臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第184號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許黃瑞富上 訴 人即 被 告 曾金章前列二人共同選任辯護人 康進益律師上 訴 人即 被 告 鄭許月惠上 訴 人即 被 告 黃許月珠上 訴 人即 被 告 黃吉村前列三人共同選任辯護人 戴慕蘭律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第948 號中華民國100 年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2478號、99年度調偵字第
204 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許黃瑞富犯侵占罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
許黃瑞富其餘被訴共同犯使公務員登載不實罪部分，無罪。
鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村、曾金章均無罪。
事 實
一、許黃瑞富於92年9 月間在高雄市○○區○○里○○路○○○ 號住處自任會首招募民間團體性互助會，每會會金新台幣（下同）5000元，採外標制，會員連同會首共計72會，約定每月20日開標，並於每3 個月之5 日加標，開標地點在前開住處，互助會會期至97年4 月20日止；詎黃龔麗珍於95年6 月20日（起訴書誤載為96年6 月20日）得標而許黃瑞富代得標會員黃龔麗珍收得得標會金43萬6800元後，竟意圖為自己不法之所有，基於變易持有為所有之犯意，除給付黃龔麗珍13萬6800元（起訴書誤載為13萬6000元外），未盡會首之義務將其餘會款30萬元交付黃龔麗珍，反而侵占入己挪供他用；嗣因黃龔麗珍久未取得上開款項，始悉上情。
二、案經黃龔麗珍訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人即告訴人廖金玉100 年3 月9 日、告訴人顏秀梅及黃龔麗珍於偵查中到庭作證，經檢察官告以證人具結義務及偽證處罰之規定，並命其朗讀結文後具結，已擔保其等證詞之真實性，該證人未曾表示其陳述有非出於自由意志之情形，且其等製作筆錄過程，亦無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，並無「顯不可信」之情形，依前揭規定，有證據能力。
二、按檢察官或法官如非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，非不得採為判斷之基礎（最高法院100 年度台上字第6352號判決要旨可參）。查告訴人廖金玉97年7 月5 日、99年6 月3 日偵查中所為之陳述，係經檢察官以告訴人身分傳訊，並非以證人之身分應訊，自無依法應具結而未具結之問題，且嗣於原審法院審理中，以證人身分到庭具結接受交互詰問，已補足予被告行使交互詰問權之機會，廖金玉於偵查中指述時之客觀情況，復無其他顯不可信之情形，其偵查中所為之陳述，有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查本案檢察官、被告及其辯護人，除證人顏秀梅、黃龔麗珍及廖金玉於偵訊時之供述，被告及其辯護人不同意作為證據外，均對於本判決所引用之其他傳聞證據，同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體有罪部分：
一、訊據上訴人即被告許黃瑞富（下稱被告許黃瑞富）否認有何侵占犯行，辯稱：我有起會，起會後也有會是黃龔麗珍得標的，當時得標金額43萬多元，我有將其中13萬多元會款給她，剩餘的30萬元借給陳小鳳，因陳小鳳有急用，有經過黃龔麗珍的同意，我沒侵占會款云云。辯護人亦以：黃龔麗珍收下許黃瑞富開立欠款30萬元之字條，即表示有接受借款之事實，該30萬元係黃龔麗珍同意之借款，自不得以事後黃龔麗珍未受清償，即遽認許黃富珍涉犯侵占罪責，許黃瑞富與黃龔麗珍間僅為民事消費借貸行為等語，為被告置辯。
二、經查：㈠被告許黃瑞富於上開時、地，以合會會首之身分，代會員即
告訴人黃龔麗珍收取得標金43萬6800元後，僅給付黃龔麗珍13萬6800元，其餘30萬元未交付黃龔麗珍等情，業為被告許黃瑞富所不否認，並有收據1 紙（偵一卷第152 頁）在卷可參。被告許黃瑞富雖以因另1 名會員「陳小鳳」有急用，其係經過黃龔麗珍的同意，將上開30萬元借給「陳小鳳」云云資為辯解；然上詞業為證人即告訴人黃龔麗珍於偵查中所否認，並結證稱：被告許黃瑞富說有人要借30萬元，我不認識借錢的人，怎麼可能答應，所以我當場拒絕她，她叫我隔天去向她拿就有，但我隔天去拿沒錢，她又說1 個禮拜後，結果還是沒有，後來就一直拿不到（偵三卷第185 頁）等語。
於原審審理中亦證稱：寫到以後被告許黃瑞富就叫我1 星期後去拿，我去拿時，又說再2 、3 天錢要出來了，她的錢被假扣押、被鎖住了，於是叫我之後再去拿，我再去拿時又沒有等語（原審易字卷第130 頁），參以黃龔麗珍當時為得標會員，依一般常情，當屬較需用錢之人，則其於標得會款後，應不致輕易答應將30萬元款項轉借予未曾謀面之人，是證人黃龔麗珍證稱其並未同意被告許黃瑞富借款之提議等語，應較可信。被告許黃瑞富間辯稱告訴人黃龔麗珍曾同意借款一節，應非事實。
㈡再查，30萬元並非小額，被告許黃瑞富辯稱將30萬元款項借
予「陳小鳳」，然其竟未有「陳小鳳」出具之任何憑據以及其聯絡方式可證，亦未見有何利息、清償期及清償方法之約定，已殊違常理。被告許黃瑞富於雖原審聲請傳喚「陳小鳳」，惟其並無法陳報「陳小鳳」之資料或聯繫方式以供傳喚，其所辯更屬難信。至於告訴人黃龔麗珍雖收下被告許黃瑞富所開立之上開收據，然其當日既無從如數取得得標款項，因而先收下被告許黃瑞富開立之收據以為欠款證明，亦屬合理，且該收據復未書明係借款，尚無從據以認定黃龔麗珍同意借款之事實。被告許黃瑞富上開辯解，均無可採，堪認被告許黃瑞富收取得標金43萬6800元後，即變易持有為所有之意，未取得黃龔麗珍之同意，僅給付13萬6800元予黃龔麗珍，而侵占其中30萬元款項之情，應可認定。
㈢按民法債編於88年4 月21日修正增訂第709 條之1 至第709
條之9 合會專節，民法債編施行法並明定前開修正增訂條文自89年5 月5 日起施行。民法第709 條之1 第1 項規定：「稱互助會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取互助會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。」是現行民法就互助會之法律關係以團體性互助會為原則（民法第709 條之1 第1 項前段），以單線關係之互助會為例外（民法第709 條之1 第1 項後段）。觀之卷附互助會會單，均未特別註明適用單線關係互助會之約定，故本件應屬民法第709 條之1 第1 項前段規定之團體性互助會甚明，互助會契約法律關係不僅存在於會首與會員之間，同時存在於各會員之間。又依民法第709 條之7 第2 項規定：「會首應於前項期限內（每期標會後3 日內），代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前，交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。」是會員標得會款後，當期會款債權即由該得標會員享有，會首僅係依規定代得標會員收取會款，並對逾期未收取之會款，負代為給付之義務，會首代得標會員向各會員收取會款，即屬因法律或契約上之原因而持有得標會員之會款。被告許黃瑞富並未將所收取之會款全數交與得標會員黃龔麗珍，其所稱黃龔麗珍有同意借款30萬元云云，又不足採，是將代得標會員向各會員收取之會款其中之30萬元，於持有期間變易原持有之意思而挪為己用，顯見其有為自己不法所有之意圖，已該當侵占罪之構成要件。且按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年度台上字第675 號判例意旨參照），被告許黃瑞富上開辯解，並不足信，其侵占犯行應堪認定。
四、論罪科刑：
（一）被告許黃瑞富為上開侵占犯行後，刑法、刑法施行法業已於94年2 月2 日、95年6 月14日修正公布，並均自95年7月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較。
而修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」修正後該款規定「罰金：新台幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，應依刑法第2 條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷。
（二）核被告許黃瑞富此部分所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪；原審以被告許黃瑞富此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依修正後民法第709 條之1 之規定，合會之性質已有雙線性（即團體性）與單線性合會之區分，二者適用之法律關係亦有差異，原判決未依據相關證人對當時加入合會時之會首、會員之間如何約定以及合會會單之記載內容以釐清並說明本件合會之性質屬於民法第709 條之1 第1 項前段之雙線關係或民法第709 條之1第1 項後段之單線關係，尚有未洽，被告許黃瑞富否認犯罪就此部分執以提起上訴，並無理由，至於檢察官執告訴人之請求，以原判決量刑過輕為由，提起上訴，亦無理由，然原判決關於侵占罪部分既有如上之瑕疵，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於侵占罪暨其定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告許黃瑞富因一時貪念而將得標金30萬元侵占入己，實有不該，且犯後迄今仍不知悔悟，態度非佳，惟念其未有何等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可。復斟酌許黃瑞富於侵占30萬元合會款項後，已返還其中7 萬元，稍彌補告訴人龔黃麗珍之部分損失。並考量其等犯罪之動機、目的、手段等情，兼衡其等生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又關於易科罰金折算標準部分，並非最高法院95年度第
8 次刑庭會議決議所列須為整體比較適用之事項，得單獨比較新舊法而選擇有利於被告之法條而為適用。依修正前刑法第41條第1 項前段規定，易科罰金得以（銀元）1 元以上3 元以下折算1 日，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（業經刪除）規定，就原定數額提高為10
0 倍，亦即本件被告行為時之易科罰金折算標準，以銀元
300 元即新臺幣900 元折算1 日，而修正後刑法第41條第
1 項前段規定：易科罰金得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，比較結果，以修正前之規定較有利於被告，是就被告許黃瑞富侵占犯行之易科罰金折算標準，應適用舊法之規定。
（三）被告許黃瑞富涉犯侵占犯行之時間係在96年4 月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，將其宣告刑減為二分之一，並諭知同上易科罰金之折算標準。
參、改判無罪（含原判決不另為無罪諭知）部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告許黃瑞富於94年9 月23日向顏秀梅借款30萬元，並簽立
票面金額30萬元本票供顏秀梅擔保，許黃瑞富屆期未還款，顏秀梅遂於97年1 月31日委託代書即被告曾金章假扣押許黃瑞富所有坐落高雄縣林園鄉（現改制為高雄市林園區，下同）王公廟段1776-3地號之土地（下稱王公廟段土地）。因許黃瑞富欲自行變賣上開王公廟段土地以清償積欠顏秀梅之債務，許黃瑞富、曾金章、顏秀梅3 人乃於97年2 月19日達成協議，由許黃瑞富交出上開王公廟段土地之所有權狀正本由曾金章保管，曾金章乃出具地政士辦理各項案件收取文件明細表1 份，於明細表地政士欄簽名，許黃瑞富並於客戶欄簽名，除註明收到權狀正本、印鑑證明書正本、身分證影本等
3 項文件外，同時附帶條件註明：許黃瑞富欲取回上開土地土地所有權狀，應得顏秀梅應允或在場，以保障其債權，顏秀梅隨即於同日撤回上開土地假扣押之執行。詎曾金章明知有上開協議，其係為顏秀梅處理事務之人，竟意圖為損害顏秀梅之利益，未經顏秀梅同意，違背上開保管土地所有權狀之任務，於97年4 月間，將上開土地所有權狀交還許黃瑞富，許黃瑞富隨即設定抵押權予黃許月珠、鄭許月惠、黃吉村等人，致生損害於顏秀梅。
㈡許黃瑞富除積欠上開對顏秀梅所負債務外，另自95年7 月間
起迄今，共積欠廖金玉、黃廖金環、黃龔麗珍、謝李春麗、顏秀梅多筆合會款，而對廖金玉等5 人負有債務，屢經廖金玉等人催討，許黃瑞富均未清償。許黃瑞富為規避對廖金玉等人所負債務之清償責任，且為避免前述王公廟段土地日後遭廖金玉等債權人聲請法院強制執行，竟與其夫之姊黃許月珠、其夫之妹鄭許月惠、黃許月珠之配偶黃吉村、代書曾金章，均知悉許黃瑞富與鄭許月惠、黃許月珠及黃吉村間，並無後開數額之抵押債權存在，竟共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，接續於97年4 月10日、同年月23日，持其等預先製作用以表示債務人許黃瑞富同意與債權人鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村，就上開土地設定抵押權之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，先後辦理設定擔保金額226 萬元債權之抵押權予鄭許月惠、黃許月珠，設定擔保金額100 萬元債權之抵押權予黃吉村之登記。使不知情之高雄縣大寮鄉（現改制為高雄市大寮區，下同）地政事務所承辦人員，於上開登記日期將該等不實之抵押權設定事項登載於其職務上所掌之土地房屋登記簿公文書上，另於97年4 月25日許黃瑞富又持其與鄭許月惠、曾金章等預先製作用以表示債務人即許黃瑞富同意與債權人即鄭許月惠就上開土地設定信託登記之土地登記申請書、土地信託契約書辦理上開土地信託登記與被告鄭許月惠，並前往高雄縣大寮鄉地政事務所辦理信託登記，均使不知情之高雄縣大寮鄉地政事務所承辦人員，於上開登記日期將該不實之信託登記事項登載於其職務上所掌之土地房屋登記簿公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產資料登記管理之正確性。
㈢因認被告許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村、曾金章
均犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，曾金章另犯刑法第
342 條第1 項背信罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為無罪之判決。
三、關於曾金章涉嫌刑法背信罪部分：
（一）公訴意旨認被告曾金章涉有上開背信犯行，無非係以告訴人顏秀梅之指訴、高雄縣○○鄉○○○段之土地登記謄本、地政士辦理各項案件收取文件明細表、許黃瑞富於94年
9 月23日開立予顏秀梅票號TH377234號、面額30萬元之本票、高雄縣○○鄉○○○段之土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書等件為其依據。訊據被告曾金章否認有何背信犯行，辯稱：94年或是95年6 月，許黃瑞富起會之後，我就有跟黃吉村幫她協調，後來到97年顏秀梅之假扣押案件，也是我幫許黃瑞富處理的，從97年1 月29日在麥當勞調解，我們常常有聯絡，97年4 月約5 、6 日時，我、顏秀梅、黃吉村到許黃瑞富家，那次顏秀梅有同意，我是在4 月中旬將權狀交給他們去設定，都經過同意，許黃瑞富另外一塊位於文賢南路之土地設定抵押250 萬元，也是經過顏秀梅討論同意等語。
（二）查被告曾金章雖於原審、本院中供稱：顏秀梅有同意讓許黃瑞富取回王公廟段之土地權狀云云。然為告訴人顏秀梅自始否認在卷，而被告曾金章已於偵查陳稱：撤回假扣押執行之後，許黃瑞富的權狀一直由我保管，我要去設定抵押權時，有問顏秀梅，她沒有答應，許黃瑞富已經有在律師那邊還顏秀梅30萬元等語（偵三卷第107 頁），參以許黃瑞富確於97年6 月27日清償前開30萬元借款債權其中之25萬5000元，並得顏秀梅同意不再追究該30萬元借款債權之民、刑事責任等情，業據證人顏秀梅於原審審理中證述明確，並有收據1 紙（偵一卷第17 0頁）在卷足參，該紙收據內容並載有「若許黃瑞富女士於97年6 月27日前再清償立據人伍萬伍仟元，立據人即不再追究許黃瑞富女士、曾金章代書及相關人員有關上開借款之相關民、刑事責任」等內容；設若被告曾金章確經顏秀梅同意而將其所保管之王公廟段土地所有權狀交許黃瑞富取回，何以上開收據內須特別載明不再追究曾金章之民、刑事責任等文字？是被告曾金章於偵查中陳述：顏秀梅沒有答應等語，應較合乎事實；足見其確曾未經顏秀梅同意，而將其保管之許黃瑞富王公廟段土地所有權狀交回許黃瑞富，使許黃瑞富得以提供予他人設定抵押權，應屬確定，被告曾金章辯稱：
已得告訴人顏秀梅之同意云云，不足採信。
（三）然查，「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」刑法第342 條第1 項定有明文。其構成要件有一、須為他人處理事務。二、須意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益。三、須為違背其任務之行為。四、須致生損害於本人之財產或其他利益，缺任一要件，即不克成立上開之罪。是本部分應探究者，係被告曾金章是否係為顏秀梅處理事務之人？其所為有無違背委託之任務致生損害於本人之利益？
（四）查被告許黃瑞富曾於94年9 月23日向告訴人顏秀梅借款30萬元，並簽立票面金額30萬元之本票供顏秀梅擔保，因許黃瑞富屆期未還款，顏秀梅乃委託地政士林玉澍向原審法院聲請假扣押許黃瑞富所有前述王公廟段土地，此有林玉澍出具之地政士辦理各項案件收取文件明細表1 份在卷可按（原審易字卷第202 頁）；嗣許黃瑞富欲自行變賣上開遭假扣押之土地以清償積欠顏秀梅之30萬元債務，許黃瑞富、顏秀梅及被告曾金章3 人乃於97年2 月19日於被告許黃瑞富住處達成協議，由許黃瑞富將前述王公廟段土地權狀交由曾金章保管，被告曾金章並於地政士辦理各項案件收取文件明細表註記：「是筆權（應係筆誤，漏掉『狀』字）乃因97司執全640 號假扣押執行案達成之保管共識，欲取回權狀應得顏秀梅應允或在場方得取回。地政士簽章：曾金章，客戶簽章：許黃瑞富」，顏秀梅認已有保障，隨即於同日委託曾金章向原審法院撤回上開土地假扣押之執行等情，業為被告曾金章所不否認，且有地政士辦理各項案件收取文件明細表1 份、本票影本1 紙（偵一卷第47、65頁）、原審法院97年度司執全字第64 0號卷宗影本1份等件為證，此部分之事實，堪認屬實。依據上開地政士辦理各項案件收取文件明細表之註記，僅得證明顏秀梅與許黃瑞富2 人間有此一協議，亦即許黃瑞富如欲取回該土地所有權狀應得顏秀梅「允應」或「在場」（按該字面之文義，甚至僅以有在場見聞，亦即讓顏秀梅知悉即可），始得向曾金章取回該土地所有權狀，然不能因此即認被告曾金章與顏秀梅間已存有委任關係，衡之上開地政士辦理各項案件收取文件明細表記載之內容應僅係表示許黃瑞富應交出前述土地所有權狀讓曾金章保管，曾金章對於土地所有權狀之所有權人負有保管該土地所有權狀之義務而已。又上開土地所有權狀之所有權人為許黃瑞富，亦是許黃瑞富直接交給被告曾金章，顏秀梅自始至終均未經手該土地所有權狀，此已據證人顏秀梅於原審審理時證稱：「（問：剛才講的權狀是否為你交給曾金章？）沒有，是許黃瑞富直接交給他的，我自始至終都沒有看到她的權狀。」（原審易字卷第125 頁），足認被告曾金章與顏秀梅間並未有保管該土地所有權狀之委任關係存在，更何況顏秀梅並非上開土地之所有權人，亦無處分或授權事務之權限，再由該卷附收取文件明細表上僅有被告曾金章及許黃瑞富之簽名蓋章，並無顏秀梅之簽章以觀，更難認被告曾金章與顏秀梅間於曾金章出具上開地政士辦理各項案件收取文件明細表之時，已存在委任關係。再者，被告曾金章雖曾受顏秀梅之委託，為其撰狀向原審法院提出假扣押撤銷之聲請，然該事務亦與受許黃瑞富之委託為其保管土地所有權狀之任務，係屬二事，無法認定被告曾金章保管前述土地所有權狀係受顏秀梅之委託，彰彰甚明。
（五）按刑法上之背信罪為身分犯之一種犯罪，本質上在於為他人處理事務者，違背誠信義務所要求之信任關係，竟從事違反任務之行為，而意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，方能構成，告訴人顏秀梅縱與被告許黃瑞富有前述將所有權狀交出給曾金章保管之協議，然許黃瑞富亦非受顏秀梅委託之人，則曾金章更無與許黃瑞富成立前開身分犯罪之背信罪可言。且曾金章將土地所有權狀交回與被告許黃瑞富，受利者係許黃瑞富委託人本人，被告曾金章之行為亦無致委託人本人受有損害之處。至於曾金章事後為何將該土地所有權狀交給被告許黃瑞富，是否因而致告訴人顏秀梅受損、有無施用欺瞞之手段使顏秀梅同意撤回假扣押聲請等，因刑法詐欺罪，以意圖不法所有，施用詐術，使人將本人或第三人之物交付為構成要件，與背信罪之構成要件，係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，二者在意圖、是否負有為他人處理事務之義務及行為態樣，均有極大差異。檢察官以背信罪起訴被告曾金章，所述基本事實均為曾金章違背任務而為背信行為，並未敘及曾金章具有任何不法所有之詐欺意圖，並施用詐術騙取顏秀梅同意撤銷前述假扣押之聲請並提出證據，而因2 罪名間之基本社會事實不同，即不在本院審酌之範圍。
（六）綜上論述，本件公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成被告犯有如公訴意旨所列背信罪嫌之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明被告曾金章有何背信犯行，衡以上開規定及說明，自應就上開部分為無罪之諭知。原審就此部分疏為有罪之諭知，尚有未洽，被告曾金章否認此部分之犯罪而提起上訴指摘原判決此部分不當，應有理由，自應由本院將被告曾金章背信罪部分暨定執行刑之部分均撤銷，另為被告曾金章此部分為無罪之諭知，至於檢察官以原審法院量刑過輕為由提起上訴，亦無理由，此部分之上訴，應予駁回。
四、關於許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村、曾金章涉嫌刑法第214 條使公務員登載不實罪部分：
㈠公訴意旨認上訴人即被告許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、
黃吉村、曾金章（下稱被告許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村、曾金章）涉有上開共同使公務員登載不實罪犯行，無非係以告訴人之指訴、高雄縣○○鄉○○○段土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、信託登記契約書等為其依據。訊據被告許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村、曾金章等人均否認有何使公務員登載不實犯行，被告鄭許月惠辯稱：我有借錢給許黃瑞富，我跟許黃瑞富間的債務有11 3萬5 千多元，100 萬元是94年12月借的，10萬元是處理國泰世華銀行繳息問題，7 萬元是因許黃瑞富帳戶被凍結不能用，所以我把7 萬元匯入黃許月珠的帳戶。被告黃許月珠辯稱：我借110 萬元給許黃瑞富，後來還有1 筆3 萬元的帳，這筆沒有借據，我從90年開始借她錢，第1 筆借給她40萬元，後來還有30萬元等筆，因她那時被倒會，所有登記均屬真實等語。被告黃吉村辯稱：許黃瑞富仁愛路的房子因政府徵收的關係，部分被拆除需修繕，但她經濟不好，所以我幫她做房屋修繕，支出金額98萬多元，我們之間只有此債權債務關係等語。被告曾金章、許黃瑞富辯稱：鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村與許黃瑞富間之設定抵押權登記及信託登記之意思表示，均非通謀虛偽意思表示，債權亦屬真實等語。
㈡查被告曾金章曾於97年4 月10日，持其與被告許黃瑞富、鄭
許月惠及黃許月珠預先製作，用以表示債務人許黃瑞富同意與債權人鄭許月惠、黃許月珠就王公廟段之土地設定抵押權之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，辦理226 萬元抵押權設定予黃許月珠、鄭許月惠，原因發生日期為97年4 月9 日，登記日期為97年4 月11日。嗣於97年4月23日，復持其與被告許黃瑞富、黃吉村預先製作，用以表示債務人許黃瑞富同意與債權人黃吉村就王公廟段之土地設定抵押權之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，辦理100 萬元抵押權設定予黃吉村，原因發生日期為97年2 月26日，登記日期為97年4 月24日等情，業為被告許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村及曾金章等人所不否認，復有前開土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、前開土地登記謄本各1 份（偵三卷第82至98頁、偵一卷第12至14頁）在卷可憑，此部分事實，堪予認定。再被告許黃瑞富於99年4 月25日，委託被告曾金章向高雄縣大寮鄉地政事務所辦理信託登記，將其所有上開土地以信託為原因，移轉登記予被告鄭許月惠，原因發生日期為同年月10日，登記日期為同年月28日等情，業為被告等人所不否認，並有前開土地登記謄本、土地登記申請書、土地信託契約書（偵一卷第50頁、偵三卷第70至80頁）等在卷為憑，此部分事實，亦堪認為真實。
㈢關於被告鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村3 人對被告許黃瑞富是否有如下不等金額之債權，經查：
1、關於被告鄭許月惠債權部分：⑴查被告鄭許月惠於93年9 月間其名下擁有定期存款逾300 萬
元，此觀鄭許月惠所提出之93年9 月郵政儲金存款金300 萬元立帳申請書即明（本院卷第40頁），是被告鄭許月惠辯稱其大嫂許黃瑞富於94年12月間向其借貸100 萬元之當時，其係屬有資力出借前開金額之人等語，應屬真實，又被告許黃瑞富、鄭許月惠為姑嫂親屬關係，此為被告等人所不否認，故被告鄭許月惠於借錢予許黃瑞富時未明確曾約定清償期或利息，亦屬常見而無違背情理之處。
⑵又查，被告鄭許月惠於94年12月27日由高雄順昌郵局匯款10
0 萬元至受款人許黃瑞富之高雄林園郵局0000000 局號、0000000 帳號戶內，此有卷附郵政國內匯款執據可參（偵一卷第127 頁、本院卷第42頁），被告許黃瑞富為擔保上開債務，曾於94年12月27日簽發1 紙到期日為95年12月31日、面額
10 0萬元之本票予鄭許月惠收執，亦有前述本票1 紙在卷足憑（偵一卷第127 頁、本院卷第41頁），是被告鄭許月惠辯稱：曾借被告許黃瑞富100 萬元等語，核與前述事證相符，自足採信。因該項債務未獲清償，被告鄭許月惠乃於96年5月2 日向原審法院民事庭聲請本票裁定強制執行，亦有該原審法院96年度票字第9060號民事裁定書在卷可按（本院卷第43頁），是被告許黃瑞富於96年5 月2 日之時確實仍有積欠被告許黃瑞富100 萬元，應屬實情。被告鄭許月惠以該本票裁定聲請原審法院民事執行處為強制執行，經原審法院以96年度執字第89234 號強制執行事件執行結果，鄭許月惠獲得分配款11萬5564元，尚有94萬5915元債權未能獲償，此有原審法院民事執行處○○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地之徵收補償費分配表在卷可考（偵一卷第76頁、本院卷第45頁），原審法院因而於97年5 月29日核發台灣高雄地方法院債權憑證供債權人鄭許月惠收執，亦有該債權憑證附卷可查（本院卷第44頁），此部分之債權，亦屬實在。
⑶被告許黃瑞富又稱：伊於95年4 月間亦曾向被告鄭許月惠借
款7 萬元，因當時伊之帳戶已遭查扣，而鄭許月惠係住高雄市，而鄭許月惠之姊黃許月珠與伊均住在林園，且為相鄰道路之鄰居，鄭許月惠即將錢匯至黃許月珠帳戶，黃許月幫忙轉交伊等語，查鄭許月惠於95年4 月6 日匯款7 萬元至林園郵局黃許月珠0000000000000 之帳戶，此觀卷附匯豐商業銀行匯款委託書證明聯即明（本院卷第46頁），又被告許黃瑞富居住於○○區○○里○○路，黃許月珠則居住於○○區○○里○○路，被告鄭許月惠則居住高雄市○○區○○路，亦有其年籍資料在卷足考，是被告許黃瑞富所稱：因鄭許月惠住高雄市，而黃許月珠與伊為林園相鄰道路之鄰居，黃許月珠乃轉交鄭許月惠所匯之7 萬元給伊等語，亦合於常情；被告許黃瑞富又稱：伊向國泰世華銀行貸款，歷來繳息均由伊於國泰世華銀行林園分行繳納，96年1 月間，伊曾因前述銀行之貸款無法繳納而以委託鄭許月惠代其繳納前述銀行貸款10萬元之方式而欠下鄭許月惠10萬元等語，此事實亦為被告鄭許月惠所不否認，查96年1 月17日時被告鄭許月惠確有至國泰世華銀行東高雄分行存10萬元至國泰世華銀行戶名許黃瑞富、帳號000000000000號之帳戶內，此觀卷附鄭許月惠國泰世華東高雄分行送金簿存根即明（偵一卷第77頁、本院卷第47頁），是被告許黃瑞富所稱：96年1 月間有向被告鄭許月惠借款10萬元等語，應屬實情。再查，被告鄭許月惠又曾於96年4 月16日匯款2 萬元至許黃瑞富之女許明心林園郵局之帳戶，亦有郵政國內匯款執據1 紙在卷可查（偵一卷第78頁、本院卷第48頁），是被告許黃瑞富所稱：有於96年4 月16日向鄭許月惠借貸2 萬元，並囑鄭許月惠匯款至伊女兒之帳戶等語，亦屬有憑；而上述2 人間之借款事實既均有銀行單據為憑，亦無違反常情及經驗法則之處，又查無被告許黃瑞富已經清償被告鄭許月惠前述欠款之事證，故總計被告許黃瑞富於97年間4 月間應尚欠鄭許月惠0000000 元（000000＋70000 ＋100000＋20000 ＝0000000 ），則97年4 月間被告鄭許月惠為保障其債權，而要求被告許黃瑞富設定共同擔保抵押債權226 萬元（權利範圍1/2 ）以擔保其上述113 萬元之借款債權，顯合於情理，應屬事實。至於被告鄭許月惠向曾金章代書說明其債權內容時，未曾表示包含房屋修繕款在內，被告曾金章因將鄭許月惠與黃吉村之債權內容搞混，而誤認其債權含有房屋修繕款，對此業據同案被告曾金章於原審100 年11月22日審理時證述屬實，則曾金章之疏失，自不得執此即認定鄭許月惠此部分有使公務員登載不實之故意，其理自明。
2、關於被告黃許月珠債權部分：⑴查被告黃許月珠之夫黃吉村以泥水工建築維生，此經被告黃
吉村於本院審理時供述在卷，是其係有正當固定收入之人，即可認定，另黃許月珠本人於95、96年期間於高雄縣林園鄉農會0000000000000000帳號之活期存款帳戶結餘，多則180萬餘元，少則2 、30萬元，此亦有該農會存款存摺暨其資金往來明細表附卷可查（原審審易卷第76-80 頁），觀該明細表之「摘要欄」，其每月尚有數筆定存利息入帳之記載；許黃瑞富、黃許月珠為姑嫂親屬關係，此為被告所不否認，足認被告黃許月珠自有資力借款予被告許黃瑞富，此事實應可認定。
⑵按被告黃許月珠於90年間曾參加許黃瑞富所召開之互助會，
並標得會款40餘萬元，此事實為被告黃許月珠、許黃瑞富所自始供明在卷，另被告許黃瑞富曾於90年5 月間向被告黃許月珠借40萬元，並於90年5 月30日立下借據1 紙交付被告黃許月珠，此事實亦為被告許黃瑞富、黃許月珠自始所是認，並有前述借據1 紙在卷可考（本院卷第49頁）；本院亦查無此筆借款已有清償之紀錄；再查，被告黃許月珠又稱：有於95年10月23日由前述林園鄉農會領出30萬元，同年10月24日、11月1 日、11月13日、11月20日、11月27日等期間各再領出5 萬元、10萬元、5 萬元、5 萬元、5 萬元合計亦30萬元，加上手執之現金收入10萬元，借出70萬元給許黃瑞富等語，並提出其林園鄉農會前述資金支出紀錄為證，其所述核與林園鄉農會前述期間之資金往來明細表紀錄相符，並與被告許黃瑞富所稱：有向黃許月珠陸續借款共70萬元，並開立面額30萬元、40萬元之本票各1 紙交黃許月珠收執之情節相符，並有前述商業本票附卷可查（偵一卷第79頁、本院卷第52頁），亦查無此筆借款已經清償之紀錄，是被告許黃瑞富供稱欠被告黃許月珠110 萬元等語，亦屬有據。被告黃許月珠與許黃瑞富均住林園鄉仁愛里，彼此相距不遠，被告黃許月珠至農會領款並以現金直接交付予許黃瑞富，而非以匯款之方式交付並預留借款之憑證，亦無違背經驗法則，亦難認該
2 人間之債權屬於虛假。至於被告黃許月珠向曾金章代書說明其債權內容時，未曾表示包含房屋修繕款在內，被告曾金章因將黃許月珠與黃吉村之債權內容搞混，而誤認其債權有房屋修繕款，對此業據同案被告曾金章於原審100 年11月22日審理時證述屬實，則曾金章之疏失，自不得執此即認定黃許月珠此部分有使公務員登載不實之故意自明。
3、關於被告黃吉村債權部分：⑴查96年間被告許黃瑞富所有位於前○○○鄉○○路○○○ 號房
屋所坐落之土地部分遭高雄縣政府徵收，須將部分房屋拆除及修建，此經被告許黃瑞富、黃吉村自始供承在卷，而被告許黃瑞富於96年當時其財務狀況確屬困難，此亦為被告許黃瑞富所坦認，次查，被告黃吉村辯稱：其以泥水工、建築維生，其不忍見妻舅家敗壞，遂找來岩秋男、黃客風等人進行折除整修房屋，並先行代墊工程款予岩秋男、黃客風等人共共計98萬8 千3 百元等語，查證人岩秋男、黃客風均於本院證稱：96年間有受黃吉村之委託○○○鄉○○路○○○ 號房屋作整建、修繕、新建工程，提示之估價單都是伊之簽名，有向黃吉村領到工程款等語（本院卷第149-151 頁），核與被告黃吉村、許黃瑞富之前述供詞相符，並有岩秋男、黃客風出具之承包工程明細表、工程估價單、收據足稽（他字卷第82-88 頁），合計確實為98萬8 千3 百元，本院亦查無許黃瑞富已清償黃吉村前述房屋修善款之證據，是被告黃吉村辯稱：因先行代墊工程款予岩秋男、黃客風共計98萬8 千3 百元，許黃瑞富並無資力清償等語，應屬事實，被告黃吉村為擔保其前述因房屋修繕所生之債權，要求許黃瑞富設定抵押權以擔保其債權，乃屬合理。
⑵至於告訴人黃龔麗珍雖於偵查中證稱：「96年3 、4 月間某
日，我去許黃瑞富家時，因為之前許黃瑞富有說領補助款32萬元來還我，所以我去跟她要錢，但她跟我說32萬元被黃吉村拿走，黃吉村的意思也有說那筆錢是拿來做房屋修繕用的。」等語（偵三卷第138 頁），另被告許黃瑞富雖亦於100年3 月9 日偵訊時一度供同告訴人黃龔麗珍前開所述，然為黃吉村當庭時即以否認，被告許黃瑞富事後亦已更正其前開陳述而供稱96年3 、4 月間當時32萬元之補助款尚未領到，伊亦無資力返還黃吉村32萬元等語；查許黃瑞富於96年9 月
7 日至玉山銀行新開戶，並於96年9 月7 日存入面額324459元之補助款支票並提示兌現，且於96年9 月11日始提領現金31萬元，此有玉山銀行0000000000000 號許黃瑞富之存摺封面暨資金往來明細表在卷可證（本院卷第125-126 頁），被告許黃瑞富端無可能於96年3 、4 月間即已取得補助款並返還黃吉村之可能，告訴人黃龔麗珍前開證詞，應不足採；被告許黃瑞富於100 年3 月9 日偵查時一度供同告訴人黃龔麗珍前述，顯與事實不符，自不得執此認定許黃瑞富已清償部分債權（即32萬元），進而臆測渠等2 人之債權為不實。本案亦無證據顯示許黃瑞富積欠黃吉村之98萬8 千3 百元房屋修繕款已經清償，公訴人認前述98萬8 千3 百元房屋修繕款之債權為不實云云，並無實據。
4、關於被告鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村等3 人與被告許黃瑞富設定抵押權登記及信託登記之意思表示，應非通謀虛偽意思表示，茲說明如下：
⑴被告曾金章受許黃瑞富委託辦理鄭許月惠、黃許月珠、黃吉
村等3 人之抵押權登記，因抵押權設定次序會影響擔保債權之權益，然如經抵押權人協商後同意，並依據該協商後之約定之順序而登記，並無不可，因鄭許月惠之債權為113 萬餘元，黃許月珠之債權為110 萬，黃吉村為98萬8 千餘元，已如前述，故鄭許月惠、黃許月珠2 姊妹登記為共有226 萬元抵押債權，每人二分之一，黃吉村則以100 萬元抵押債權登記順位在後，其抵押登記之債權額與實際發生之債權僅有些微差異，即亦無違背常情及經驗法則，自難認定渠等有使公務員登載不實之故意。況被告鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村皆為債權人，鄭許月惠、黃許月珠為親姊妹，黃許月珠、黃吉村則為夫妻，均如前述，因抵押權登記順位攸關渠等個人之權益，在不影響親人間和氣及兼顧自己權利下，鄭許月惠與黃許月珠2 人皆為第一順位，黃吉村則為第二順位，亦為顧及親情之合理妥適安排，況如為假債權，則無計較前後順位合理安排之必要。且被告許黃瑞富苟有為規避顏秀梅等人之追討而與被告鄭許月惠等人成立假債權之情事，其僅需委託鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村其中之1 人設定3 百多萬元抵押債權即可，何須動用親人多人均涉刑案？益證鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村等3 人與許黃瑞富間確有前述債權存在，該抵押權之設定亦無虛假可言。
⑵另按，稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使
受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1 條定有明文。其立法理由略以：「所稱『信託財產』，係指委託人移轉或設定財產權與受託人，而與受託人自有財產分離，由受託人依信託本旨而為管理或處分之財產」。又受託人死亡時，信託財產不屬於其遺產。受託人破產時，信託財產不屬於其破產財團。同法第10條、第11條規定甚明。上開規定之立法理由亦謂信託財產乃特別財產，與受託人之自有財產分別獨立，名義上雖屬受託人所有，惟並非其自有財產，顯見信託行為尚非委託人終局處分信託財產，難謂委託人之整體財產因而減損。查被告鄭許月惠為保障前述債權，要求許黃瑞富將前述王公廟段土地信託登記委由其處分出售，俾就該價金受清償，而黃吉村之抵押權順位在後，為保障其債權，受益人即約定為黃吉村，此即所謂「信託讓與擔保」，是當事人為實現擔保債務清償之目的，確有移轉標的物權利之真意，自無通謀虛偽意思表示可言，公訴人對此認亦屬通謀虛偽之設定，自無可採。
五、綜上論述，本件公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成被告許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村、曾金章等人犯有如公訴意旨所列使公務員登載不實文書罪嫌之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明被告許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村、曾金章等人有何使公務員登載不實文書犯行，衡以上開規定及說明，自應就上開部分為被告許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村、曾金章均無罪之諭知。原審就此部分疏為有罪及不另為無罪之諭知等部分，尚有未洽，被告許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村、曾金章否認此部分之犯罪，提起上訴指摘原判決此部分判決不當，為有理由，自應由本院將被告曾金章、許黃瑞富使公務員登載不實文書有罪暨定執行刑之部分以及被告鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村使公務員登載不實文書有罪部分均予以撤銷，另為被告許黃瑞富、鄭許月惠、黃許月珠、黃吉村、曾金章此部分均無罪之諭知，至於檢察官以原審法院此部分量刑過輕為由提起上訴，亦無理由，其此部分之上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項、第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第335 條第1 項、第41條第1 項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第2 條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 莊松泉法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 黎 珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
中華民國刑法第2 條第1 項：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
中華民國刑法施行法第1 條之1 ：
中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。