臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第135號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蘇庭宣選任辯護人 朱育男律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第933 號中華民國100 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續一字第5 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇庭宣犯與有配偶之人相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蘇庭宣與潘昭明原認識，明知潘昭明（所涉通姦罪嫌部分因告訴人陳○○撤回告訴，業由檢察官另為不起訴處分）為告訴人陳○○之夫，蘇庭宣於民國93年3 月間，受雇於潘昭明所經營之公司（德馬國際精品店）任職後，2 人感情倍增，嗣陳○○於97年2 月間，因任職之公司指派赴大陸地區服務（每3 個月返台1 次），蘇庭宣乃見機自98年5 月間起至98年10月間止，利用陳○○離台赴大陸地區期間，即98年5 月
1 日起至98年5 月14日止、98年5 月18日起至98年7 月16日止、98年7 月27日起至98年8 月16日止、98年8 月26日起至
98 年9月29日止、98年10月13日起至98年10月31日止之空隙（潘昭明於該時期內出境之期間應扣除），至陳○○與潘昭明位於高雄市○○區○○路○○號住處（下稱○○路70號住處），照顧其等之女潘○尹、潘○薰，且與潘昭明父女等人同居該住處，更與潘昭明共睡一床、生活起居與作息，儼然為父母子女之親子關係，並於上開期間與潘昭明同居時，同床共眠，進而接續發生姦淫關係多次。
二、案經陳○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，據被告蘇庭宣、檢察官於審判程序表示沒有意見，審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應均有證據能力，先予敘明。
二、又證人潘○尹、潘○薰於偵訊中之證述（未滿16歲無庸具結），被告蘇庭宣及辯護人雖否認其證據能力云云。然現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告或辯護人均未上開2 位證人於偵查中所述有何顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告蘇庭宣堅詞否認有何相姦之犯行，辯稱：潘先生（即潘昭明）出國期間有委託我照顧他的小朋友（即潘○尹、潘○薰），並非小孩子講的這樣，說我在那邊跟他爸爸一起過夜，而是潘昭明不在時，我只是住在他家跟小孩子一起過夜云云。惟查：上揭事實，業据告訴人陳○○指訴綦詳，又證人即潘昭明與陳○○所生之長女潘○尹於原審審理時證稱：97年及98年間，我與父親潘昭明、母親陳○○及妹妹潘○薰住在一起，當時我父親潘昭明是從事買賣重型機車及維修、相關設備，被告亦在我父親公司工作，當時被告與我父親是同事關係，被告有與我父親住在我家一段時間，我父親出國時，被告有住我家，而我父親回國時，被告也有住在我家，我沒有辦法說出具體時間，被告係住到我母親陳○○回國後，我母親到大陸時，被告又會來我家住等語（見原審易字卷第83頁以下）；又證人即潘昭明與陳○○所生之次女潘○薰於原審審理時證稱：被告與我父親為同事關係，被告曾到我們位於「○○路70號住處」一起住過，當時被告睡在我父親的房間，被告與我父親一同睡在同一房間內，我有看過被告在我家穿著短裙、細肩帶，而沒有穿內衣，在我父親不在家時，亦曾看過被告將她內衣放在電視櫃下面抽屜內．．我母親去大陸時，被告都會來我家住，住過很多次．．起床後有看過被告與爸爸一起躺在床上．．我父親曾說過被告是他的新女朋友，被告與我們一起出去，若我父親的朋友問起被告是不是我的母親，有時被告會說是我的母親，我有看過被告傳給父親的簡訊，被告會與我父親以公婆互稱等語（見原審易字卷第88頁以下）；証人潘昭明於原審亦証稱伊性功能沒有障礙且除其出國外，均住在家裡等語（見原審易字卷第82頁、98頁）。按証人潘○尹、潘○薰既稱被告蘇庭宣與其父潘昭明多日同住一室，同睡一床，早上起床後也看過被告蘇庭宣與潘昭明一起躺在床上，而潘昭明亦稱無性功能障礙，則堪認扣除潘昭明於98年5 月1 日至98年10月31日間出國期間外，被告蘇庭宣與潘昭明間已有姦淫行為，事証明確，被告蘇庭宣所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。至於告訴人女兒潘○薰寫給告訴人之字條，記載" 爸爸99年
3 月12日要去奧地利2 個禮拜，爸爸的前女友可能會來我們家住云云（偵二卷第15頁），惟該字條時間為99年3 月12在本案發生時間之後，故該字條不足為被告只有在告訴人配偶潘昭明不在國內時才照顧2 個小孩之有利證據。
二、核被告蘇庭宣所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。被告與潘昭明間多次姦淫行為，係基於接續之犯意，應論以接續犯。
三、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告蘇庭宣明知潘昭明是有配偶之人，仍與之相姦，破壞他人家庭，及其動機、目的、手段、法益受損程度等一切情狀，爰量處有期徒刑
4 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第41條第2 項、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條第1項（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。