臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第178號上 訴 人即 被 告 鄭智元選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師林小燕律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1314號中華民國101 年1 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第4060、5216號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭智元犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄭智元前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第6426號判處有期徒刑2 月確定，於民國98年6 月9 日易科罰金執行完畢。
二、緣鄭智元自97年7 月1 日起，將其所有之位於高雄縣鳳山市（改制為高雄市鳳山區，下同）龍成路34巷1 號房屋出租予劉小龍經營「蕎葳撞球館」，嗣因劉小龍無意繼續經營，乃介紹並會同有意買下該撞球館營業設備之姜昶名與鄭智元洽談承租前開房屋，以繼續經營撞球館。鄭智元於99年9 月9日與姜昶名簽訂房屋租賃契約，將前開房屋出租予姜昶名後，因認租金過低，隨即反悔，遂於是日稍後即寄發存證信函予姜昶名，主張上開租賃契約無效，惟鄭智元業已知悉附表一所示之物，業經劉小龍盤讓予姜昶名，作為姜昶名在上址經營撞球館之用。詎鄭智元竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於99年11月3 日前某日，持劉小龍於99年10月18日交付之鑰匙進入上開房屋後，竊取附表一所示之物，並於99年11月3 日雇請不知情之黃忠上，在上址將附表一編號1 、
2 所示之撞球檯拆解後，以每桌球檯新臺幣（下同）1 萬元之代價販售予某不詳球具商，另將附表一編3 至6 所示之物取走。嗣於99年11月7 日上午11時30分許，姜昶名至上址查看，發現屋內原所擺放之附表一所示之物均遭人搬運一空，經透過劉小龍向鄭智元詢問，始得知該等物品均遭鄭智元竊取。
三、案經姜昶名訴由高雄縣政府警察局（改制後併入高雄市政府警察局）鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）鄭智元及辯護人爭執證人即告訴人姜昶名、證人劉小龍、黃忠上於警詢之陳述不具證據能力部分：
因本院並未執上開證人於警詢之陳述作為認定被告犯罪事實之積極證據，並無論究其證據能力之必要。
二、另被告及辯護人於本院準備程序時，就卷附各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第36至38頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告鄭智元固不否認有將附表一所示之物品，搬離前開房屋之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊將前開房屋以每月9 萬元的代價出租給劉小龍，因為劉小龍有積欠租金，所以伊才把劉小龍所有的撞球檯等物搬到伊位於大寮的倉庫，想要用來抵償劉小龍積欠的租金，並沒有要偷竊的犯意，而且伊也不知道劉小龍已經將附表一所示的物品盤讓給姜昶名了等語。經查：
㈠被告自97年7 月1 日起，將其所有之位於高雄縣鳳山市○○
路○○巷○ 號房屋出租予劉小龍經營「蕎葳撞球館」，嗣因劉小龍無意繼續經營，乃介紹並會同有意買下該撞球館營業設備之姜昶名與被告洽談承租前開房屋，以繼續經營撞球館。嗣被告於99年9 月9 日與姜昶名簽訂房屋租賃契約，將前開房屋出租予姜昶名後，因認租金過低，隨即反悔，並於是日稍後即寄發存證信函予姜昶名，主張上開租賃契約無效。被告復於99年11月3 日雇請黃忠上，至「蕎葳撞球館」將附表一編號1 、2 所示之撞球檯予以拆解，並將之與附表一編號
3 至6 所示之物搬走等事實，為被告所不爭執（見本院卷第38頁），且供陳在卷（見警卷第1 至2 頁、他字卷第37至39頁、偵卷第36頁、本院卷第35頁），並經證人即告訴人姜昶名、證人即「蕎葳撞球館」原經營者劉小龍、證人黃忠上、證人即被告女友王琦慧結證在卷（姜昶名部分見第原審卷第43頁正面至44頁反面；劉小龍部分見原審卷第35頁正面、第36頁反面；黃忠上部分見偵卷第33至34頁、原審卷第50頁正、反面；王琦慧部分見原審卷第55頁正面），復有被告與姜昶名99年9 月9 日簽訂之房屋租賃契約書、劉小龍與姜昶名99年9 月10日簽訂之「蕎葳撞球館」盤讓協議書、劉小龍與被告97年7 月1 日簽訂之房屋租賃契約書、被告99年9 月9日寄發予姜昶名之存證信函等（以上均影本，依次見警卷第
8 頁、第9 頁，他字卷第10至13頁、第16頁）在卷足資佐證，是此等部分之事實，足堪認定。
㈡被告雖否認其係基於竊盜之犯意取走附表一所示之物品，並執上揭情詞為辯，然查：
⒈被告固主張伊將前開房屋出租予劉小龍，每月租金9 萬元，
劉小龍共積欠伊3 個月，合計27萬元之租金未給付等語，惟此為證人劉小龍所否認（見偵卷第47頁），而證人即「蕎葳撞球館」店長王麗淑亦於偵查及原審證稱：我在撞球店擔任店長，每個月營業最後一天我結完帳就會準備好房租，通知被告前來店內拿取，每月都有按時給房租，沒有少給過等語（見偵卷第48頁、原審卷第107 至110 頁）。本院復審之若劉小龍確有積欠被告房租長達3 個月，共27萬元之鉅，被告不僅未加催討，反於劉小龍無意繼續經營撞球館，而介紹並會同有意買下該撞球館營業設備之姜昶名與被告洽談承租前開房屋事宜時，願與劉小龍所介紹之姜昶名簽訂房屋租賃契約，而完全未與劉小龍爭執或談及該積欠之房租應如何處理（例如係由劉小龍負責清償或由姜昶名承受）之事，誠與常理有悖。再參以證人王琦慧於原審證稱：劉小龍沒有支付99年9 月、10月份之租金等語（見原審卷第54頁反面），而完全未提及劉小龍尚積欠其他月份之租金，則被告辯稱劉小龍積欠其租金未為給付等語是否可採，即非無疑。
⒉被告自97年7 月1 日起將其所有前開房屋出租予劉小龍經營
「蕎葳撞球館」使用，雙方原約定承租至102 年6 月30日，惟因劉小龍無意繼續經營「蕎葳撞球館」，故僅承租至99年10月15日之情，業據證人劉小龍、王琦慧證陳在卷（劉小龍部分見原審卷第38頁反面，王琦慧部分見第55頁正面），並有被告與劉小龍間之房屋租賃契約書影本在卷可稽（見他字卷第10至13頁）。又姜昶名於99年9 月9 日與被告簽立房屋租賃契約書之翌日（即99年9 月10日），即與劉小龍簽立「蕎葳撞球館」盤讓協議書，由姜昶名以50萬元之代價，向劉小龍購買「蕎葳撞球館」內之營業設備（包括附表一所示之物品）及股權，並約定劉小龍應自99年10月16日起，將該撞球館之設備及股權移轉予姜昶名等情，亦據證人姜昶名、劉小龍於原審證述綦詳（姜昶名部分見原審卷第43頁正面至第48頁正面，劉小龍部分見原審卷第34頁），並有上開「蕎葳撞球館」盤讓協議書存卷可憑（見警卷第9 頁）。雖被告否認知悉劉小龍已經將「蕎葳撞球館」內之設備物品盤讓予姜昶名，惟據：⑴證人劉小龍於原審證稱：我因為本身有參加很多社團，我沒有時間經營撞球場，所以我找姜昶名來承租，我與被告、姜昶名從7 月份就開始談，直至9 月9 日簽約，因為如果我跟被告之間不清楚，姜昶名也不會跟我簽約，原本撞球館的東西就是適合租給撞球館，所有的設備就不必再花錢裝潢，甚至生財器具都不用再重新買，在這過程中，接手承租的姜昶名要獲得房東首肯，他才肯跟我談，房東即被告也希望我能找人繼續承租，我將所有的生財器具以50萬元的現金盤讓給姜昶名，9 月9 日是姜昶名跟房東簽租賃契約，9 月10日姜昶名才跟我簽盤讓協議書，因為姜昶名沒有跟房東房屋租賃簽約，他不可能會付50萬元給我，被告知道我將撞球館內的撞球檯及生財器具盤讓給姜昶名等語（見原審第34頁正面至第35頁正面）。⑵證人姜昶名證稱：劉小龍的「蕎葳撞球館」他不要做了，我有跟他談，但主要是要屋主即被告同意這件事情，於是我就先跟被告簽房屋租賃合約，之後再跟劉小龍談盤讓撞球館的事；我與劉小龍在洽談盤讓「蕎葳撞球館」時，被告有在場，是他居間幫我們談的，所以他也知道，而且在簽約時每個字都有唸給被告聽，我們有跟他說有什麼意見要趕快提出來，當時他也很認同、很樂意簽下合約；被告對「蕎葳撞球館」的盤讓協議書是知情的，不然我跟劉小龍買設備，但被告房子不租我，我怎麼做生意；我當時有告訴被告，我繼受盤讓該撞球館內物品的目的，就是要繼續經營該撞球館等語（見原審卷第43頁正面至48頁反面）。⑶證人王琦慧證稱：我知道劉小龍要將該撞球場館讓予姜昶名一事，他們有在講，劉小龍連同電腦本來要盤給姜昶名80萬元，但姜昶名說他不要電腦，所以出價到50萬元左右；劉小龍承租前開房屋到99年10月15日，劉小龍跟姜昶名簽的合約〔指「蕎葳撞球館」盤讓協議書〕是從99年10月16日開始；我會知道劉小龍要盤讓「蕎葳撞球館」一事，係因劉小龍與姜昶名在談的時候我都在旁邊，我都有出面；劉小龍與姜昶名、被告3 人洽談有關該撞球館盤讓及房屋租約的問題時，我有在場等語（見原審卷第54頁反面至第58頁反面）。且被告亦自陳：我知道姜昶名要在前開房屋內經營撞球館，劉小龍有說前開房屋內的撞球設備要給姜昶名接手做撞球館等語（見他字卷第39頁）。而由證人劉小龍、姜昶名、王琦慧及被告前揭陳述可知，被告確實知悉劉小龍將「蕎葳撞球館」內之設備盤讓給姜昶名之事無訛。再者，劉小龍承租前開房屋至99年10月15日止，且證人姜昶名稱其有將契約內容告訴被告，而非契約當事人之證人王琦慧復知悉劉小龍與姜昶名簽立之「蕎葳撞球館」盤讓協議書係從99年10月16日開始，則身為房屋租賃契約當事人之被告，豈有不知之理？由之足徵被告對於「蕎葳撞球館」內之設備物品（含附表一所示之物品），自99年10月16日起即屬姜昶名所有，應知之甚詳，故被告此部分所辯，並無可採。
⒊被告雖否認附表一編號1 、2 之物業經其出售予他人，惟被
告於警詢供陳：附表一編號1 、2 所示的撞球檯我已經賣掉了，因為劉小龍積欠我3 個月的租金（1 個月租金新臺幣9萬元共積欠27萬元租金）未給我，且劉小龍有傳手機簡訊跟我說（簡訊內容為：店的備份鑰匙碰面拿給你）。我們2 人在於99年10月18日10時約在「蕎葳撞球館」內見面，劉小龍向我說：店內的撞球檯1 檯可以變賣新臺幣1 萬元，總共可以變賣11萬元，撞球檯所變賣的金額可以抵押所積欠的租金，所以我才將撞球檯（11臺）變賣折抵他所積欠的租金等語（見警第2 頁正面），已明確表示該撞球檯業經其出售他人。佐以證人劉小龍迭次證稱：經伊打電話詢問被告球檯為何不見，被告說賣掉了，1 檯1 萬元等語（見偵卷第47至48頁、原審卷第36頁正面）；證人黃忠上於原審證稱：在我拆卸球檯的過程中，有1 個綽號「大胖宏」的人來現場看貨等語（見原審卷第53頁正面），足徵前開撞球檯確已經被告出售他人無訛。至被告固提出其自前開房屋內所搬離之物品照片共6 張，用以證明該物品現尚於其持有中，並無出售之情事，惟苟該等物品被告確實未出售予他人，則其於得知姜昶名對其提出竊盜告訴而於99年11月7 日至警局製作筆錄時，依諸常理，其即應將此實情告知警方，乃其不此之圖，仍一再陳稱：該物品業經其出售他人，並表示係因劉小龍積欠房租，伊始出售該物品取償，甚而於員警要求是否可帶同警方前往察看，其仍表示：「我已經賣給黃忠上了，所以我不知道撞球檯在哪裏，所以無法帶同警方前往察看」等語（見警卷第2 頁正面），而遲至100 年1 月26日始於偵查中供陳該等物品係經伊直接搬到大寮倉庫等語（見他字卷第39頁正面），所為實與常理有違，是該等物品係被告得知姜昶名對其提出竊盜告訴後，始向買受者買回放置前開倉庫，殆可認定。且由此等情節亦可見被告搬離前開物品時，其目的並非在於為劉小龍保管前揭物品，亦甚灼然。
⒋被告固又謂係因劉小龍積欠租金，所以伊才行使留置權將附
表一所示之物品搬走等語。惟姑不論被告主張劉小龍積欠其租金未付此情，尚難遽信，有如前述。縱認為真，依諸常情，被告取得該等物品後，亦應立即主動通知劉小龍應清償積欠之房屋租金，否則其將變賣該等留置物取償，而依法亦應如此（民法第936 條參照），乃被告不僅取走前開物品時未告知劉小龍，甚且於劉小龍去電詢問時，始被動告知劉小龍該物品業經其變賣，有如前述，足見其主觀上並非為抵償劉小龍積欠之房屋租金始將前開物品變賣。故被告此部分所辯，亦無可採信。
㈢綜上，被告既知自99年10月16日起，附表一所示之物即經劉
小龍盤讓，而屬姜昶名所有，其竟未經姜昶名同意，即無故擅將該等物品搬走，並將其中附表一編1 、2 所示之物變賣予他人，則其顯有意圖為自己不法所之竊盜犯意，茲可認定。從而，本案事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告鄭智元所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。又被告有事實欄所載之前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，
5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、原審認被告就附表一部分，竊盜犯行罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告於原審審理時，雖否認犯行，且未與告訴人磋商民事和解事宜，惟其於本院審理時，業已與告訴人達成民事和解，賠償告訴人40萬元，並當庭交付完畢，有該和解筆錄在卷可按（見本院卷第74至77頁），原審未及審酌於此，致未能依刑法第57條第10款「犯罪後之態度」詳為審酌，科以被告適當之刑，自有未合。被告上訴意旨否認犯罪，據之指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判（至原判決「不另為無罪諭知部分」，則無不當，詳後述）。爰審酌被告為圖小利，竊取告訴人所有之附表一所示之物，行為實有不該，犯後復一再飾詞圖卸，難認有所悔意，惟念其業已與告訴人達成民事和解，告訴人之損害已有減輕等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，
於99年11月3 日前某日，竊取姜昶名所有之如附表二所示之物，因認被告此部分亦涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨、最高法院87年度臺上字第2176號、81年度臺上字第3539號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯此部分竊盜罪嫌，無非係以：證人姜昶名、劉小龍之證述，及現場照片等，為其論據。
㈣訊據被告堅詞否認有竊取附表二所示之物之犯行，辯稱：伊並未竊取附表二所示之物等語。經查：
⒈據證人姜昶名於原審審理時證稱：我所提出的告訴狀內所記
載的失竊物品清單，資料來源是用拍照的，是劉小龍寫給我認定的，我所稱的照片，就是他字卷第19頁起所附的4 張照片；他字卷第19頁到第21頁這4 張照片，是我與劉小龍盤點物品時所拍，用以證明我要向劉小龍購買哪些物品；當時我並未與劉小龍一一清點盤讓物品，而係事後依照當時所拍攝的照片整理出向劉小龍盤讓的物品清單，因為我很相信劉小龍，他是1 個誠實的人。我們買1 家店是概括買受所有的東西等語（見原審卷第45頁反面至第47頁反面），可知證人姜昶名所認定之失竊物品清單，並非其親自至現場確認後所得，而係經由劉小龍告知後所認定。又觀之他字卷第19頁至第21頁所附之4 張照片所示，僅係附表一所示撞球檯、冰箱、製冰機、熱水器等物之照片，而姜昶名與劉小龍所簽立之「蕎葳撞球館」盤讓協議書亦未載明所盤讓之標的係何物品，且證人姜昶名亦未提出任何證據足資證明附表二所示之物品係遭被告所竊取，自難僅憑證人姜昶名單一之指訴，逕認被告有竊取附表二所示之物品。
⒉再者，證人劉小龍於原審審理時證稱：失竊的物品，除了起
訴書附表編號14至17的東西（按即附表二編號8 至11所示之物品）我不確定，其他的東西都搬不走的等語（見原審卷第39頁正面），可見證人劉小龍亦無法證明被告是否有竊取附表二編號8 至11所示之物品之行為。
⒊另證人王琦慧於原審證稱：前開房屋曾遭竊3 次，2 次有報
案，1 次是（99年）11月2 日凌晨，11月2 日那次沒有報案，我們有打電話通知劉小龍等人，但他們都沒到場，我之前有去看一下，那邊有吸塵器、封口機比較大型的我知道，其他細節我沒有注意看，我去看的時候沒剩幾樣了，都搬光了等語（見原審卷第55頁正、反面）。又劉小龍經營之「蕎葳撞球館」自99年10月15日停止營業後至姜昶名99年11月7 日發現附表一所示物品遭竊前，並無人使用前開房屋，此觀之證人劉小龍、姜昶名於原審所述即明（劉小龍部分見原審卷第33頁正面至42頁正面、第59頁正面至第61頁正面；姜昶名部分見第43頁反面至第49頁正面、第59頁正面至第61頁正面），顯然無法排除該房屋在此無人使用期間，有其他人進入竊取物品之可能性。是尚難因被告有竊取附表一所示之物之行為，即為附表二所示之物亦必係被告所竊取之認定。
⒋綜上所述，檢察官所提出證據，尚不足證明被告有竊取附表
二所示物品之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分之犯行，犯罪不能證明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開經論罪科刑部分為單純一罪，故不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
書記官 白 蘭附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第320 條第1 項》意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表一：
┌───┬────────────┬─────────┐│編號 │物品名稱 │ 數量 │├───┼────────────┼─────────┤│ 1 │撞球檯（鋼琴烤漆） │ 10檯 │├───┼────────────┼─────────┤│ 2 │撞球檯 │ 1檯 │├───┼────────────┼─────────┤│ 3 │製冰機 │ 1臺 │├───┼────────────┼─────────┤│ 4 │熱水機20公升 │ 1臺 │├───┼────────────┼─────────┤│ 5 │冰箱 │ 1臺 │├───┼────────────┼─────────┤│ 6 │大型保險箱 │ 1個 │└───┴────────────┴─────────┘附表二：
┌───┬────────────┬─────────┐│編號 │物品名稱 │ 數量 │├───┼────────────┼─────────┤│ 1 │花式球組 │ 11組 │├───┼────────────┼─────────┤│ 2 │斯諾克球組 │ 11組 │├───┼────────────┼─────────┤│ 3 │撞球桿 │ 100支 │├───┼────────────┼─────────┤│ 4 │封口機 │ 1臺 │├───┼────────────┼─────────┤│ 5 │二人座沙發椅 │ 22件 │├───┼────────────┼─────────┤│ 6 │6呎白鐵桌櫃型冰箱 │ 1臺 │├───┼────────────┼─────────┤│ 7 │6呎白鐵炒臺 │ 1件 │├───┼────────────┼─────────┤│ 8 │音響主機 │ 1臺 │├───┼────────────┼─────────┤│ 9 │音響擴大器 │ 1臺 │├───┼────────────┼─────────┤│ 10 │喇叭 │ 4只 │├───┼────────────┼─────────┤│ 11 │大型吸塵器 │ 1臺 │└───┴────────────┴─────────┘