臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第142號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 李淑熹選任辯護人 梁智豪律師被 告 陳雅惠選任辯護人 侯勝昌律師
朱淑娟律師陳正男律師被 告 翁正雄上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第754 號中華民國100 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第400 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李淑熹、陳雅惠均任職「中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司」（下稱中華電信南區分公司），分別擔任該公司「軍公教優惠專案」之專案經理及雇員，李淑熹係受該公司委託而為其處理事務之人；被告翁正雄則為「全虹企業股份有限公司」（下稱全虹公司）之專案經理。緣中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）於民國86年間，與全虹公司簽訂「委託代理商行銷行動通信業務合約書」，委託全虹公司代理銷售中華電信公司之行動電話門號，全虹公司負有每年達到一定代理銷售數量之義務，中華電信公司則須依全虹公司達成累計銷售目標之百分比，給付全虹公司每門號新臺幣（下同）820 元至1,340 元不等之上線佣金及獎勵金。嗣於89年間，中華電信公司為推廣行動電話門號業務，乃實施「軍公教優惠專案」（軍公教人員申辦該公司門號可享優惠），另為鼓勵中華電信員工參與推廣門號，訂定「中華電信股份有限公司員工推廣電信業務佣金給付實施要點」，員工推廣每一門號可獲得20元至50元不等之佣金，及另發公用電話卡或油單等獎勵。詎被告翁正雄為增加全虹公司代理銷售門號業績，竟於89年某日，分別與被告李淑熹、另案被告賴淑瑾（時任中華電信公司行動通信分公司高雄營運處網路維運科助理工程師，被訴背信案件，另經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上易字第228 號判決無罪確定）私下協議，由李淑熹或賴淑瑾各自將中華電信員工自行招攬或顧客親至中華電信營業櫃檯申辦之門號申請書，移轉予全虹公司，再由全虹公司持向中華電信南區分公司申報開通，充作全虹公司代理行銷之門號，協助全虹公司達成契約要求之銷售量；全虹公司則分別支付李淑熹、賴淑瑾每門號800 元至1,100 元不等之佣金。經被告翁正雄向另案被告林村田（時任全虹公司負責人，被訴背信案件，另經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上易字第228 號判決無罪確定）回報協議結果，林村田亦表同意。被告翁正雄隨即指示另案被告林憲棠（時任全虹公司高雄經銷處經理，所涉背信案件另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第1204號職權不起訴處分確定）配合辦理；被告李淑熹亦指示被告陳雅惠配合辦理。被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄、另案被告林村田、林憲棠等人即共同意圖為自己及全虹公司不法利益，基於背信之概括犯意聯絡，推由李淑熹、陳雅惠依上述協議方式，連續多次將如附表所示之中華電信員工自行招攬或顧客親至中華電信營業櫃檯申辦之門號申請書共5,286 筆，均交由全虹公司不知情之員工洪英華等人帶回全虹公司高雄經銷處，再由林憲棠充作全虹公司所代理銷售之門號，持向中華電信南區分公司申報開通。事後林憲棠則將約定佣金，陸續於89年5 月17日、5 月30日、6 月8 日、7 月10日、7 月12日（同日匯款2 筆），分別匯款53萬350 元、60萬元、30萬750 元、26萬2,400 元、22萬5 千元、17萬5 千元（合計
209 萬3,500 元）至李淑熹所指定之帳戶（即陳雅惠在高雄市第三信用合作社灣子分社帳號：00000000000000號帳戶）；林憲棠並於90年初，另在臺北市○○路及金山南路口，當面交付現金22萬元予李淑熹。後因林村田不願再以現金方式支付佣金，經林憲棠與李淑熹協商後，同意全虹公司改以交付MOTOROLA廠牌V8088 及V60 型號行動電話共3 批，以折抵佣金。全虹公司於支付李淑熹、陳雅惠等人佣金後，尚獲有每門號100 元至150 元不等，合計約34萬元至51萬元之利益。被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄、另案被告林村田、林憲棠，即共同以上述違背李淑熹受中華電信南區分公司所委託任務之方式，使中華電信公司平白支付全虹公司上線佣金及獎勵金，致生損害於中華電信公司之財產，因認被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄均涉有刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。
二、按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年上字67號判例亦甚明顯。
三、另按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第3871號、第4761號、第5282號判決意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄涉有背信罪嫌，主要係以證人即另案被告林憲棠於調查局及偵查中之供（證）述、證人即全虹公司員工洪英華於調查局詢問及偵查中之證述、證人王憶玫即中華電信行動通信分公司行銷處助理管理師於偵查中之證述、證人即門號申請人張淑娥、許增惠、黃盈仁、馮富雄、黃瓊慧、陳宗仁、趙玉秀、尤志雄、陳秋傑於調查局之陳述及其各人之門號申請書影本、林憲棠匯款之單據影本、陳雅惠簽收行動電話之收據影本，為其主要論據。
五、然訊據被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄均堅決否認有何背信犯行，①被告李淑熹於原審及本院辯稱：當時在中華電信南區分公司北高雄營運處文信路服務。全虹公司只是其中一家的代理商，還有神腦、聯強、震旦當時都有銷售門號。89年間中華電信公司為推廣行動電話門號業務，乃實施「軍公教優惠專案」，另為鼓勵中華電信員工參與推廣門號，訂定「中華電信股份有限公司員工推廣電信業務佣金給付實施要點」，員工推廣每一門號可獲得20元至50元不等之佣金，及另發公用電話卡或油單等獎勵之情事，獎勵金、佣金、公用電話卡都是中華電信給的。且我知道中華電信公司的佣金比全虹公司少，但我從未將中華電信員工招攬或顧客親至中華電信營業櫃檯申辦的門號申請書移轉予全虹公司，也不曾與翁正雄、林憲棠或任何人協議收取佣金的事情，更未向林憲棠拿過任何的現金、行動電話或佣金。當時我任職中華電信南區分公司北高雄營運處業務行銷科，名片上所印的職稱為專案經理，但實際上是專員，沒有職務。關於本公司『軍公教優惠專案』部分，我沒有掛任何職稱，是我的股長吳栢勳指派我負責將代理商如神腦、全虹公司所送來的門號申請書加以整理後，送到中華電信的服務中心去開通，並追蹤進度，僅此而已。我不是業務員，不須招攬門號銷售業務，也不會接觸營業櫃檯受理顧客臨櫃申辦門號的業務。林憲棠沒有拿中華門號的空號卡給我，叫我幫忙銷售。又林憲棠有打三次電話要跟我借錢，說他要跑路，我想跟他不是很熟，所以就婉轉的拒絕。我亦沒將員工自行招募或顧客親自辦理申請的資料交給全虹公司的洪英華。至申請書資料是全虹公司林憲棠提供的，全虹公司洪英華拿來的。確認之後送到服務中心開通，所謂開通就是輸入電腦後，門號就可以使用等語。②陳雅惠於原審及本院辯稱：當時我是透過人力派遣公司到中華電信南區分公司北高雄營運處服務中心擔任打字之臨時人員，而非中華電信員工。我只負責將顧客申辦門號的資料鍵入電腦，並未接觸營業櫃檯的業務。林憲棠匯入我帳戶的錢，是我自己與林憲棠約定，我幫全虹公司招攬銷售中華電信門號，將申請書交給林憲棠，他就給我佣金。我自己在外面請了一些工讀生幫忙招攬，賺到的佣金再分給工讀生。如附表所示之門號應該都是我招攬的業務，林憲棠都付現金給我，我簽收MOTOROLA廠牌V8088 及V60 型號行動電話共3 批的收據，實際上並未收到話機，是林憲棠說他要向全虹報帳沖銷，要求我簽名的。當時我只知道全虹代理商那邊有佣金，所以把我推廣的客戶資料全部給全虹公司林憲棠賺取佣金，中華電信那邊我就不清楚了。推廣門號與李淑熹沒有關係。又找工讀生之資料因時間太久而沒有留存等語。③翁正雄於原審及本院辯稱：當時我任職全虹公司行銷處經理，只跟李淑熹見過一次面，是請李淑熹與賴淑瑾幫忙介紹認識一些國營事業員工福利委員會，好讓我們推展業務，並沒有與李淑熹她們約定佣金，亦未要求她們將中華電信員工自行招攬或顧客親至中華電信營業櫃檯申辦之門號申請書移轉予全虹公司。這些事我都不知道，應該是林憲棠自己搞出來的。當時林憲棠負責高雄經銷處的經理，希望將來由林憲棠執行任務，所以我當時跟賴淑瑾、李淑熹談的時候，也有帶林憲棠出席，據我所知，林憲棠有跟當時全虹公司被遠傳公司併購後，有向前董事長借一筆鉅額款項，前董事長不理他，林憲棠說下一句話說要讓董事長遍地開花。又林憲棠把錢匯給陳雅惠這件事情我並不知道。據我所知，公司都是直接匯給客戶，不可能匯給公司經理，再由經理匯給客戶。為何會有這個弊端我也不瞭解，當時我已經離開公司了等語。
六、經查：
（一）被告李淑熹於89年間，任職中華電信南區電信分公司高雄營運處業務行銷科專員；被告陳雅惠係人力支援公司派任中華電信南區分公司高雄營業處擔任電腦輸入工作之派遣工，並非中華電信員工；被告翁正雄時任全虹公司總公司專案經理。另案被告林村田（被訴背信案件，另經本院以
100 年度上易字第228 號判決無罪確定）時任全虹公司負責人；另案被告林憲棠（所涉背信案件，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第1204號為職權不起訴處分確定）係全虹公司高雄經銷處經理等情，業據被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄、另案被告林憲棠、林村田於原審審理中，分別供（證）述明確（見原審易一卷第284 頁、易二卷第138-139 、144 、298-300 頁），並經證人即中華電信南區分公司高雄營運處業務行銷科股長吳栢勳於調查局詢問時證述無誤（見調二卷第188-189 頁〈以卷內右上角頁碼為準〉），復有中華電信公司行動通信分公司98年12月8 日函復、臺灣高等法院高雄分院100 年度上易字第228 號刑事判決、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第1204號不起訴處分書在卷可憑（見原審另案審易卷〈98年度易字第1512號賴淑瑾等背信案件〉第3 頁、原審易一卷第28-29 頁，刑事判決另置卷外存放）。
（二）中華電信公司於86年11月24日，與全虹公司簽訂「委託代理商行銷行動通信業務合約書」，委託全虹公司代理銷售中華電信公司之行動電話門號，全虹公司於合約期間須達成每年24萬門代理銷售門號之目標，中華電信公司則須依全虹公司達成累計銷售目標之百分比，支付全虹公司每門號750 元至1,150 元不等之上線佣金及獎勵金。又中華電信公司為推廣行動電話門號業務，乃自89年1 月24日起，實施「軍公教優惠專案」（可享免繳設定費及保證金之優惠），另為鼓勵中華電信員工參與推廣門號，訂定「中華電信股份有限公司員工推廣電信業務佣金給付實施要點」，員工推廣每一門號可獲得20元至50元不等之佣金，及另發公用電話卡或油單等獎勵等情，業據證人林村田、吳栢勳於調查局、林憲棠於原審審理中分別陳述明確（見調二卷第第172-173 、189 頁、原審易一卷第284-285 頁），並有中華電信公司「委託代理商行銷行動通信業務合約書」（含各次修訂）、「第二類代理商代理銷售門號佣金表」、89年1 月29日「研討軍公教及公營機構行動電話優惠案代理商配合事項會議紀錄」、96年11月23日函附「員工推廣電信業務佣金給付實施要點」、「員工推廣電信業務佣金核發計算原則」、98年8 月11日函在卷可查（見調一卷第36-47 頁、偵卷第108-111 頁）。
（三）又另案被告林憲棠曾先後於89年5 月17日、5 月30日、6月8 日、7 月10日、7 月12日（同日匯款2 筆），分別匯款53萬350 元、60萬元、30萬750 元、26萬2,400 元、22萬5 千元、17萬5 千元至被告陳雅惠在高雄市第三信用合作社灣子分社帳號00000000000000號帳戶，且陳雅惠另曾簽具內容分別為「於90年5 月25日收到46台MOTOROLAV808
8 單配手機」、「於90年6 月27日收到40台MOTOROLAV808
8 單配手機」之收據各1 紙，交予林憲棠收執。嗣因林憲棠於94年2 月21日向國稅局檢舉陳雅惠漏報此部分收入，致陳雅惠遭裁處罰鍰、滯納金等情，已據被告陳雅惠於偵查及原審審理中自承在卷（惟否認實際收取上述行動電話話機，見偵續卷〈二〉第104-105 頁、原審易二卷第156-
157 頁），並經證人林憲棠於原審審理中證述綦詳（見原審易一卷第298 、309-310 頁），復有陳雅惠上述帳戶之開戶資料、存摺往來明細查詢、匯款解款收入傳票、取款憑條、匯款回條聯、陳雅惠簽具之收據、財政部臺灣省北區國稅局94年4 月18日、94年4 月22日、94年5 月10日、94年12月12日函、財政部高雄市國稅局違章案件罰鍰繳款書、代收移送行政執行處滯納綜合所得稅款及財務罰鍰繳款書、行政執行案件代收執行費用收據、財政部臺灣省北區國稅局100 年10月26日函暨陳雅惠說明書在卷可憑（見調一卷第27-35 、48-52 頁、他八卷第8-17頁、原審易二卷第179-195 頁）。上述（一）、（二）、（三）部分之事實，至堪認定。
（四）又證人即另案被告林憲棠於調查局、檢察事務官詢問及檢察官訊問時雖證稱：「89年間中華電信公司實施銷售門號『軍公教優惠專案』期間，全虹公司為及早達成代理行銷門號合約所定之代銷門號數量，全虹公司專案經理翁正雄曾帶我去拜會中華電信南區分公司專案經理李淑熹及賴淑瑾，李淑熹向翁正雄建議：可由李淑熹等人將中華電信公司員工自行招攬之門號申請書，轉由全虹公司向中華電信公司辦理開通，偽充全虹公司代銷門號，全虹公司則於次月給付李淑熹等人每門號1,100 元佣金等語，經翁正雄當場同意而達成協議，翁正雄並親口答應會向全虹公司董事長林村田轉達上開協議內容，事後翁正雄向我表示已與林村田談妥。其後李淑熹及賴淑瑾即陸續通知我前往中華電信南區電信分公司高雄營運處拿取客戶申請書。李淑熹轉給全虹公司之門號申請書約5,270 筆，全虹公司應給付李淑熹之佣金合計約570 餘萬元。翁正雄教我在全虹公司高雄營運處會計帳下虛設客戶，利用全虹公司直銷客戶之名義，提取行動電話話機變賣後，再匯款給李淑熹，以此方式沖帳取得現金，林村田應知悉並默許我支付佣金予李淑熹及賴淑瑾等人。我先後於89年5 月17日匯款53萬350 元、5 月30日匯款60萬元、6 月8 日匯款30萬750 元、7 月10日匯款26萬2,400 元、7 月12日匯款22萬5 千元及17萬
5 千元，均匯入李淑熹指定帳戶即陳雅惠在高雄市第三信用合作社灣子分社帳號00000000000000號帳戶內，合計匯款209 萬3,500 元。另於90年初，我又在臺北市○○路與金山南路口附近，交付現金22萬元予李淑熹。但後來林村田認為佣金過高，陸續降為每個門號以950 元、900 元或
800 元計算，甚至不願再給現金。李淑熹即於90年1 、2月間，前來全虹公司總公司向我索討所欠佣金約325 萬元，當時全虹公司經銷處經理王如虹在場陪同協商。李淑熹同意折減佣金50餘萬元，並同意王如虹之提議，由全虹公司以MOTOROLA廠牌V8088 型及V60 型之行動電話話機共3批，折抵其餘佣金，事後我即分4 次將話機交予李淑熹，因李淑熹不願當場簽收，而係將收據帶回後，再將由陳雅惠簽名的收據寄給我，我僅有保留其中2 次的收據。翁正雄向我表示林村田不願再支付現金時，我有上臺北直接找林村田談，但林村田堅持不再給現金，要用話機折抵佣金，翁正雄亦因此事離職」等語（見調一卷第1-5 頁、他四卷第2-5 頁、偵卷第9-10頁、調二卷第128-132、242-243頁）。證人林憲棠並提出「中華電信軍、公、教公營事業機構人員行動電話業務申請統計表1 冊（其內包括名為「中華電信軍公教公營人員申請表」、「中華電信軍、公、教公營事業機構人員申請表（書）」之統計表）、收件人「王如虹經理」之簽收紀錄傳真影本、手寫資料影本（見告發附件卷第1-194 頁），及上述匯款回條、陳雅惠署名簽收話機之收據，以佐其說。另經檢察事務官於偵查中核對上開軍公教專案門號申請統計表結果，筆數應為5, 286筆，林憲棠所稱5,270 筆應係誤算（見偵續卷〈一〉第
177 頁背面〈以卷內右下角頁碼為準〉等情，亦經檢察官於100年6月30日以補充理由書（見原審易一卷第114-234頁）更正並補提出完整之附表（詳如本判決附表所載，考量須保護申請人個人身分資料，申請人之姓名及身分證號碼皆不予揭露，均詳卷）。
（五）惟證人林憲棠於原審審判中又證稱：「因為全虹公司是中華電信門號的銷售代理商，所以全虹公司本來就有尚未開通的中華電信門號空卡，當初我是拿中華電信門號的空卡給李淑熹，請李淑熹幫忙銷售，不管她用什麼手段銷售，只要門號開通，我們就給他每門號1,100 元至1,200 元的佣金」、「就我所知，翁正雄沒有告訴全虹公司的老闆林村田」、「當年我執行這樣的任務，一直到後面執行不下去了，因為翁正雄沒有把他當時答應人家的金額交付給我，每次要跟他清點時他就迴避，剛開始我認為可能是老闆林村田有意見，我親自去問過林村田，林村田說他不知道這件事情。我本來想中止與李淑熹的合作，結果翁正雄說你可以不要理李淑熹，反正她拿不到錢，她也不敢對你怎麼樣，我就跟翁正雄說做人做事不是這樣做的，既然人家有做了這些門號，就要跟人家清算，但翁正雄不理我，同年6 月份他就從全虹離職了」、「由於老闆林村田不願意承認有這一件事，但李淑熹做了這麼多門號，錢總要給人家吧，那怎麼辦，只有我自己想辦法了，我就把李淑熹繳來的門號申請書在公司用「林憲棠」名義設立一個客戶別，該客戶別會產生佣金內容，然後我就這個佣金內容，先提取手機變賣，再將現金交予李淑熹」、「李淑熹當時是因為翁正雄答應給她現金，翁正雄也告訴我說老闆已經同意給她現金，但事實上不然，等到我要第1 次交付佣金時，翁正雄逃避這個責任，我在不得已的情況之下，翁正雄也叫我先處理，所以我只好把這個帳戶裡面所產生的佣金，因為我已經幫李淑熹開了1 個帳戶，所產生可以提取的手機，我提取一部分幫她販賣，本來我直接交這些手機給她就好了，因為這些手機賣給通訊行的總價值與實際的總價值有一些誤差，可能只有百分之70、80，損失20％至30％的價差，所以到最後才會無法交付佣金給李淑熹。」、「後來李淑熹到台北來向全虹公司財務經理王如虹催討佣金，處理方式是用手機給李淑熹，沒有人提議，是我覺得反正事情已經到這個地步，問李淑熹要不要這樣而已」、「就我所知，李淑熹與王如虹應該是在電話中談過1 、2次而已，李淑熹與王如虹沒有見過面」、「我交手機給李淑熹，但她寄回的收據上是陳雅惠簽收，其實誰簽對我來講沒有意義，因為我已經將手機交給李淑熹了，不怕她再來找我」等語（見原審易一卷第286-287 、291-299 、303-304 、308 、310 頁）。經核證人林憲棠於審判時，有關「交付門號空卡予李淑熹銷售」、「林村田不知上述佣金之協議」、「究係自行決定或受翁正雄指示，而以虛設客戶別，提取話機變現交付佣金予李淑熹」、「李淑熹與王如虹有無見過面」、「林憲棠有無因李淑熹到台北來向全虹公司財務經理王如虹催討佣金，而與李淑熹、王如虹協商減佣交付手機之事」等等，均與林憲棠自己於先前調查局、檢察事務官或檢察官訊問時證述之內容不同，證詞前後不一，可信性已然存疑。
（六）再者，證人林憲棠前揭指訴，不僅被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄均堅決否認，且證人即全虹公司負責人林村田於調查局時即亦供述：我並不知道林憲棠等業務人員與中華電信人員協助全虹台南所、高屏所推廣門號或違規開通非軍公教客戶門號等情事，我也沒指示林憲棠或王如虹以現金或手機支付中華電信人員佣金情事。我不清楚本公司林憲棠等人以手機交付中華電信人員以折抵佣金尾款情事等語（見調二卷第174 頁）；於原審審理中證稱：「我完全不知道林憲棠、翁正雄及李淑熹曾就全虹公司代理銷售中華電信門號，達成給付佣金予李淑熹之任何協議」、「林憲棠從來沒有來找過我談給付佣金給李淑熹的事情，而且這種事情本來就不必到我這邊，因為有關佣金之金額，是由業務行銷單位與財務單位自行決定後，簽呈送到我這裡簽准而已」、「林憲棠說我曾表示李淑熹之佣金太高，要求他去向李淑熹殺價云云，我根本不知道這件事」、「當時翁正雄是行銷事業處的主管，底下分為幾個營業處，高雄地區是由林憲棠負責。翁正雄在中華電信『軍公教優惠專案』這件業務上，不是林憲棠的直屬長官，因為翁正雄屬於行銷單位，他只負責與中華電信談好案子回來，然後交給業務單位去做，簡單來說，翁正雄是負責找商品，林憲棠是負責賣商品」、「翁正雄離職的原因，是因為我們同大樓有1 家做投影機生意的公司老闆覺得他的業務能力非常好，邀請他去擔任業務主管，他是因為這樣才離職，我一直希望他不要走，他離職對我們公司是一個很大的損失，因為我們與中華電信的談判，組織架構很大，很需要他。翁正雄離職與本件佣金的糾紛完全無關，根本不同的業務」、「後來我賣掉全虹公司大約1 個月後某日，林憲棠忽然請我們公司的業務主管鄭善堂打電話約我在福華飯店談生意，因是鄭善堂約的，所以我就去。林憲棠一開口就向我要800 萬元，說他做手機被倒帳，說我賺那麼多錢借他800 萬元會怎樣。我不理他，起身要走，林憲棠就說他隨便寫幾張紙，就會讓我『遍地開花』，他從台北、板橋一路寫這些有的沒的檢舉函或告發狀，在我的案子審理時，又不出來對質」等語（見原審易二卷第140 、144-145、149-150 頁）。核與另案被告賴淑瑾於調查局詢問時供稱：「我與翁正雄見面只是介紹李淑熹給他認識，席間並未談到任何佣金」等語相符（見調二卷第76頁），並與被告翁正雄供稱：「當初我經過朋友介紹認識賴淑瑾，賴淑瑾再介紹李淑熹給我認識，我與李淑熹見面的談話內容主要是希望透過李淑熹或賴淑瑾幫我們公司介紹一些南部地區的大型事業單位例如中油、中船、中鋼公司的福利委員會，讓我們推廣門號，根本沒談到要給李淑熹她們佣金，林憲棠是刻意扭曲整件事」、「我應該是在90年離開全虹公司，轉到一家專門在做投影機的『恆崴企業有限公司』，月薪從原本在全虹領6 萬元變成12萬元」、「林憲棠巧立名目把手機拿去外面販售，本案是挾怨報復我們董事長，但是也把我牽連下去」、「林憲棠之前向我們董事長借錢不成，連續投書到國稅局說我們董事長逃漏稅，他純粹是挾怨報復」等語大致相符（見原審易二卷第151 、160-
162 、297 頁）。證人林憲棠亦自承確因本件提取行動電話話機變賣，致與全虹公司發生糾紛（見原審易一卷第321-322 頁）。證人林憲棠所述關於「林村田是否知情」、「翁正雄離職原因與本案有無關連」等情，顯與證人林村田之證述及被告翁正雄之供述不合。況且林憲棠既因提取話機變賣致與全虹公司發生糾紛，復曾向林村田借款800萬元未果，亦難排除挾怨報復之可能性。又縱如證人林憲棠所述，全虹公司並不同意支付佣金予被告李淑熹，衡情林憲棠自應立即停止與李淑熹之合作關係，豈有甘冒全虹公司究責之風險，一再以相同方法，提領行動電話話機變賣，支付不足額之佣金予被告李淑熹，任令積欠金額不斷擴大，終致無法支付之理；且依林憲棠所述，答應給付佣金予被告李淑熹之人實係翁正雄，而林憲棠既已無法再籌措佣金予李淑熹，積欠之部分自應由翁正雄負責償還，並要求李淑熹自行向翁正雄催討，而無一肩擔起之理，所述前揭情節，有違常理，尚難遽信。
（七）又證人即全虹公司財務經理王如虹於調查局及原審另案審理中（98年度易字第1512號賴淑瑾等背信案件）亦證稱：
「我擔任全虹公司經銷處經理期間，主要負責有庫存及應收帳款回收等工作」、「有關陳雅惠簽收手機之收據，我不知道有這回事，也不知道陳雅惠是誰」、「林憲棠說李淑熹於90年1 、2 月間，與另外二名中華電信女員工到全虹總公司索討積欠的佣金時，我也在場云云，沒這回事，這不是我的職務範圍，也沒有權限，並未在場參與，也沒聽林憲棠說過」、「我從來不認識李淑熹，也沒有跟李淑熹見過面」等語（見調二卷第12-14 頁、偵續卷〈一〉第158-159 頁）。核與被告李淑熹供稱：「我和林憲棠認識，是因為我們股長吳栢勳指派我負責作為中華電信對全虹公司的窗口，但我從來沒有和翁正雄談過佣金之事，也沒有將我自己或同事招攬的門號申請書交給全虹公司，更沒有拿過林憲棠任何一毛錢，也不曾在台北與林憲棠或全虹公司的人見面」、「我不認識全虹公司的王如虹，沒有跟她協商過任何佣金的問題」「林憲棠都是胡說八道，因為他曾經向我借過錢，我不借給他，我有電話錄音，所以他挾怨報復」等語相符（見調二卷第111 頁、偵續卷〈二〉第39、42-43 頁、原審易二卷第152 、154-155 頁），並據李淑熹提出電話錄音光碟及譯文在卷可佐（見偵續卷〈一〉第151 頁；光碟存放偵續卷〈一〉末頁之證物袋內）。證人林憲棠於原審審理時，原本否認曾向李淑熹借錢，經提示前揭電話錄音譯文後，始改口承認等語（見原審易一卷第322 頁）。證人林憲棠關於「李淑熹有無前往全虹總公司催討佣金」、「王如虹是否參與協商」等情，亦與證人王如虹之證述及被告李淑熹之供述不合。何況林憲棠自承曾向李淑熹借款未果，參以其亦曾向林村田借款800萬元遭拒，其後即有歷次檢舉或告發之舉動，足使人懷疑有挾怨報復李淑熹之可能。
（八）參以證人即全虹公司高雄營業處業務員洪英華於原審審理中證稱：「我於89年間在全虹公司高雄營業處擔任業務員，就是在外面跑經銷商，就是去找客戶幫全虹公司銷售中華電信等門號，我所說的客戶是指傳統的通訊行及一般個人」、「當時與我有職務上直接隸屬關係的主管是林憲棠」、「我會接觸到陳雅惠和李淑熹，是林憲棠要我去向陳雅惠收件，他可能與陳雅惠談好了，陳雅惠做好件之後要我去收，我就會去向她收，我所說的收件就是民眾申請中華電信門號的申請書」、「通常是陳雅惠打電話跟我講她有件，因為我是業務，都會在外面跑，有時會和她約在我們公司附近拿，有時因為我是業務在外面跑的時間不一定，陳雅惠就將門號申請書寄放在中華電信那邊，例如李淑熹那裡，我就過去拿」、「我是聽從林憲棠的指示向陳雅惠收件，林憲棠一開始就叫我去向陳雅惠收件，沒有說過要我向李淑熹收件。林憲棠跟我說陳雅惠會打電話跟我講，我就去向她拿件回來公司」、「我不知道陳雅惠從哪裡取得這些門號，以當時背景，有1 個通訊行的客戶1 個月可以銷售兩、三千件」、「在我們業界應該是有人請工讀生去招攬門號，陳雅惠有可能是這個模式」、「陳雅惠沒有跟我說她為何會將門號申請書寄放在李淑熹那裡，可能她們認識吧」等語（見原審易二卷第53-60 、66-67 頁）。核與被告陳雅惠供稱：「我在中華電信做電腦輸入之臨時人員時，得知幫代理商全虹公司招攬一門號即可獲得佣金，我就詢問林憲棠如果我幫全虹公司招攬銷售中華電信門號，全虹公司是否會給付佣金給我。林憲棠表示可以，每支門號付我700 元佣金」、「我都請工讀生在外招攬，沒有將民眾在中華電信營業櫃臺申辦的門號申請書轉給全虹公司。我私下招攬門號獲得全虹公司佣金共209 萬3,50
0 元，林憲棠都是匯入我在高雄第三信用合作社灣仔分行的帳戶給我」、「後來林憲棠檢舉我漏稅，我被國稅局裁罰約40餘萬元，我有在期限內繳納罰款，是用我自己的錢繳納」、「我不知道林憲棠為何會說是李淑熹將自己或中華電信員工自行招攬、或民眾到中華電信營業櫃檯申辦之門號申請書交給林憲棠，並指定我的帳戶匯入佣金云云」、「簽收手機的收據2 張都是我簽的沒錯，但那是因為林憲棠說，公司只給手機，但他已匯現金給我，所以要我簽這個簽收單，說是要做帳」、「我招攬到的一、二千位客戶，我會跟全虹的業務洪英華聯絡，他會來跟我拿申請文件。我也曾將我招攬到的門號申請書，寄放在李淑熹那邊，請洪英華去拿。我是跟李淑熹說全虹的林憲棠經理叫我放這邊的，他的業務會再來跟妳拿。我收到的佣金只有分配給我所請的工讀生，不需要分給其他人」、「我不是什麼『白手套』」等語相符（見調二卷第148-152 、259 頁、他八卷第124-128 頁、偵卷第95頁、偵續卷〈二〉第49-53 、72-74 、101 頁、原審易一卷第338 頁、原審易二卷第90-101、156-160 頁）。被告陳雅惠雖已無法提出與林憲棠所簽訂之合約、所稱工讀生名單，及分予工讀生佣金之單據證明，且於短期內招攬5 千餘門號，數量似違常理。然證人洪英華證述其客戶中有某通訊行1 個月之業績可達兩、三千件，並稱通訊業界確有僱請工讀生去招攬銷售門號之情形，均如前述。核與證人即全虹公司負責人林村田於原審審理中證稱：「當時中華電信『軍公教優惠專案』的門號應該不會很難賣，因為本來一定要收保證金，但該專案不用保證金，以中華電信的品牌，應該是不難賣。通訊行當時1 天要辦10到20個門號是很容易的事，1 個月大概可以賣到600 到1,000 個門號。一般通訊行1 個月拿到幾百萬元的佣金是很正常」等語（見原審易二卷第14
8 頁）。是以被告陳雅惠供稱其僱請工讀生在外招攬門號，於近1 年內約招攬5 千餘門號，尚非全然無據。
（九）本件固有證人林憲棠之證述及其提出之上述資料為證，但其所述不僅有前後不一致之部分，且與被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄三人供述全然不合，復與證人即全虹公司負責人林村田、財務經理王如虹甚至直屬林憲棠之業務員洪英華之證述顯然不符。而上述證人中雖有因自身利害關係，其陳述證明力稍弱者（如林村田），然亦有與本身毫無利害關係，如王如虹、洪英華等人證述明確，而堪採信。且證人林憲棠復曾因本件提領行動電話話機變賣，而與全虹公司發生糾紛，又曾分別向林村田、李淑熹借款遭拒，難以完全排除挾怨報復之可能，且其前揭證述中，有關「為何於全虹公司反對支付佣金予李淑熹時，不立即停止與李淑熹之合作關係，反一再以相同方法，提領行動電話話機變賣，任令積欠金額不斷擴大，終致無法支付」；「復未要求李淑熹自行向當初承諾佣金之翁正雄催討，反一肩擔起」云云，有違常理，難以據信。至於證人林憲棠所提出之書證、物證，亦僅其一方之說法，與被告等人及上述證人所述均不相合，難以遽採，自不能僅憑證人林憲棠具有上述瑕疵之單一指訴，遽認被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄有何林憲棠所指之犯行。
（十）況且公訴意旨認如附表所示之5,286 筆門號申請書，均係被告李淑熹將中華電信員工自行招攬或顧客親至中華電信營業櫃檯申辦之門號申請書，移轉予全虹公司，再由全虹公司持向中華電信南區分公司申報開通，充作全虹公司代理行銷之門號等情。然證人林憲棠於原審審理中則證稱：「我陳報給檢察官的5 千多筆門號，並不完全是李淑熹招攬的，我知道還包括其他員工所招攬的門號，還有一些是在中華電信營業櫃檯申辦門號的民眾所申辦的，我估計有
4 分之1 以上是臨櫃申辦的，但我無法證明，我一直強調是我的估計。我所謂4 分之1 是如何算出的，基本上我與中華電信其他營業也有接觸，曾經看見其他營業處居然有別家代理商的門號在中華電信窗口，民眾抱怨這個門號的號碼不好，小姐就從桌子底下拿了另外一份，可見他們與代理商合作，是代理商將門號卡給他們，放在營業櫃檯窗口，供民眾選擇，我稍微逛了幾個月，認為大概有這個數量。我認為是李淑熹交給他們的，或許不是李淑熹直接交予的，而是李淑熹的同事交給他們的，或是李淑熹交給櫃檯班長，班長再發給他們做這樣的事情」等語（見原審易一卷第324-325 、334-335 頁）。證人林憲棠徒憑在中華電信「其他營業處」曾見營業櫃檯人員拿出「別家代理商」所代理銷售序列之門號卡，即大膽估計被告李淑熹應有
4 分之1 以上之門號申請書，顯屬率斷，而難以輕信。
（）檢察官就如附表所示之5,286 筆門號申請書，雖提出其中申請人張淑娥、許增惠、黃盈仁、馮富雄、黃瓊慧、陳宗仁、趙玉秀、尤志雄、陳秋傑等9 人之門號申請書（見調二卷第86-96 頁），及其各人於調查局所為之陳述，作為證明上述申請人係於中華電信營業櫃檯申辦門號，而遭被告李淑熹或陳雅惠移轉予全虹公司等情之證據。然其中證人許增惠、黃盈仁均稱「並非在中華電信營業櫃檯申辦門號，而係在漢神百貨或交由在中華電信任職之友人代辦」（見調一卷第7-8 、12頁）；馮富雄證稱「從未申辦過該門號」（見調一卷第14頁）；黃瓊慧稱「其係在中華電信林森路營業處申辦」（見調一卷第16頁）；陳宗仁、尤志雄均稱「係在中華電信十全服務處申辦」（見調一卷第18、22頁）；趙玉秀證稱「係在中華電信哈爾濱營業處申辦」（見調一卷第19-20 頁）等語，均非在被告李淑熹、陳雅惠上班地點即中華電信「文信服務中心」申辦。而證人張淑娥雖證稱曾在「文信服務中心」申辦門號，惟因曾申辦多支門號，已不記憶各門號與申辦之時地有無混淆」等語（見調一卷第4-5 頁、原審易一卷第269 頁）。陳秋傑雖亦曾證稱我當時在中華電信高雄市文信服務處申請的等語，惟於原審時則證述：我沒有印象看過在庭之李淑熹、陳雅惠。無法確定我到中華電信文信路去辦該門號，是由中華電信的員工、還是工讀生或是其他通路商在中華電信的人負責接洽等語（見調一卷第24頁、原審易一卷第248-
250 頁）。是由上述證人所述，均難證明係被告李淑熹或陳雅惠以何方式從中華電信營業櫃檯將民眾臨櫃申辦之門號申請書移轉予林憲棠，檢察官就此部分之舉證，即有不足，尚難遽為被告等人不利之認定。
（）按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年臺上字第1530號判例意旨參照）。又背信罪必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。所謂意圖為自己或第三人得不法利益，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，應無構成背信罪之餘地（最高法院21年上字第1574號判例意旨參照）。證人即中華電信南區電信分公司高雄營運處業務行銷科股長吳栢勳既已證稱：「中華電信公司於89年間有與『全虹』、『神腦』及『震旦』等3 家通路商（代理商）合作行銷行動電話門號，通路商受理申請書後，再送到中華電信公司各地營業處辦理開通。中華電信公司也實施「軍公教優惠專案」，並鼓勵其他員工「全員行銷」，除業務行銷科負責行銷外，其他員工若有認識客戶，即基於人際行銷，可以帶業務行銷科人員前去接洽，亦可自行行銷。李淑熹是業務行銷科人員，我指派李淑熹負責經手企業客戶部分；陳雅惠則是服務中心負責鍵檔人員。中華電信公司員工自行行銷門號，公司會給行政獎勵、獎金、電話卡、油單或儲值卡等。當時中華電信公司行動電話業務從第1 名降為第2 名，公司一直想重回市場龍頭的地位。其他業者已免收設定費及保證金，但中華電信無法像民間電信業者那麼有彈性，於是公司實施軍公教優惠專案，可以免繳設定費及保證金，只是掛一個專案名稱代碼而已，該專案客戶不用繳設定費及保證金，即使不符軍公教或眷屬身分的案件，公司也會接受申請，審核重點不在軍公教身分，而是避免冒用人頭辦理『王八機』。至於中華電信公司員工自己行銷之專案門號，可是轉給其他代理商去辦理，以我擔任股長職務之立場，若客戶親至中華電信公司營業櫃檯申辦者，我認為不可以；若非如此，而係員工自行招攬者，公司對此並無明文內部規定。至於員工在外面招攬的案件，透過公會拿佣金的部分，公司也沒有明文禁止規定。中華電信公司本身所給予的獎勵，與公會的獎勵不會重疊，因為循公司內部辦理的話會鍵入員工代號，循通路商路線去辦的話，就屬於通路商的案件而沒有員工代號。我不清楚公會的獎金來源，但依我看這份說明書內容，絕對不是中華電信公司給公會的，公會還是會找通路商合作，可能是通路商將部分利潤給公會，公會將員工所交案件轉給通路商辦理，員工不會從中華電信公司及公會拿到雙重獎勵。當時若有民眾直接到中華電信公司營業櫃檯申辦門號，需提供本人身份證正本及印章，當場填具申請書及繳錢，櫃檯人員鍵檔後直接發SIM 片給申請人，並立即開通，正常程序不可以留件，若客戶不符合規定就是當場退件並將客戶證件歸還，若符合規定的話原則上就要當場由櫃檯人員獨力鍵檔完成開通手續」、「李淑熹不是『軍公教優惠專案』的專案經理，而是我們行銷科的專員。我指派她經手通路商所交來的門號申請書，她負責總登記件數後，送到服務中心建檔」等語（見偵續卷〈二〉第
17、19-22 、27-32 頁），亦即被告李淑熹並非櫃檯人員，亦無需自行招攬門號甚明。
（）證人吳栢勳上開證述，核與被告李淑熹、陳雅惠前揭供述相符，復與證人即全虹公司負責人林村田、中華電信公司行動通信分公司高雄營運處客戶服務中心主任陳金助證述一致（見偵續卷〈一〉第167 頁、偵續卷〈二〉第32-33頁），並有中華電信公司96年11月23日函第三點說明：「... 至於是否允許員工將自行招攬之申請案私自轉由代理商向中華電信公司請求給付佣金乙節，經查並無相關明文規定」（見調二卷第276 頁）；98年12月8 日函第二至五點說明：「... 二、賴淑瑾、李淑熹均為中華電信正式員工，與中華電信公司具有僱傭契約關係，陳雅惠則係人力支援公司派任中華電信高雄營運處擔任電腦輸入工作派遣工，非中華電信員工。三、「中華電信股份有限公司行通高雄營運處客戶服務中心組織架構及執掌」第17、18項規定，個人或公司團體等客戶有申辦本公司門號之需求時，中華電信員工均可受託代辦。四、若客戶係直接至中華電信公司各地營業窗口櫃臺申辦，員工將其轉由策略聯盟廠商申辦，則係將本不應計入策略聯盟廠商計算佣金之上線門號計入，自應認係處理公司業務不實，致損害公司權益，應依中華電信股份有限公司從業人員獎懲標準規定議處，記一大過。五、前述情形之外，由中華電信員工自行推廣招攬之門號，員工轉由策略聯盟廠商申辦之情形，經查尚乏具體明文規範，惟該等行為因涉及員工在外兼差，自可依章議處」（見另案審易卷第3-4 頁）、100 年5 月17日函復第二至三點說明：「... 三、依中華電信股份有限公司員工推廣電信業務佣金給付實施要點第1 條、第2 條，其目的係在鼓勵全員行銷，惟並無強制性，即員工於各自辦理公司所定工作執掌之餘，亦可努力行銷推廣業務，獲取推廣佣金（前揭要點第6 條參照）。... 四、中華電信公司員工依『中華電信股份有限公司員工推廣電信業務佣金給付實施要點』推廣電信業務，對於所詢員工自己行銷之專案門號，是否可轉給其他代理商辦理乙節，經查並無相關明文規定」（見原審易一卷第348-350 頁）在卷為憑。顯見中華電信公司員工將自行招攬之門號申請書，轉交予代理商，以賺取較高佣金，並非中華電信公司所禁，中華電信公司僅著重在門號銷售之市佔率，只需員工非將民眾前來中華電信營業櫃檯申辦之門號申請書轉出，對於員工究竟係將自行招攬之門號申請書直接交予中華電信公司，或轉由工會甚至代理商轉向轉向中華電信公司開通，均在所不問。
（）公訴意旨所提出證人林憲棠具有瑕疵之單一指訴，既不足以證明被告李淑熹有與被告翁正雄及另案被告林憲棠，關於佣金及轉移門號申請書有何協議，亦不足證明被告李淑熹有將自行招攬或中華電信其他員工所招攬，甚至民眾親臨中華電信營業櫃檯申辦之門號申請書轉予全虹公司，而賺取佣金。何況，被告李淑熹係中華電信南區分公司北高雄營運處業務行銷科專員，其任務僅負責將代理商如全虹公司交來之門號申請書整理後，再送服務中心建檔；被告陳雅惠則僅係人力支援公司派任中華電信南區分公司高雄營業處擔任電腦輸入工作之派遣工，與被告翁正雄二人均非中華電信公司員工，又無其他證據足認三人有何犯意聯絡。而李淑熹既非受中華電信公司委託，為該公司招攬門號之業務員，縱有將自行招攬或其他非業務員之同事所招攬之門號申請書，轉交予全虹公司，賺取較高佣金，既非中華電信公司所禁，且中華電信公司亦僅著重在門號銷售之市佔率，只需員工非將民眾前來中華電信營業櫃檯申辦之門號申請書轉出，對於員工究竟係將自行招攬之門號申請書直接交予中華電信公司，或轉由工會甚至代理商轉向中華電信公司開通，均在所不問，業如前述。縱使被告李淑熹等人有後者行為，依上述最高法院判例意旨，亦與刑法上背信罪須以受他人委任，而為其處理事務，且違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段之要件不符，而屬在法律上可得主張之權利，不構成背信罪。且亦不符刑法上詐欺罪所定「不法所有意圖」、「施以詐術」等要件，亦不能成立詐欺罪。是本件被告李淑熹陳雅惠、翁正雄行為尚與上開背信構成要件有間。
七、綜上所述，卷查上開事證證據資料，並不足以認定被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄有何背信犯行，本件公訴人對於被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄起訴之犯罪事實，尚缺乏相當證據足以證明，應認舉證尚有不足。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄上開犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄被訴之犯行並無積極證據足以證明，諭知其無罪，核無不合。
八、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，略以（一）證人林憲棠於調詢、偵訊中之證述，及提出卷內收件人「王如虹經理」之簽收紀錄傳真影本、手寫資料影本、匯款回條聯影本5 紙、被告陳雅惠署名簽收行動電話話機之簽收單影本2 紙等物證。並以被告陳雅惠、另案被告賴淑瑾確實有在上開文件上署名，如上開文件內容不實，被告陳雅惠及另案被告賴淑瑾豈肯甘冒風險，在其上署名表示收取上開物品；末證人黃瓊慧、陳宗仁、尤志雄及張淑娥均證稱：係在中華電信營業處所申辦門號等語，足證被告李淑熹將證人黃瓊慧等人臨櫃申辦之門號申請書交付於證人林憲棠，至於被告李淑熹如何取得上開門號申請書應與本件構成要件事實無關。綜上，被告李淑熹等人證述與上開證人證述及物證內容不符，原審逕以被告李淑熹等人有瑕疵之證述內容採為判決基礎，恐有違誤。（二）本件被告李淑熹時為中華電信公司高雄營運處業務行銷科專員，負責企業客戶部分，係可知中華電信門號召攬、銷售本屬於其職務範圍內事項；證人吳百勳證述略以：中華電信為提高行動電話市佔率而舉行「全員行銷」活動，除業務行銷科負責行銷外，每位中華電信員工皆可自行行銷中華電信門號，並領取獎勵等語。可知當時中華電信為提高門號市佔率，已經賦於每位中華電信員工皆有行銷門號之業務，並以高額獎勵鼓勵員工進行門號行銷，是被告李淑熹身為中華電信公司員工之一員，對於中華電信門號招攬、銷售當然亦屬於其職務範圍之內。然原審判決對此未能詳查，逕認被告李淑熹不負召攬門號之業務，顯有疑義；再被告李淑熹係領有高額固定薪資之正式員工，竟貪圖佣金差額，私下將證人黃瓊慧等人臨櫃申辦之門號轉由全虹電信開通並取得高額報酬，致中華電信公司給付本不應給付之高額佣金予全虹公司，再由被告李淑熹等人旁分佣金，顯然損害中華電信公司，更不符中華電信公司有意區分員工招攬門號及代理商招攬門號酬庸制度之政策意旨，是以被告李淑熹上開行為，顯有意圖為自己不法利益，而為違背其任務之行為，致中華電信公司受有損害，被告陳雅惠及翁正雄依共同正犯理論，亦應論以共同正犯罪嫌云云。
九、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
十、查證人林憲棠於調查局、檢察事務官或檢察官訊問時所為之證述，經查核與原審審理時之供證並不相符，可信性已然存疑等情，且所提出之書證、物證，亦僅其一方之說法，與被告等人及上述證人所述均不相合，難以遽採，自不能僅憑證人林憲棠具有上述瑕疵之單一指訴，遽認被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄有何林憲棠所指之犯行，業據原審論述甚詳；至證人黃瓊慧、陳宗仁、尤志雄及張淑娥之證述，亦不足以證明係被告李淑熹或陳雅惠以何方式從中華電信營業櫃檯將民眾臨櫃申辦之門號申請書移轉予林憲棠等情，亦據原審說明在卷。又證人即中華電信南區電信分公司高雄營運處業務行銷科股長吳栢勳於原審業已證稱：李淑熹不是『軍公教優惠專案』的專案經理，而是我們行銷科的專員。我指派她經手通路商所交來的門號申請書，她負責總登記件數後，送到服務中心建檔等語，即被告李淑熹並非櫃檯人員，亦無需自行招攬門號；且卷查並無積極證據足以被告李淑熹有將自行招攬或其他員工所招攬，及至民眾親臨營業櫃檯申辦之門號申請書轉予全虹公司，而賺取佣金等行為，亦為原審詳述如前。綜上，公訴人所提上訴理由各節，無非就原審證據取捨不當予以指摘，然上開各情節，業經原審及本院已說明論斷之依據及理由，即已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審及本院採證認事之職權行使；經核亦不違背證據及經驗法則；準此，本件既無積極證據足以證明被告李淑熹、陳雅惠、翁正雄有犯本件犯罪行為之積極證據，自不能遽入人罪。公訴人上訴意旨，經查係就原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，任意加以指摘，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 馬蕙梅