臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第171號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 李螢嘉原名李玉娟.上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1371號中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第2382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李螢嘉於民國93年5 月18日向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）借款新臺幣（下同）120 萬元，並簽發同額本票乙紙作為擔保，嗣該本票於94年12月25日到期未兌現，安泰銀行即持該本票向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請准許強制執行，經該院於95年5 月15日以95年度票字第60072 號裁定准予強制執行，並於95年6 月21日確定。李螢嘉知悉安泰銀行已取得上揭執行名義，其財產於將受強制執行之際，為避免其所有坐落高雄市○○區○○段8 小段138地號及其上1278建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 號7 樓之1 ，下稱高雄市左營區不動產）、高雄市○○區○○段8 小段2282地號及其上6774建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號11樓之7 ，下稱高雄市鼓山區不動產）遭受強制執行，竟與前男友陳明輝共同意圖損害債權人安泰銀行之債權，並基於使公務員登載不實之犯意聯絡（陳明輝涉犯毀損債權及使公務員登載不實部分，未經檢察官提起公訴），2 人明知就高雄市左營區不動產及高雄市鼓山區不動產，並無買賣之事實，仍由李螢嘉擔任出賣人兼陳明輝之代理人身分，於96年3 月23日，佯以2 人業於96年3 月12日訂定買賣契約為由，向高雄市政府地政處楠梓地政事務所（下稱楠梓地政事務所），申辦高雄市左營區不動產之所有權移轉登記；復接續於96年3 月26日，佯以二人業於96年3 月12日訂定買賣契約為由，向高雄市政府地政處鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所），申辦高雄市鼓山區不動產之所有權移轉登記，使前揭該管公務員分別於96年3 月23日及96年3 月26日，將上開不實之買賣事項，登載於職務上所掌之建物及土地登記簿等公文書上，而完成所有權移轉登記予陳明輝，而處分其財產，足生損害於楠梓地政事務所、鹽埕地政事務所對地政登載管理之正確性及安泰銀行債權之滿足。嗣因安泰銀行派員於99年4 月8 日申請前揭不動產之地籍謄本所有權部異動別時，始悉上情，並於99年4 月22日具狀提告。
二、案經安泰銀行訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。查被告主張安泰銀行訴訴訟代理人林炎奎之檢察事務官詢問筆錄為審判外之陳述，並無證據能力等語，本院核其上開筆錄所陳內容與審判中之陳述大致相符，並無特別可信之情況，亦不符刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15
9 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等
4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。
三、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李螢嘉固不諱言曾向安泰銀行借款120萬元並簽發本票，且於前揭時、地，將高雄市左營區、鼓山區不動產，過戶給陳明輝之事實。惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：我沒有毀損債權之意圖，是真的賣房子給陳明輝，並由陳明輝郵局帳戶提領現金支付貸款云云。經查：
一、被告李螢嘉於93年5 月18日向安泰銀行借款120 萬元，並簽發同額本票乙紙作為擔保，惟本票到期未兌現，安泰銀行即持該本票聲請准許強制執行，經臺北地院裁定准予強制執行；而被告分別於96年3 月23日及96年3 月26日，向楠梓地政事務所、鹽埕地政事務所申辦高雄市左營區不動產、高雄市鼓山區不動產之所有權移轉登記給陳明輝等節，有前揭民事本票裁定聲請狀、本票影本、臺北地院95年度票字第60072號裁定及送達證書、楠梓地政事務所99年7 月25日高市地楠三字第0990008361號函暨所附之登記資料影本、鹽埕地政事務所99年7 月23日高市地鹽三字第0990005975號函暨所附之登記資料影本○○○區○○段○○段1278建號建物登記第二類謄本○○○區○○段○○段○○○ ○號土地登記第二類謄本、異動索引○○○區○○段○○段6774建號建物登記第二類謄本○○○區○○段○○段○○○○○號土地登記第二類謄本等件各1 份在卷可稽（見偵卷第4 頁至第12頁、第45頁至第59頁、第62頁至第73頁；偵緝卷第106 頁至第110 頁），且為被告所不爭執，應堪認定為真實。
二、臺北地院95年度票字第60072 號裁定業已合法送達予被告，並具有執行名義，而該當刑法第356 條毀損債權之「將受強制執行之際」構成要件：
１、被告於93年5月18日簽發面額120萬元之本票予安泰銀行時，在該本票上所載之地址為「高雄市○○區○○里○○鄰○○路○○○ 號11－7 Ｆ」；於95年10月16日換發中華民國國民身分證時，身分證上登記之住址為高雄市○○區○○里○○鄰○○路○○○ 號11樓之7 ，至98年3 月2 日被告始將戶籍遷出等節，有前揭本票影本、被告之中華民國國民身分證影本、被告之戶籍謄本各1 份在卷可憑（見偵卷第14頁、第56頁、偵緝卷第107 頁）。而臺北地院95年度票字第60072 號民事裁定係送達至高雄市○○區○○路○○○ 號11樓之7 ，由大樓管理員收受，並於95年6 月21日確定等情，亦有民事本票裁定聲請狀、前揭裁定及送達證書各1 份在卷足稽（見偵緝卷第10
7 頁至第110 頁），足認臺北地院95年度票字第60072 號裁定已送達至被告前揭戶籍地之事實。
２、按住所之認定兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所，有最高法院100年度台抗字第306號民事裁定可資參照。查本件被告位於高雄市○○區○○路○○○號11樓之7戶籍地之夏威夷假期大樓管理員即證人吳清雄證稱：「被告有房子在文信路209 號11樓之7 ，我剛去時，有看過她住一段時間，然後她就搬走，將房子出租；95年有收到該送達證書，我們一定會通知李螢嘉，她說好，會來拿」等語（見原審易字卷第51頁、第53頁），是以被告客觀上曾有住居於高雄市○○區○○路○○○ 號11樓之7 戶籍地之事實。再者，被告於96年3 月1 日向高雄市鼓山區戶政事務所申請印鑑證明，其上之現住住址也是高雄市○○區○○路○○○ 號11樓之7 ，故被告迄96年3 月間，主觀上仍以該址為住所，做為聯絡處，並無變更以其他地址為住所之意思，揆諸前揭最高法院之裁定意旨，應認臺北地院95年度票字第60072 號裁定寄至被告前揭戶籍地，已屬合法送達。
３、再按刑法第356 條毀損債權罪名之成立，僅需債權人對於債務人取得強制執行法第4 條所列之執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者即屬之，而所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，罪即成立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任，臺灣高等法院98年度上易字第2867號、96年度上易字第2010號、95年度上易字第2103號、92年度上易字第2603號判決均同斯旨。
另按本票裁定無須待其確定，於送達後即有執行力，可聲請強制執行，此觀票據法第123 條規定「執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行」，民事訴訟法第491 條第1 項規定「抗告，除別有規定外，無停止執行之效力」自明，亦即本票裁定合法送達債務人後，債權人即可持送達證明及本票裁定正本隨時聲請法院對債務人之財產為強制執行，此時即屬刑法第356 條所定「將受強制執行之際」。而本件臺北地院95年度票字第60072 號之民事裁定，乃強制執行法第4 條第1 項第6 款所定「其他依法律之規定，得為強制執行名義者」，屬強制執行法所定之執行名義；且該裁定業經合法送達予被告，安泰銀行隨時可持送達證明及本票裁定正本聲請法院對被告之財產為強制執行，自屬刑法第356 條所定「將受強制執行之際」甚明。
三、被告確有與陳明輝虛偽買賣高雄市左營區、鼓山區不動產：
１、證人陳明輝證稱：「我向李螢嘉購買該兩間房子時，我人不在臺灣，都是委託李螢嘉幫我處理；我是買來要給李螢嘉她們繼續住，如果賣給別人，她們就必需搬走，當時我經濟情況不是很好；我向李螢嘉購買的房子，1 個是太華街238 號
7 樓之1 ，另1 個是文信路，文信路我很少去，記不太清楚住址；太華街及文信路的房子都是委託李螢嘉賣的，賣多少錢我不知道」等語（見原審易字卷第35頁至第48頁）。衡情陳明輝為被告之友人且願意出面向被告承購高雄市左營區、鼓山區2 處不動產，應無故意誣陷被告之理。
２、另被告將高雄市左營區、鼓山區2 處不動產移轉所有權登記予陳明輝後，其貸款本息之支付，仍是由被告之子黃柏群所有之郵局帳戶，自96年6 月間起至96年11間止，轉入上開不動產貸款帳戶即台新銀行帳號0000-00-0000000-0 號帳戶與高雄銀行000000000000號帳戶，供扣款繳納；嗣自97年2 月起至99年11月止，另由被告之女黃妡渝所有臺灣銀行帳戶，將貸款本息轉帳至上開貸款帳戶等節，有高雄銀行鼓山分行
100 年1 月6 日高銀鼓密字第0990000069號函暨所附之房屋貸款資料及繳款資料、台新國際商業銀行100 年1 月4 日台新作文字第9925234 號函暨所附之房屋貸款資料及帳戶還款明細查詢、被告所有之高雄銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本、黃妡渝所有之高雄前峰郵局帳號00000000000000號帳戶之開戶資料及客戶歷史交易清單、黃柏群所有之高雄前峰郵局帳號00000000000000號帳戶之開戶資料及客戶歷史交易清單等附卷可考（見偵緝第120 頁至第180 頁），顯見陳明輝向被告買受前揭不動產後，仍由被告自其子女帳戶繳納房屋貸款，可以認定。
３、再者，從陳明輝之96年度及97年度稅務電子閘門財產所得調件明細表觀之，陳明輝於96年度有所得資料3 筆，給付總額為559,452 元；於97年度有所得資料4 筆，給付總額為572,
225 元（見偵緝卷第187 頁反面至第188 頁反面），足認陳明輝前稱其購屋時經濟欠佳乙節，應屬可信，實無餘力向被告購買上開不動產。復佐以陳明輝前揭所謂向被告購買不動產之目的，係為被告家人能繼續住，如果賣給別人，她們就必需搬走，甚至事後亦不知悉該不動產出售多少價金等情，核與一般人因投資不動產資金龐大，態度極為慎重，若有買賣，對價金錙銖必較之常情不符，已彰顯出被告與陳明輝俱無買賣高雄市左營區、鼓山區不動產之真意。
４、被告雖另於本院辯稱：是真的賣房子給陳明輝，並由陳明輝郵局帳戶提領現金支付貸款云云。查陳明輝高雄順昌郵局帳號0000000-0000000 號，自96年4 月10日至99年10月6 日間（其中97年8 月之提款單因該郵局誤溶銷而欠缺）雖每月均有金額2 萬5 千元至3 萬元不等之提款紀錄，有該局提款單可證（見本院卷第40-53 頁），然被告既於偵查中主張高雄市左營區、鼓山區2 處不動產移轉所有權登記與陳明輝後，其貸款本息之支付，是由被告之子黃柏群所有之郵局帳戶，自96年6 月間起至96年11月間止，轉入上開不動產之貸款帳戶即台新銀行帳號0000-00-0000000-0 號帳戶與高雄銀行000000000000號帳戶，供扣款繳納；嗣自97年2 月起至99年11月止，另由被告之女黃妡渝所有臺灣銀行帳戶，將貸款本息轉帳至上開貸款帳戶，並自行提出被告所有之高雄銀行、台新銀行帳存摺影本為證（見偵緝第83頁至第98頁），則其自無庸再由陳明輝高雄順昌郵局帳戶內提領現金支付貸款之必要，且相互勾稽陳明輝上開帳戶提款金額、被告子女繳交貸款之帳戶明細金額與被告自承：「小套房1 個月要繳6 千多元，太華街的房子到96年過戶給陳明輝時，1 個月繳2 萬6千多元」（見原審易字卷第102 頁背面-103頁）相對照，亦未吻合；另參以被告於原審審理時自承：「我與陳明輝是男女朋友，96年初的時候知道陳明輝感情出軌。我知道陳明輝感情出軌後，我有自殺過，我那時候情緒不穩，所以他能安撫就安撫」、「（問：陳明輝跟妳買這兩棟房子有無付妳錢？）裡面的管理費3 個月1 萬元而且還有保險..能夠付管理費就幫我付管理費，能夠幫我支付水電費，他就幫我支付水電費」等語（見原審易字卷第102 頁正、背面），顯然陳明輝基於與被告昔日之情誼，而提供高雄順昌郵局帳號0000000-0000000 號內之存款供被告平日家用，故該帳戶自96年
4 月10日至99年10月6 日間之提款紀錄，對照被告上開陳述，應係支付被告本案房屋管理費、水電、保險等其他開銷所用，尚與本案貸款無涉，是被告此部分辯解，尚難認為實在。
綜上，由陳明輝之證述及被告移轉前揭不動產所有權給陳明輝後，前揭不動產之貸款本息仍從被告子女之帳戶繳納等節，足認被告與陳明輝間有虛偽買賣高雄市左營區、鼓山區不動產之事實。
四、被告有與陳明輝共同毀損債權及使公務員登載不實之犯意聯絡：
１、觀之臺北地院95年度票字第60072 號裁定之送達證書，其上除有高雄市○○區○○路○○○ 號夏威夷假期大樓收發章外，另有龍鼎立興大樓管理委員會收發章（見偵緝卷第109 頁反面）。而被告亦不諱言其95年間住居之高雄市○○區○○街○○○ 號7 樓之1 為龍鼎立興大樓乙節（見原審易字卷第58頁反面），顯見臺北地院95年度票字第60072 號裁定曾送至被告戶籍地後，再轉至被告居住之龍鼎立興大樓之事實。復對照證人吳清雄前揭有關於95年有收到該送達證書，我們一定會通知李螢嘉，她說好，會來拿之證述；衡情，被告居處之龍鼎立興大樓管理員代為收受法院文件後，應會轉交與被告，何況，被告已知悉有法院之通知書，若未收受豈會無追問之理，故被告實難委為不知有前揭裁定。
２、另由被告與各銀行債務協商之協議書及安泰銀行被告帳戶之93年5 月18日至100 年6 月1 日存款當期交易明細表（見原審審易字卷第61頁至第67頁），可知被告自95年4 月起，分
120 期，每月10日以22,436元依各債權銀行債權金額比例清償各債務，然被告自94年4 月起至96年3 月12日每月繳納22,436元，但自96年4 月後即未繳納22,436元。又對照被告與陳明輝於96年3 月12日簽訂買賣上開不動產之契約，並於96年3 月23日至楠梓地政事務所及96年3 月26日至鹽珵地政事務所，分別移轉上開不動產所有權登記給陳明輝乙節；及陳明輝前稱：「向被告購買不動產之目的，係為被告家人能繼續住，如果賣給別人，她們就必需搬走」等語，足認被告於96年3 月間，已知其無法繼續繳納債務協商之金額，竟為避免前揭不動產遭強制執行，而與陳明輝虛偽買賣該不動產，以達毀損債權之心態，已昭然若揭。
３、被告於96年3 月23日及96年3 月26日以出賣人兼買受人陳明輝之代理人身分至楠梓地政事務所、鹽埕地政事務所，申請買賣不動產所有權移轉登記時，檢具陳明輝之中華民國身分證影本並蓋有陳明輝之印文，有陳明輝中華民國身分證影本
2 份在卷可佐（見偵卷第54頁、第71頁），顯見陳明輝同意被告代為向地政機關申請不動產所有權移轉登記，足認被告與陳明輝有共同毀損安泰銀行之債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告出面向楠梓、鹽埕地政事務所申辦所有權移轉登記，使該管公務員將此不實買賣事項登載於職務上所掌登記簿等公文書之行為。
五、綜上各節，被告前揭所辯，尚難採信。被告前揭犯行事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑：按不動產買賣而為所有權移轉登記，只要當事人文件備齊，形式程序合法，地政機關即應登載於職掌之公文書，並無所謂實質審查權，最高法院89年度台非字第38號判決可資參照，是以不實買賣事項，使地政機關為不實登記，已生物權變動效果，影響地政機關登記之正確性，並足生損害於利害關係人，自已構成刑法第214 條使公務員登載不實罪。核被告李螢嘉所為，係犯刑法第356 條毀損債權及同法第214 條使公務員登載不實罪。又被告與陳明輝間就前開毀損債權及使公務員登載不實之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。而被告於96年3 月23日及96年3 月26日，以不實買賣事項，分別向鼓山地政事務所、鹽埕地政事務所為所有權之移轉登記，其犯罪時間、空間密接，構成要件相同，侵害同一法益，主觀上應係基於單一犯罪決意接續而為，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。又被告與陳明輝以一申請登記行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。起訴書雖就被告前開使公務員登載不實罪固漏未論列，然此部分與其起訴之犯罪事實既有前述之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自得併予論究，附此敘明。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第214 條、第
356 條、第55條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告因現金卡、信用卡或信用貸款而積欠多家銀行債務，有無擔保債務還款計畫1 份在卷可憑（見審易卷第62頁至第63頁），未衡量自己經濟能力，擴張信用，先享受消費，卻積欠債務未清償，足認被告之品行有待檢討。竟不思反省，而與陳明輝明知彼間無買賣真意，為脫免本票債務，就本案房地偽為所有權移轉登記，影響安泰銀行權益，並損及地政機關管理房地登記之正確性，其犯罪之動機、手段、目的可議；再參酌臺北地院95年度票字第60
072 號裁定得為強制行為之金額為885,476 元及自94年12月25日起至清償日之利息，且未與安泰銀行達成和解之犯後態度，本應予嚴懲。惟考量被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行尚可，又參酌公訴檢察具體求處有期徒刑6 月等一切情狀，量處有期徒刑6 月。又認被告本件犯罪行為時間係在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減刑2 分之1 ，併斟酌被告之資力及智識程度，諭知易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
二、公訴人上訴意旨指摘原判決關於非供述證據部分，適用刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力，顯有錯誤，原判決應予撤銷云云。按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院100 年度台上字第5138號判決意旨參照）。因此，原判決關於非供述證據部分，同認依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力，固難謂與證據法則無違，惟就本案而言，此部分與被告實體犯行之認定無涉，亦不影響原判決之主旨與結果，職是，爰就本案證據能力部分，更正如本判決證據能力部分二、三所示。從而，檢察官執此為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。