臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度侵上訴字第129號上 訴 人即 被 告 蘇皇銑選任辯護人 葛孟靈律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度侵訴字第19號中華民國101 年6 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第22647 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蘇皇銑前於民國93年間結識已婚之Ｂ女（卷內代號0000-000000B，姓名年籍詳卷，起訴書原誤載代號為0000-00000B ，業經公訴人於原審當庭更正），並趁Ｂ女之夫即Ａ男（卷內代號0000-000000A，姓名年籍詳卷）因工作而長期不在家之際，前往高雄市○○區○○路Ｂ女之住處（詳細地址詳卷，起訴書誤載為同市區○○路）與Ｂ女同居。詎蘇皇銑明知與Ｂ女同住之甲女（00年0 月生，卷內代號0000-000000 ，姓名年籍詳卷，起訴書原誤載代號為0000-00000，業經當庭更正）為Ｂ女之親生女兒，竟基於強制性交之犯意，分別為下列行為：
㈠於95年7 、8 月間某日（在7 月1 日以後）晚間（即甲女就
讀國小四年級升國小五年級之暑假某日晚間，起訴書誤載為同年6 、7 月某日晚間），明知甲女係未滿14歲之女子，性自主及判斷能力均甚薄弱，竟基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，趁Ｂ女不注意之際，在上址文明路住處二樓房間內，不顧甲女以手推開反抗，以其雙手強押甲女雙手之強暴方式，先以雙手撫摸甲女之胸部、下體，繼之脫去自己及甲女之衣褲，隨即將其性器陰莖強行插入甲女性器陰道內抽動直至射精為止，違反甲女之意願，對未滿14歲之甲女為強制性交1 次得逞。事畢後，利用甲女懼怕Ｂ女管教嚴格及精神狀態躁鬱，情緒失控，而有傷害自己或損毀物品行為之心理，威脅甲女不可向任何人透露，以免遭Ｂ女毆打，甲女因擔心此事可能致Ｂ女情緒失控，而隱瞞不敢聲張。
㈡於98年間某日晚間，亦明知甲女為未滿14歲之女子，性自主
及判斷能力均未臻成熟，仍基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，在上開文明路住處三樓房間內，以同上方式，利用前揭甲女恐懼遭性侵一事若經Ｂ女發現或知情，將遭Ｂ女毆打，或致Ｂ女情緒失控之心理，違反甲女之意願，將其性器陰莖插入甲女性器陰道內，而對未滿14歲之甲女為強制性交
1 次得逞。㈢蘇皇銑於100 年1 月間因故搬離上開文明路住處，嗣Ｂ女亦
於100 年4 月間帶同甲女另行租屋於高雄市○○區○○○路居住（詳細地址詳卷，下稱土庫五路租屋處），蘇皇銑仍經常出入該土庫五路租屋處。於100 年5 月9 日（起訴書誤載為同年月19日，業經公訴人於原審101 年5 月8 日審理庭更正，見原審二卷第89頁反面）15時許，蘇皇銑明知甲女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主及判斷能力仍未成熟，竟趁Ｂ女因病住院不在家之際，基於成年人對未滿16歲少女為強制性交之犯意，在上址土庫五路租屋處，於甲女明確表示不願意之情形下，仍利用甲女前揭恐懼心理，違反甲女之意願，以其性器陰莖強行插入甲女性器陰道內，對甲女為強制性交1 次得逞。嗣因甲女在Ａ男另告訴蘇皇銑妨害家庭案件警詢作證時，言及遭蘇皇銑性侵害之相關情節（蘇皇銑所涉相姦罪，另經原審判處罪刑並定應執行刑有期徒刑5 月確定），而為警循線查悉上情。
二、案經甲女及其法定代理人Ａ男訴由高雄高雄市政府警察局仁武分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。而所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所個人基本資料。查Ａ男、Ｂ女分別為本案被害人甲女之父母，證人Ｃ男則為甲女之胞兄，為免揭露上開人之姓名、年籍及住所等資訊後，循此足以識別被害人之身分，爰將甲女、Ａ男、Ｂ女及Ｃ男之前揭相關資料均予隱蔽而以代號為之，合先敘明。
二、關於證據能力：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是被告以外之人於偵查中之陳述，除顯有不可信情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。本件證人Ａ男、Ｂ女於檢察官偵訊時所為之陳述（偵卷第11頁、第14頁），係分別就其等如何發現本案之過程、曾在住處房間內親見被告擁抱被害人甲女同睡等親身經歷為證述，均已依法具結，且亦查無證人等於上開偵查證述時之外部狀況，有何顯不可信之情形，依前開說明，證人Ａ男、Ｂ女於偵查中所為陳述，均應認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206 條第1 項亦有明定，此鑑定人所為書面報告，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟同法第206 條第1 項既明定鑑定之經過及其結果得以書面報告提出，自屬上開「法律有規定」得作為證據之情形。按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1 項亦有規定，則機關、團體為鑑定，準用上揭第206條第1 項之規定，自亦得以書面報告陳述其鑑定經過及結果，本案卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院101 年5 月8 日高總精字第1010007314號函所附之「精神狀況鑑定書」（原審二卷第102-104 頁，下稱精神狀況鑑定書），乃係原審法院委託所為之鑑定，此書面鑑定書自亦有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。除上開證據外，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，復查各該證據之取得亦無違法不當之情形，作為認定被告犯罪事實存否並無不當，依上開規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告蘇皇銑固供承自93年起與Ｂ女同居於高雄市○○區○○路之住處，而與甲女同住等情不諱，然矢口否認有何上
開犯行，辯稱：事實一之㈠、㈡所示伊與Ｂ女、甲女同住期間，因甲女缺少父愛，伊乃應甲女之要求，摟抱甲女一起睡覺，並無對未滿14歲之甲女為強制性交之行為；事實一之㈢所示之100 年5 月9 日，當天Ｂ女因精神疾病先後前往義大醫院、凱旋醫院就診、住院，伊整日均忙著開車搭載甲女至醫院幫忙辦理Ｂ女之住院手續，根本無對甲女為強制性交犯行云云。
二、惟查：㈠被告於93年間結識Ｂ女後，利用Ｂ女之夫即Ａ男在外島工作
而長期不在家之機會，在高雄市○○區○○路Ｂ女之住處與Ｂ女同居，並與甲女、Ｃ男同住等情，已據被告自承不諱（偵卷第12頁、原審一卷第15頁）；嗣被告雖於100 年1 月間搬離上開文明路住處，仍繼續與Ｂ女交往，並可自由進出Ｂ女位於土庫五路之租屋處等情，業據證人即被害人甲女於偵查、原審審理中證述明確（偵卷第10頁、原審二卷第20頁），核與證人Ｂ女於原審審理時證稱：伊於93年3 月認識被告，並自93年9 月起至100 年6 月底與被告有婚外情，被告會到伊文明路住處同居；100 年1 月後被告另有女友，但被告仍會前來土庫五路租屋處過夜，且因被告將該屋鑰匙藏放在熱水爐上面，故其可自由進出土庫五路租屋處等情相符（原審二卷第115 頁、第117 頁反面），復參以本案查獲時，被告尚遺留其穿用之衣物、鞋子等生活用品於土庫五路租屋處，有卷附之蒐證照片可稽（警卷第28至31頁），並據被告於警詢中供承屬實（警卷第3 頁、第5 頁）。此部分之事實，應堪認定。
㈡而上開被告趁Ｂ女不在家或不注意之際，違反甲女意願，對
甲女為強制性交行為共3 次之事實，業據證人即被害人甲女於偵查、原審審理中證稱：伊第一次遭被告性侵的時間，是在國小四年級升五年級的暑假，在文明路住處二樓房間，當時被告睡在伊旁邊，被告先以手撫摸伊的胸部、下體，等被告勃起後，就將其生殖器放入伊生殖器，伊感到疼痛，用手推開被告，之後被告聽到樓下母親上樓的聲音才離開；被告跟伊說不能講出去，不然Ｂ女會打伊，伊等也會被抓去關，從小伊就被Ｂ女家暴，再加上看到Ｂ女只要知道被告和其他女生在一起就情緒不穩，想要自殺來挽回，還會將煮的東西灑在自己腳上，傷害自己，砸被告的車子，反正Ｂ女為了感情可以什麼都不要，包括親情；98年時，伊還住在文明路住處，但從二樓房間搬到三樓後面的房間，被告仍經常對伊做相同的性交行為，一直都有，不管放假、上課都會發生；伊年紀還小時，被告會用雙手壓住伊的手，伊會痛，會用手推開被告，後來被告瞭解伊害怕別人知道、Ｂ女自尊心強且管教嚴格，就利用伊上開心理，而不再用雙手壓住伊；被告都是趁Ｂ女上廁所或不在三樓房間時，進入房間內對伊性侵，性侵的頻率之前為每星期三、四次，後來100 年1 月間被告與Ｂ女感情變不好，被告對伊性侵的頻率變成每星期一次；土庫五路房子是在100 年4 月租的，當時被告雖未一同搬入，但仍可自由進出土庫五路租屋處，100 年5 月9 日Ｂ女在凱旋醫院住院，完全沒人在家，當日下午2 點多左右，被告過來土庫五路租屋處搭載伊前往凱旋醫院辦理Ｂ女的住院手續時，被告自己開門進來，進入伊房間內，摸伊的身體、拉掉伊的褲子，伊說生理期剛結束，且被告沒有戴保險套，無任何保護措施，伊擔心懷孕，是否可以不要做，但被告說沒關係，他可以體外射精，就違反伊意願對伊性交，並射精在伊的肚子上等語綦詳（偵卷第9 至11頁、原審二卷第17至27頁、89頁反面、第121 至122 頁），參以甲女於本案案發後至醫院驗傷結果，其傷勢為：在處女膜三點鐘方向（深度2m
m ）及九點鐘方向（深度1mm ）有陳舊性傷口等情，此有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院100 年6 月28日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份在卷可稽（密證袋內）。
衡情甲女與被告並無仇隙，且其遭被告為本案強制性交最初之時，為年僅係約10歲之小學生，如非親身經歷，實無從憑空虛構上開情節，故意誣指被告之可能。又關於甲女係在何種情況下說出被告對其為性侵害一節，證人即該案承辦警員張ＯＯ於原審審理中證稱：Ａ男因被告妨害家庭案件至派出所提告，甲女及Ｃ男於該案係證人，伊對甲女製作筆錄，針對妨害家庭案情詢問時，問及被告是否有對甲女等為傷害行為，甲女突然咬牙切齒、雙手握拳，一直捶自己的腿，情緒激動，說被告有碰她、有遭受被告性侵害，伊聽到後，與甲女再次確認，甲女說被告碰她已經好幾年了，伊即依照程序通報偵查隊，由女警接手處理後續性侵之驗傷程序、製作筆錄等語明確（原審二卷第113 至114 頁），益可知甲女最初並非蓄意為指證被告性侵害，而接受警員張晉嘉之詢問，而係於其父Ａ男告訴被告與其母Ｂ女通姦一案，在警詢作證時，經警問及被告是否有對甲女等為傷害行為時，始咬牙切齒、雙手握拳，一直捶自己的腿，情緒激動說出其遭被告性侵害之情節，其並非蓄意設詞誣陷被告，益屬明顯。此再對照甲女於原審101 年3 月13日審理作證時，檢察官主詰問：「請說明95年6 、7 月間時，被告對你做了什麼事？」甲女答稱：「被告上來我二樓的房間，之後摸我身體。」後，隨即情緒激動，陪同出庭之社工因而起稱：因為被害人甲女情緒繳動，請求暫休庭等語，此有該次審理筆錄可按（原審二卷第18頁），足認甲女一言及遭被告性侵害之情節，情緒即激動不能自已，此亦可佐認甲女所述遭被告性侵害一事，並非自行憑空捏造，堪予採信。另關於被告第一次對甲女為強制性交之時間為何，甲女於初次警詢陳稱係在其小學四年級（96年6 、7 月間）（警卷第11頁）；於檢察官偵訊時證稱係其小學四年級升五年級的暑假（偵卷第10頁）；於原審審理中證稱95年時其讀國小三年級，被告於95年6 、7 月間對其強制性交（原審二卷第17、18頁）各等語，前後所述有所差異，惟依被告於原審101 年3 月13日原審審理時所稱：「我現在高中一年級」（原審二卷第17頁）回溯推算，95年6 、
7 月間應係甲女小學四年級下學期，對照甲女所稱第一次遭強制性交係小學四年級升五年級的暑假，則應係95年7 、8月間較符事實。
㈢被告雖辯稱：伊與甲女同住期間，係因甲女缺少父愛，伊應
甲女之要求，方摟抱甲女一起睡覺云云，惟此辯詞已據證人甲女於原審審理中堅決否認，並證稱：伊自國小到國中期間，被告都會抱著伊睡覺，還會撫摸伊的胸部、下體，伊不清楚原因，但伊從來沒有要求被告抱著伊睡覺，伊還有推開被告；Ｃ男曾見過被告撫摸伊下體，Ｂ女也曾看過被告抱著伊，並因此生氣而打伊一巴掌等語在卷（原審二卷第23、24、26頁），核與證人Ｃ男於原審審理中證述：平日睡覺時被告會抱著甲女，但甲女不會抱被告；伊見過被告摸甲女的下體二次，第一次係國小六年級時，甲女還住在二樓的房間，當時被告與甲女躺在地板那邊，都有穿衣褲，第二次係國中一年級時，當時甲女已經搬到三樓房間，當時甲女躺在床上、有穿衣褲，被告坐在床上、僅著內褲，伊覺得此種情形很不正常等語（原審二卷第58至62頁）；證人Ｂ女於檢察官偵訊時具結證稱：伊雖沒有看過被告對甲女為猥褻或強制性交的行為，但是常常看見被告抱著甲女一起睡，被告向伊解釋說甲女需要父愛，伊有阻止被告，並告訴被告伊與被告通姦已經是錯的事，如果被告再這樣，伊要將被告趕出去。被告有時候說去二樓安慰甲女，時間比較久，伊就會去二樓查看，好幾次都看到被告抱甲女，伊告訴被告不可以這樣，因為甲女的女性特徵都出來了等語（偵卷第13-15 頁），其於原審審理時亦證稱：「（你是否曾經看過被告對甲女有什麼親密的舉動？）被告躺在床上抱著甲女，第一次我發現時，我問被告，被告辯解說甲女缺乏父愛，所以給予安慰，因為當時甲女被我打罵，但是因為後來有好幾次這樣，最後一次我警告被告要避嫌，那次我打了被告一巴掌，因為已經好幾次這樣了，我一直告訴被告要避嫌，因為我認為我對不起Ａ男，不能再糟蹋甲女，我一直害怕這種事情發生。…」等語在卷（原審二卷第115 頁）。衡以被告係與甲女之母Ｂ女通姦同居之人，與甲女並無任何親屬關係，且其與Ｂ女同居期間，平時並非與甲女同睡一床，其常在床上擁抱甲女睡覺已與常情不合，況其明知Ｂ女對此行徑十分反感，發現後，曾打甲女耳光，且已警告其勿再為此行為，被告仍執意找尋機會、藉口多次背著Ｂ女為此行為，其謂係因甲女缺乏父愛，其始會對甲女為此行為，實已顯然違背人情事理，而無足採，又甲女於此期間女性特徵已經顯露，被告一再藉機在床上對甲女為此擁抱睡覺之行為，謂其對甲女無非份之想，亦非可信。此對照上開Ｃ男所證：伊看過被告在二樓或三樓房間地板或床上，摸甲女的下體2 次等情，更可見被告上開在床上擁抱甲女睡覺之行為，係男子對女子情慾之表現，被告上開所辯，要難採信。從而，本件證人Ｂ女、Ｃ男雖均未親見被告對甲女為強制性交，其二人所見被告對甲女所為上開男女親密行為，自可佐認甲女前開所述非虛，堪予憑採。辯護意旨雖謂：Ｂ女若果數次看過被告抱告訴人睡覺，何以仍與被告同居云云，惟被告於警詢及原審審理時均自承抱過甲女（警卷第4 頁、原審二卷第126 頁），已足認Ｂ女所言非虛，況Ｂ女於100 年7 月3 日已因甲女指述被告性侵害，而至警局製作警詢筆錄，仍於同年月11日以行動電話發簡訊向被告表示愛意，此有該次警詢筆錄及被告及其辯護人提出之簡訊內容可參（警卷第21頁、本院卷第49、50頁），足見Ｂ女對被告感情依賴甚深，其雖多次看到被告抱甲女，除警告甲女及被告不可為此行為外，仍續與被告同居，亦非不可能，自難以此認Ｂ女上開證詞不實在，辯護意旨上開所辯亦非可採。㈣又被告辯稱：甲女苟遭伊長期性侵，何以數年來均未向家人
反應，直至Ａ男另案提告妨害家庭時，始在陌生人面前陳述上開遭性侵情事，其證詞顯有可疑云云。惟證人甲女於原審已證稱：因Ｂ女平日管教嚴厲，經常毆打伊與Ｃ男，且Ｂ女精神狀況不穩定，曾將正在煮的東西潑在自己腳上燙傷自己，還會自殺以挽回感情，伊認為Ｂ女因感情的事情變得恐怖，會傷害自己，且容易吃醋，吃醋後就發脾氣摔東西，或拿棍子打伊，伊怕得要死，根本不敢說等語（原審二卷第23頁、第24頁反面至第25頁），核與證人Ｂ女證稱：伊有憂鬱症，精神狀況不太穩定，對孩子管教比較嚴，會打罵甲女，嚴重時打到手腳瘀青，且伊確曾因感情問題與被告發生爭吵，並用熱水燙傷自己的腳，甲女可能因此不敢告訴伊等情相符（偵卷第14至15頁、原審二卷第115 、118 頁反面），且觀諸Ｂ女於高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）之病歷亦記載：「病患曾因心情不好，借酒澆愁，喝醉之後打小孩、自傷、多次割腕及撞牆」、「較易採激烈的手段達到目的」、「患者（Ｂ女）於民國94-96 年間於本院門診追蹤，診斷為憂鬱症」等情明確（見密證袋內該院病歷第19、38頁），且Ｂ女於100 年5 月9 日至該院急診時，因情緒十分激動、哭泣、謾罵、譟動不安，經醫師評估予以約束四肢，於約束過程，Ｂ女要求找女兒（甲女）及男友（被告）談話，護士適度滿足其需求，然於會面過程，Ｂ女大喊大叫、情緒繳動，辱罵女兒及男友等情，亦有該院該日之病歷可按（密證袋內該院病歷第41頁），參以證人Ｃ男於原審審理中證稱：伊雖見過被告摸甲女下體2 次，但都不敢告訴Ｂ女，因當時Ｂ女打人打得很兇等語（原審二卷第60頁），及前揭精神鑑定書捌、心理衡鑑二所記載：個案（甲女）會談過程多將焦點關注於母親知道後會有的反應，擔心母親可能會無法承受等情（原審二卷第103 頁反面），足見甲女上開所述其因畏懼Ｂ女之管教方式，復擔心Ｂ女之精神狀況及情緒失控，而一再隱忍，未及時將上開遭被告性侵之事透露予家人知悉，尚與常情無違，堪予採信。況甲女遭被告性侵害期間係於其小學四年級升五年級，至其國三之間，年紀尚幼，對於男女關係知之甚少，心理又處於害怕、惶恐之狀態，其不知如何處理，如何對外求援，適當處理所遭受之侵害，實屬未成年人之常情，自不得因甲女於事隔數年後始吐露上開遭被告性侵之情事，率爾推論其所述不實，遽為被告有利之認定。
㈤而按性侵害犯罪被害人常有揮之不去的身心創傷，依文獻記
載，被性侵後開始出現的精神心理反應，包括反覆回想被強暴事件、易怒、驚慌失眠等現象，短時間內可稱為「急性壓力反應」，持續一段時間後則會演變為「創傷後壓力症候群」，亦即指在經過一種嚴重創傷事件後，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患，並且持續超過一個月以上之謂。其診斷除必須符合上述嚴重創傷事件與時間外，尚須符合「創傷後壓力症候群診斷準則」所定標準Ｂ項至少有一個、Ｃ項至少有三個、Ｄ項至少有二個以上。性侵害被害人除創傷後壓力症候群外，亦常見與其共同或單獨存在的精神疾病包括憂鬱症、恐慌症、失眠等疾病，因此，精神科醫師在處理此類病患時也應注意其背後之創傷事件。而經由社工人員初步評估篩選，認為疑有創傷後壓力症候群或急性心理壓力反應之被害人，經轉介至精神醫療機構做心理評估，其內容包括精神和心理層面，所進行之方式包括深度會談（個別和家庭）、行為觀察和心理衡鑑，並依評估之結果，給予藥物治療（精神方面之症狀），或給予心理治療或諮商（心理方面的創傷），抑或兩方面之治療同時進行（參照陳筱萍、周煌智著「性侵害犯罪被害人的創傷與治療」）。從而精神科醫師針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況所提出之意見，與鑑定證人無殊，具有不可代替性，為與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢視被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院100年度台上字第2645號判決意旨參照）。查被害人甲女於本案後，出現反鎖房門、對異性排斥等行為異狀，已據證人Ｂ女於原審審理中證述明確（原審二卷第119 頁反面）。再經原審法院依職權送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總醫院）鑑定甲女有無創傷後壓力症候群症狀及其證詞之可信度，鑑定結果認為：依據診斷性量表MI NI （臺灣精神醫學會發行）進行會談、精神狀態評估及心理衡鑑，個案過去曾符合再度經驗、逃避相關事物，對原來嗜好或社交活動變得不感興趣，對未來充滿悲觀及不確定感，有睡眠困擾，特別煩躁易怒或曾突然大發脾氣、神經緊張或經常處於警戒狀態以及很容易受驚嚇等項目，即個案於本案發生後，曾有一段時間符合「創傷後壓力症候群」之診斷標準，但時間若縮短至過去一個月內，則僅有部分殘餘症狀，表示目前個案症狀有所改善；又個案目前整體智能達中等水準（總智商105 ），推估其認知能力應與其年齡發展程度相符，具備一般理解及可明確陳述事件之能力，就此案而言，其於鑑定過程中對案情之陳述確有可能肇因於時間久遠而有不一致（如對案件發生之詳細時間點較模糊），但本次鑑定過程並未發現目前有明確之社會心理因素使個案於本案之陳述有編造故事、說謊或因受到教導、暗示致記憶有污染、扭曲、變形之情事等情，此有前開該院函覆之精神狀況鑑定書1 份在卷可稽（原審二卷第101 至104 頁）。則依上開說明，甲女於本案發生後之身心反應，確曾出現創傷後壓力症候群之現象，且目前仍有部分殘餘症狀，又所呈現之症狀係於遭被告本件性侵後始行出現，堪認上開疾患確係遭被告性侵所致，自得資為其前開證述之補強。益徵甲女前開指訴，與事實相符，堪予採信。另辯護意旨雖謂：上開高雄榮民總醫院函覆之精神狀況鑑定書係依據告訴人甲女之主訴為基礎，不足以作為甲女陳述是否可採之補強證據，且原審將卷證併送該醫院鑑定，亦有污染鑑定機關心證之可能云云（本院卷第38、39頁），惟按本案甲女所述遭被告性侵害之事實存否，最終仍由法院依全部卷證認定之，鑑定機關固非認定此一事實之機關，而對於本件鑑定之個案即甲女於鑑定過程所為陳述，包括個人生活史、事發前、後及當時之精神狀況等鑑定事項等相關陳述，鑑定機關雖無最終認定真偽之權限，然其既經原審法院委託鑑定，自非不得依其鑑定過程之見聞、觀察及專業訓練及專業知識，提出鑑定意見供法院參酌。從而，上開甲女之精神狀況鑑定書鑑定結果欄載明：個案目前整體智能達中等水準（總智商105 ），推估其認知能力應與其年齡發展程度相符，具備一般理解及可明確陳述事件之能力。精神科之評估高度依賴個案之主觀敘述，沒有相關之實驗室檢查或檢驗供佐證，故無法用作理性推理判斷疑似性侵害被害人之指證是否屬實。就此案而言，其於鑑定過程中對案情之陳述確有可能肇因於時間久遠而有不一致（如對案件發生之詳細時間點較模糊），但本次鑑定過程並未發現目前有明確之社會心理因素使個案於本案之陳述有編造故事、說謊或因受到教導、暗示致記憶有污染、扭曲、變形之情事等語，並以之作為評估甲女是否因本案而有創傷後症候群之基礎，雖不得作為直接推認被告有無本件犯罪事實之唯一證據，然上開鑑定書既以敘明鑑定之方法、依據、過程，自非不得作為證據之一，由本院參酌並綜合全部證據，依經驗法則、論理法則為事實之認定，上開辯護意旨僅以本件高雄榮民總醫院函覆之精神狀況鑑定書係依據告訴人甲女之主訴為基礎，即謂不足以作為甲女陳述是否可採之補強證據，尚非可採。至原審法院因委託高雄榮民總醫院為本件甲女有無因受被告性侵害而產生創傷後壓力症候群之鑑定，乃檢送本案偵、審影卷4 宗供鑑定機關參考，有原審法院維院高刑卯101 侵訴19字第10456 號函可查（原審二卷第34頁），惟法院為使受委託鑑定機關了解被告、甲女及其他證人關於案情之陳述及本案相門偵、審過程，俾能為適切之鑑定，自應檢送相關卷證予鑑定機關，否則鑑定機關無從了解鑑定事項之內容及目的，而本案為鑑定機關之高雄榮民總醫院設有精神部乃專業司法精神鑑定之醫院，自知悉本案尚在法院審理中，被告並未被認定有罪，而能客觀公正，依其專業知識為鑑定，以供法院審判之參考，尚難以其於鑑定過程接觸法院所附上開卷證，即謂其鑑定結果已受污染，辯護意旨上開辯詞亦無可採。
㈥被告雖又辯稱：甲女指訴遭伊強制性交之時間點模糊，且最
後一次即100 年5 月9 日，伊整日均忙著辦理Ｂ女之住院手續，不可能有多餘時間對甲女為強制性交云云。然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年台上字第1599號判例意旨足資參照。關於被告對甲女為前述強制性交行為之時間、地點，自第一次即甲女就讀國小四年級升五年級之暑假某日起，迄其就讀國中三年級止（即95年7 、8 月間起至100 年4 月中旬），在高雄市○○區○○路之住處；最後一次則在100 年5 月9 日即Ｂ女前往凱旋醫院住院當日之下午二點多左右，在土庫五路租屋處，對其強制性交等情，已據證人甲女於警詢、偵查及原審審理中指訴明確（警卷第11至13頁、偵卷第10頁、原審二卷第20頁反面、89頁反面、第121 頁），公訴人起訴被告於事實一
㈠、㈡、㈢所示3 次時間對甲女強制性交，並無不合。又最後一次遭被告強制性交之時間，證人甲女於警詢、偵查中雖誤陳為100 年5 月19日，惟其於原審101 年3 月13日審理程序即已明確證稱：100 年5 月間被告確實有在土庫五路租屋處對伊為強制性交，伊不記得日期，但是一定有，當時伊生理期剛結束，沒有人在家，Ｂ女在凱旋醫院住院等語明確（原審二卷第20頁反面），而Ｂ女於100 年5 月間在凱旋醫院住院之日期為5 月9 日、10日，其當天到院時間為下午2 時40分，當日辦理住院，至隔日上午11時20分出院等情，亦有該院101 年4 月27日高市凱醫成字第1017003605號函及所附病歷第3 頁反面、第41頁反面可按（外放於密證袋），則甲女所指100 年5 月間遭被告性侵害之正確日期應係100 年5月9 日應已無疑。參以甲女對於案發之詳細時間點，確有可能肇因於時間久遠而陳述不一致，然尚無證據證明其有捏造、虛構本案案情或因外力介入而使其記憶扭曲、變形等節，亦據前開甲女之精神狀況鑑定書記載明確，則甲女既已迭次指訴被告於上述時地對其為以陰莖插入陰道為強制性交之基本事實不移，自難以其所指訴之時間點稍有不一，即遽認其前開指訴全然不實，而均不予採信。關於被告100 年5 月9日下午之行蹤為何，證人陳ＯＯ於原審審理中證稱：當天下午被告接到醫院護士來電，要求Ｂ女的親屬至凱旋醫院辦理住院手續，之後約下午3 點前後，被告自三民區住家開車出門，要去土庫五路租屋處載甲女到醫院辦手續，當時伊在家，沒有其他人陪同被告一起出門去載甲女等語（原審二卷第85頁反面至87頁）；證人辛ＯＯ證稱：當天伊是下班後才搭火車到高雄，要去醫院探望Ｂ女，被告與甲女來火車站接伊時，已經是晚上7 點多等語明確（原審二卷第88頁），顯見被告於100 年5 月9 日下午自其住處開車前往土庫五路租屋處搭載甲女之該段期間，均係被告一人單獨與甲女相處，是證人陳ＯＯ、辛ＯＯ前揭證詞，均不足以推認被告於當日下午並未對甲女為強制性交，此部分自難為被告有利之認定。㈦辯護人於本院準備程序及審理中雖均以：起訴書既記載此部
分犯罪時間為100 年5 月19日，即不得變更為同年月9 日，被告縱有於100 年5 月9 日對甲女為性侵害，亦不在本案起訴範圍云云為辯，惟查甲女於100 年6 月30日警詢時雖曾證稱：被告最後一次對其為性侵害是100 年5 月19日下午3 時許等語（警卷第12、13頁），而起訴書亦據此認定被告此次性侵害的時間為100 年5 月19日下午3 時許。然按諸常情，遭他人性侵害之被害人，除非在當日或幾日內報警，否則日久即對精確之被害日期難以正確陳述，甲女於100 年6 月30日始回憶陳述此次於同年5 月間遭被告性侵害之事實，距離此次被害已逾1 個月，其當時未能陳述正確被害日期，與常情並無違背，而觀諸甲女在警詢時雖有證述該次性侵害日期為100 年5 月19日，然並未陳述其他相關情節、事實以輔助確認其所述被害日期之正確性，至上開原審審理時，甲女到庭作證時始提及該次遭被告侵害時，其母Ｂ女在凱旋醫院住院等情；嗣經原審向凱旋醫院調得Ｂ女病歷後，乃又於101年5 月8 日審理中，向證人甲女詢問：「之前陳述第三次發生性行為是否就是100 年5 月9 日當天回去收拾衣物的時候？」甲女始明確證稱：「不是當天晚上，一樣是去凱旋醫院，但是是在同一天的下午，就是被告過來租屋處搭載我的時候，就是Ｂ女去凱旋醫院，下午被告過來高雄市○○區○○○路租屋處搭載我要去凱旋醫院辦理手續時。」等語（原審二卷第89頁），至此甲女始確定其於100 年5 月間遭被告性侵害的時間為100 年5 月9 日下午，被告至Ｂ女租屋處要載伊去凱旋醫院時。則甲女所述被告於100 年5 月份，在上開土庫五路Ｂ女租屋處，對其強制性交之主要事實，自始至終並無變更，起訴書原記載被告此次犯罪時間100 年5 月19日雖與原審及本院認定事實不一致，但僅係起訴書認定之犯罪日期有誤載，其起訴之基本社會事實並無不同，尚難僅以原審及本院認定之被告此次犯罪時間，與起訴書所載不同，即謂此部分被告犯罪事實未經起訴，辯護人上開所辯尚非可採。
㈧被告另辯稱：100 年5 月9 日下午2 點40分，伊接到Ｂ女之
電話，即先從友人鳳姐家回到伊三民區住處，從伊住處前往土庫五路租屋處搭載甲女，再從土庫五路租屋處趕至凱旋醫院，於下午4 點到院，期間只有1 小時20分鐘，又要忙著收拾Ｂ女住院的東西，伊根本不可能對甲女為強制性交行為云云，並聲請勘驗路程。惟證人甲女於原審審理中已明確證稱：當日下午2 點多被告到土庫五路租屋處搭載伊時，被告僅停留約10分鐘左右，就在這10分鐘內對伊為強制性交行為，伊到凱旋醫院是快四點等語明確（原審二卷第89頁反面、第
121 至122 頁），而Ｂ女住院所需之換洗衣物、用具，係於當日晚間8 、9 時許，始由被告、甲女、辛ＯＯ等人返回土庫五路租屋處收拾、整理，亦經證人辛ＯＯ於原審審理時證稱：當日伊抵達高雄火車站，被告與甲女來接伊時，已是晚上7 點多，伊等先吃晚餐，之後因醫院交代要帶換洗衣物，伊等才至土庫五路租屋處收拾Ｂ女之換洗用具、衣物等語明確（原審二卷第88頁反面），是被告於當日下午至土庫五路租屋處搭載甲女時，既無須額外收拾Ｂ女換洗衣物之時間，且其對甲女為強制性交之時間僅10分鐘，衡以○○○區○○○○○路程暨時間，堪認甲女上開指訴與事理尚無不符；被告前開辯解，洵屬無據，不足採信。其於原審聲請勘驗路程，並無必要。
㈨綜上，被告所辯上開各節，均無可採。本案事證明確，被告確有前揭對甲女為強制性交3 次之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠被告事實一之㈠之犯罪時間，既經本院認定為95年7 、8 月
間某日，已在新修正刑法95年7 月1 日施行之後，自無比較新舊法之問題，應逕行適用95年7 月1 日施行之修正後刑法規定，合先敘明。
㈡按刑法強制性交罪所稱其他「違反其意願之方法」，應係指
該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度臺上字第4589號判決意旨參照）。次按兒童及少年福利與權益保障法（原兒童及少年福利法已於100年11月30日修正公布，並修正名稱為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條條文內容並未修正，僅條號變更為第112條，此部分已於000 年00月0 日生效施行，此條文因內容未修正，對被告並無有利或不利之情形，自無新舊法比較適用之問題，附此敘明）第112 條第1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決意旨）。
㈢查甲女為00年0 月生，有警方製作之甲女姓名年籍資料對照
表可稽（外放彌封袋），其於本案被告事實一之㈠、㈡行為時，均係7 歲以上未滿14歲之女子；事實一之㈢行為時，則係14歲以上未滿16歲之女子，且屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條規定之少年。而被告事實一之㈠、㈡均係利用甲女懼怕Ｂ女管教嚴格或導致Ｂ女情緒失控之心理，威脅甲女不可向任何人透露，以免遭Ｂ女毆打等脅迫方式，將其陰莖強行插入甲女陰道而為強制性交，甲女復有推開、拒絕等反抗動作，客觀上足認已違反甲女之意願甚明；又事實一之㈢甲女已向被告表明因生理期剛結束，擔心受孕而拒絕性交之意，詎被告仍置之不理，仍利用甲女向來懼怕Ｂ女管教嚴格或導致Ｂ女情緒失控之心理，違反甲女之意願，強行以其陰莖插入甲女陰道而為性交行為，業如前述，衡諸被告與被害人案發時年齡、身材、地位、社會經驗之差距，堪認被告確係違反甲女之意願，對其為強制性交行為，至為明確。是核被告事實一之㈠、㈡所為，均係犯刑法第222 條第1 項第2款之對未滿14歲女子為強制性交罪；被告於事實一之㈢行為時為成年人，仍故意對少女甲女為前揭強制性交犯行，核其此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段（起訴書誤載為兒童及少年福利法第70條第1 項本文）、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交罪；並應依上開規定加重其刑。被告性交前撫摸甲女胸部、下體而為猥褻之低度行為，應為其後強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開3 罪，時間不同，犯意各別，係滿足各次性慾，應分論併罰。至上開事實一之㈠、㈡被告所犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，已係專就被害人未滿14歲之年齡所設特別處罰規定，依前揭說明，此部分無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段加重其刑，附此敘明。㈣原判決認定被告本件犯罪事實明確，引用兒童及少年福利與
權益保障法第112 條第1 項，刑法第11條前段、第221 條第
1 項、第222 條第1 項第2 款等規定予以論科，認事用法均無違誤。並爰審酌被告於上開前兩次行為時，明知甲女為未滿14歲之幼女、第三次行為時明知甲女未滿16歲，竟利用甲女之父長期在外工作，趁機與甲女之母通姦，進而同居，而為逞一己之性慾，處心積慮，趁甲女之母不注意之機會，對甲女為強制性交共3 次得逞，造成甲女身心受創至鉅，嚴重影響其將來人格健全發展，犯後復矢口否認犯行，未見悔意，且迄未與被害人及其家屬達成和解賠償，態度難認良好，惟念其於本案前尚無同類型之犯罪前科，素行尚可，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，並斟酌其本案施以強制性交之手段、次數，及其犯罪動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，就其所犯3 罪分別量處有期徒刑7 年6月共2 罪，及有期徒刑4 年，並定其應執行刑有期徒刑12年，量刑亦屬妥適。復敘明被告本案事實一之㈠所示犯罪時間，雖在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日96年
4 月24日以前，惟所犯刑法第222 條第1 項第2 款之罪既經判處有期徒刑7 年6 月，已逾得予減刑之範圍，依同條例第
3 條第1 項第15款規定，自不得減刑，核無不合。原判決自應予維持，被告上訴仍執前詞否認犯罪，為無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩法 官 蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
書記官 王秋淑