏於本院供述：事後警察打電話給我，被告林志堯及少年王○政均有給甲女50元，要甲女不要跟警員講壽山發生之事情，並由其騎機車載甲女，被告林志堯騎機車載少年王○政去民族派出所等語可證（見本院卷第78頁），是上開與性犯罪者以小利誘引幼童或智能障礙者與其發生性行為之模式如出一轍，可見被告林志堯與少年王○政均認為支付50元予甲女，或可讓甲女守口如瓶；再參以甲女於100 年2 月6 日晚間12時即凌晨0 時許，返回民族路派出所時，果真聽信被告邱金宏等人所交代不得提起涼亭內發生之事，而未立時向員警陳述遭性侵害之事實，亦為甲女於偵查及原審審理時證述可按（見偵卷第93頁、原審卷第152 頁），堪認被告林志堯、王○政均係見甲女心智缺陷可欺，乃與被告邱金宏謀議對甲女強制性交甚明，是被告林志堯於本院仍辯稱：伊不知甲女為精神障礙之人云云，自非可採。
（）此外，並有高雄市政府警察局三民第二分局員警職務報告、受理各類案件紀錄表附卷可參（見原審卷第125 至127頁），綜上事證，相互參酌、印證、補強，本件事證明確被告林志堯所辯不知甲女為精神障礙之人云云，尚非可採，被告邱金宏、林志堯之犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
（一）按刑法第305 條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304 條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院82年度台上字第1670號判決、84年度台非字第194 號判決參照）。
（二）查被告邱金宏、林志堯於民族一巷民宅內，以前揭3 個條件恐嚇告訴人甲女，依前揭說明，應視為妨害甲女行使權利之部分行為，不另論罪。另被告邱金宏、林志堯在民族一路、同盟路口謀議對甲女強制性交後，於前往壽山途中，推由王○政仍以前揭3 個條件恐嚇甲女，該恐嚇手段係為遂行強制性交之目的，已包含於強制性交罪之「恐嚇」內容，自不另成立恐嚇罪名。次按刑法第222 條第1 項第
1 款所稱之「二人以上共同犯前條之罪者」，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有2 人以上而言，並不以實際已為強制性交行為為要件（最高法院99年度台上字第1997號裁判意旨參照）。查被告邱金宏、林志堯及王○政謀議對甲女強制性交後，王○政已著手強制性交之行為，因甲女反抗而未遂（隨後仍有強制猥褻甲女之行為），另被告林志堯強制性交既遂，被告邱金宏於被告林志堯對甲女強制性交時在旁觀看，並留意是否有人車經過，依前揭說明，被告邱金宏、林志堯均應論以共同強制性交之罪責。又被告邱金宏、林志堯於行為時，均為成年人；王○政於行為時為14歲以上未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可參，且被告邱金宏、林志堯均明知王○政為少年，為2 人於本院供明在卷（見本院卷第120頁）而與之共同實施犯罪，是核被告邱金宏、林志堯所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之成年人與少年共同犯刑法第304條第1項之強制罪、第222條第1 項第1 款、第3 款之二人以上共同對於精神障礙之人犯強制性交罪。按刑法第221 條第1 項所列各款為強制性交之加重條件，如犯強制性交罪兼具數款加重情形時，因強制性交行為祇有一個，仍祇成立實質上一罪，是就檢察官未予論及之「對精神障礙之人犯之者」加重條件部分，為起訴效力所及，本院自應併予審理。另起訴意旨漏未論及被告邱金宏、林志堯均成年人與少年共同犯前揭罪名，而有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑之適用，惟基本社會事實同一，自應由本院變更起訴法條而予以裁判。再被告2 人所犯上開罪名，業於原審及本院審理時已當庭告知（見原審卷第213 頁反面、本院卷第73頁、114 頁反面），業已踐行刑事訴訟法第95條第1 款之程序，及命依該罪為辯論，並無突襲審判之問題，此併說明。又被告邱金宏、林志堯與少年王○政間，就前揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告邱金宏、林志堯所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。又被告邱金宏有事實欄所示之前案紀錄及執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，並遞加之（此部分原審漏未記載）。又少年王○政係共同涉犯前開刑法第222 條第1 項之加重強制性交等罪，雖臺灣高雄少年及家事法院雖僅以王○政觸犯刑法第224 條強制猥褻等罪，而予以交付保護管束，惟本院本於獨立審判，認定王○政係加重強制性交之共同正犯，已如前述，自不受其拘束，亦附此敘明。
五、原審因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第222 條第1 項第1 款、第3 款、第30
4 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款之規定，並爰審酌被告邱金宏、林志堯2 人素行均不佳，被告林志堯更於假釋期間犯罪，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其2 人以被害人甲女之男友吳柏源積欠金錢未還，藉故要求告訴人甲女代為清償，竟共同阻止告訴人甲女離開，以此方式妨害被害人自由行動之權利，實屬可議；又見被害人識淺可欺，為滿足其2 人之一己色慾，而為強制性交犯行，被告林志堯強制性交既遂，犯行較重，被告邱金宏因被害人喝叱而作罷，犯行稍輕，造成被害人身心受創至鉅，被告邱金宏否認共同強制性交，被告林志堯則否認全部犯行，均未見悔意，且迄未與被害人達成和解賠償，態度難認良好，另考量被告邱金宏坦承強制罪之犯行，及被告2 人犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告邱金宏成年人與少年共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑4 月；及成年人與少年對精神障礙之人犯共同強制性交罪，累犯，處有期徒刑9 年。並定應執行有期徒刑9 年2 月。就被告林志堯成年人與少年共同犯強制罪，處有期徒刑4 月；又成年人與少年對精神障礙之人犯共同強制性交罪，處有期徒刑9 年
6 月。並定應執行有期徒刑9 年8 月。並說明供被告邱金宏、林志堯為上開強制罪所用之電擊棒1 支，雖屬被告林志堯所有，然並未扣案，且被告林志堯於警詢中辯稱：該電擊棒於101 年2 月9 日發生車禍後，就找不到了等語（見警一卷第8 頁反面），亦無其他證據足認該電擊棒尚屬存在，爰不予宣告沒收。本院核上開部分，認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告邱金宏上訴意旨，雖承認犯行，但以量刑太重云云，被告林志堯原上訴意旨，否認犯罪，嗣坦承犯行，亦以原審量刑太重云云，均指摘原判決不當，皆非有理由，應予駁回。
六、又於本院審理時，被告2 人仍未能依告訴人甲女之要求賠償35萬元，而達成和解，亦為其辯護人陳明在卷（見本院卷第
121 頁），是本院實無從審酌此部分事由而另行改判，而從輕量刑，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
犯加重強制性交罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222 條第1 項第1 款、第3款犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二人以上共同犯之者。
對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
刑法第304 條第1 項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。