臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第211號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 鄭昌明上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1551號中華民國101年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度調偵字第411 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：鄭昌明意圖為自己不法之所有，於98年11月17日19、20時許，在高雄市○○區○○○路○○○ 號「皇冠當舖」，經阮榮蕙之介紹，提出以其所有之系爭房地設定第三順位抵押權為條件，欲向「皇冠當舖」借款，惟遭「皇冠當舖」店長李鈞以無法接受第三順位抵押權之擔保及當日無法完成抵押權設定為由，予以拒絕；鄭昌明遂轉而商請阮榮蕙協助，向阮榮蕙佯稱：上開房屋之原第二順位抵押權人為其胞姐鄭桂芳，其已徵得鄭桂芳之同意，於翌（18）日即可辦理塗銷第二順位抵押權，改設定第二順位抵押權予「皇冠當舖」等訛詞，致阮榮蕙陷於錯誤，而同意由其先充當債務人，向「皇冠當舖」借款，並由鄭昌明擔任保證人，嗣於翌（18）日，將上開房屋之第二順位抵押權設定予「皇冠當舖」後，則轉由鄭昌明擔任債務人，阮榮蕙則改成擔任保證人之協定，而先以其名義向「皇冠當舖」借款新臺幣（下同）16萬元，並將款項轉交與鄭昌明使用，鄭昌明則提出系爭房地所有權狀正本、他項權利證明書正本，並簽發同額本票，簽立借據、保管同意書、授權書等交由「皇冠當舖」收執，以取信阮榮蕙。嗣於98年11月18日，鄭昌明（其所涉親屬間竊盜罪嫌，未據告訴）從未告知，亦未徵得鄭桂芳之同意以塗銷第二順位抵押權，即擅取鄭桂芳之國民身分證及印鑑章，企圖冒以鄭桂芳名義辦理塗銷鄭桂芳上開房、地之抵押權。鄭桂芳於同日某時，查覺其國民身分證及印鑑章遺失，遂先至高雄市新興區戶政事務所，辦理補發國民身分證及變更印鑑章。嗣後，鄭昌明與「皇冠當舖」所委託之代書范宣珆，一同前往戶政事務所辦理鄭桂芳之印鑑證明時，因鄭桂芳之印鑑章不符而未能通過審核，致未能順利塗銷鄭桂芳之第二順位抵押權，阮榮蕙亦因此繼續背負上開債務。在取得第二順位抵押權未果後，「皇冠當舖」便將上開本票、系爭房地之所有權狀正本、他項權利證明書移由阮榮蕙保管。嗣後，阮榮蕙始取得鄭昌明另簽立之借據、保管同意書、授權書、現金保管條等，以為債權之證明。因認被告鄭昌明涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。再按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之，亦據最高法院19年度上字第1699號、46年度臺上字第260 號等判例闡釋甚明，從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339 條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際，合先敘明。
三、公訴意旨認被告鄭昌明涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以：⑴證人即告訴人阮榮蕙、證人李鈞、范瑄珆（起訴書誤繕為范宣珆）、鄭桂芳之證述；⑵被告於98年11月18日簽立之本票影本、借據影本、授權書各1 紙、他項權利證明書彩色影本1紙、系爭房地所有權狀影本各1 紙、被告於98年12月18日簽立之借據、授權書、現金保管條影本各1 紙、被告簽立之保管同意書影本1 紙等，為其論據。惟訊據被告惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊向「皇冠當鋪」借錢之經過，告訴人阮榮蕙均知情，她有教導伊要如何跟「皇冠當鋪」的人才借到錢，伊並沒有說已徵得鄭桂芳之同意，於翌日就可以辦理塗銷第二順位抵押權這句話，是「皇冠當鋪」堅持要設定第二順位抵押權，告訴人阮榮蕙就叫伊先跟「皇冠當鋪」的人講伊會處理，伊就跟「皇冠當鋪」的人講伊明天會出面跟代書一起去將原本設定鄭桂芳的第二順位抵押權塗銷，但伊並沒有說有徵得鄭桂芳之同意等語。
四、經查：㈠被告於98年11月17日19、20時許，經告訴人阮榮蕙之介紹，
欲向「皇冠當舖」借款，並提出以其所有系爭房地設定第三順位抵押權予「皇冠當舖」為擔保條件，惟遭「皇冠當舖」店長李鈞以無法接受第三順位抵押權之擔保及當日無法完成抵押權設定為由，予以拒絕；鄭昌明乃商請告訴人阮榮蕙協助，由告訴人阮榮蕙先充當債務人，向「皇冠當舖」借款，並由被告擔任保證人，嗣於翌（18）日，將系爭房屋之第二順位抵押權設定予「皇冠當舖」後，則轉由被告擔任債務人，告訴人阮榮蕙同意後，遂以其名義向「皇冠當舖」借款16萬元，並先扣除3 個月利息及代書費用後，將餘款轉交與被告，被告則提出系爭房、地所有權狀正本，他項權利證明書正本，並簽發面額16萬元之本票、借據、保管同意書、授權書等交由「皇冠當舖」收執乙情，為被告所不爭執；並據證人即告訴人阮榮蕙於原審審理時證稱：98年11月17日，我有與被告一起去「皇冠當舖」，因為被告打電話給我，請我幫他借錢，所以我才帶他去「皇冠當舖」，當時被告有提供他的房地產的所有權狀、他項權利證明書之正本，但「皇冠當舖」不願意借錢給被告，因為被告所有之系爭房地已設定第二順位抵押權，且當時時間已經很晚了，地政處下班了，沒有辦法設定抵押權，「皇冠當舖」請被告隔日再借款。被告稱他當天晚上一定要借到錢，因為要付貨款，他說他如果沒有借到這筆錢，他的貨款就會被沒收，我因為心軟，才答應幫他作借款人，當天被告將系爭房地之所有權狀、被告之印鑑證明、戶籍謄本等資料放在「皇冠當舖」那邊，因為當天我們已經協議好了，隔天早上我們要請代書去辦理設定第二順位抵押權給「皇冠當鋪」，如果隔天辦理抵押權設定完成，再把借款人的名字改成被告的名字，我就可以取消我的債務等語（見原審100 年度易字第1551號卷第28-36 頁）；並經證人即代書范瑄珆於100 年5 月9 日檢察事務官詢問時證稱：被告要拿他的房子設定抵押權給「皇冠當舖」，他因急需用錢，要向「皇冠當舖」借錢，我的委託人是「皇冠當舖」等語（見100 年度調偵字第411 號卷第24-25 頁）；復有被告於98年11月17日簽發之面額16萬元本票、借據、保管同意書、於98年11月18日簽立之授權書各1 份（見99年度偵字第6255號卷第9 、13、18、19頁），及被告交付予「皇冠當鋪」收執之系爭房地所有權狀影本、他項權利證明書正本各
1 份可憑（見99年度偵字第6255號卷第14-15 頁），此部分之事實固堪認定。
㈡本件被告係因亟需資金支付貨款，始商請告訴人先行以其名
義向「皇冠當鋪」借款後轉借予被告等情，業據證人即告訴人阮榮蕙於偵查中證稱：被告說他急著要給廠商錢，如果98年11月17日不給廠商錢，他的訂金就會被沒收等語（見調偵卷第8 頁）；證人即「皇冠當鋪」店長李鈞於偵查中證稱：
被告急需用錢等語（見調偵卷第19頁）；證人范瑄珆於偵查中證稱：被告急需用錢，才向「皇冠當鋪」借錢等語（見調偵卷第24頁），足見被告透過告訴人阮榮蕙向「皇冠當鋪」借款之際，已將需款孔急之情形告知告訴人阮榮蕙及「皇冠當鋪」店長李鈞等人，並無故意隱瞞致告訴人無法判斷情事；且告訴人亦於偵查中自承：半年前也曾介紹被告至另一家當鋪以車輛抵押借款等語（見99年度偵字第6255號卷第8 頁），則告訴人顯非全然不知被告之財務狀況，其自可依此評估被告之資力狀況、償還能力等借款風險而決定是否借款予被告甚明。準此，告訴人既於知悉及評估被告財務狀況後，而決定借款予被告，自應承擔借款風險，尚難僅因被告未如期設定第二順位抵押權予告訴人，即遽為推認其有何陷於錯誤，或被告有何不法所有之意圖。
㈢被告商請告訴人阮榮蕙先行擔任借款人，向「皇冠當鋪」借
款後，再轉借予被告，被告除簽發本票、借據外，並提供其所有系爭房地之所有權狀正本、戶籍謄本、印鑑證明等資料，「皇冠當鋪」並先行預扣3 個月之利息，已如上述；且證人阮榮蕙於原審審理時證稱：卷附之還款計劃書是被告向銀行申請的，是被告所有之房地向銀行借款的還款資料，是被告要借款的時候，拿出來的，因為「皇冠當舖」要確定被告房子的第一順位抵押權還款是否正常，目前的借款剩下多少？這是當舖的店長李鈞要求的等語，復有該還款計畫書在卷可查（見同上偵卷第17頁）。足見，在本件借貸過程中，「皇冠當鋪」對於被告之財務狀況顯然非常重視，始會要求被告書立或提出相關資料以供確實查核、評估，而被告亦依「皇冠當鋪」之要求辦理，並無隱匿財務不良情事，且告訴人對於「皇冠當舖」等諸多要求亦均參與、了解，若被告確有詐欺之不法所有意圖，其何須配合「皇冠當鋪」、告訴人，而提出不利於己之財務資料，供「皇冠當舖」、告訴人評估？「皇冠當舖」、告訴人既已就被告所提供之資料確實評估，難認有何陷於錯誤可言。
㈣又被告就系爭房地已設定第二順位抵押權予其姐鄭桂芳之事
實，已先行告知「皇冠當舖」及告訴人，並提出他項權利證明書正本為憑，分據被告供述，及證人鄭桂芳、阮榮蕙證述明確，並有他項權利證明書正本在卷足稽（見同上偵卷第14頁）。告訴人雖以：被告誆稱其已徵得系爭房地原第二順位抵押權人鄭桂芳同意，可辦理塗銷第二順位抵押權，改設定第二順位抵押權予「皇冠當鋪」後，再換由被告擔任借款人，致伊陷於錯誤，因而同意先充當借款人向「皇冠當鋪」借款，再轉借予被告云云。然被告堅決否認有何告知已得鄭桂芳同意塗銷第二順位抵押權情事，且查：
⒈證人即代書范瑄珆於偵查中證稱：被告表示有辦法讓他姊姊
塗銷二胎，當天約好隔天去塗銷二胎，被告並表示會帶他姊姊來等語（見調偵字第25頁），並未證述被告表示已得其姊鄭桂芳同意塗銷第二順位抵押權之事。證人范瑄珆於借款當時在場，與被告並不熟識，已據其陳述明確。以其係立於公正第三人之立場，若被告當場確有保證已得鄭桂芳同意塗銷第二順位抵押權情事，其實無刻意隱瞞而故為不實證述必要。且若被告曾向告訴人表示已得鄭桂芳同意塗銷第二順位抵押權情事，告訴人於被告與證人范瑄珆談話時既在現場，其於聽聞被告向證人所述之上開話語中，並未提及已得鄭桂芳同意等語時，何不予以補充或糾正或為爭執、異議？則告訴人所稱被告表示鄭桂芳已同塗銷第二順位抵押權云云，是否屬實，已非無疑。
⒉又已登記之抵押權，因權利之拋棄、混同、債務清償、撤銷
權之行使或法院之判決等，使抵押權消滅時，應由抵押權人或原設定人或其他利害關係人檢同土地登記申請書、塗銷登記證明文件（由抵押權人出具，如權利拋棄書、債務清償證明書、抵押權塗銷同意書等）、他項權利證明書、抵押權人印鑑證明、申請人身分證明、委託書等文件向不動產所在地之地政事務所申請塗銷登記，土地建築改良物抵押權塗銷登記申請須知定有明文。證人范瑄珆身為專業之代書，對上開規定，理應知之甚詳。被告與范瑄珆既相約於98年11月18日前往地政事務所辦理鄭桂芳之第二順位抵押權塗銷登記，如抵押權人鄭桂芳未克親自前往，雖可由不動產登記名義人即被告辦理塗銷登記手續，然依上開規定，被告應提出鄭桂芳出具之抵押權塗銷同意書或權利拋棄書，惟觀諸卷證資料，未見鄭桂芳曾出具抵押權塗銷同意書或權利拋棄書，則告訴人如何證明鄭桂芳確已同意塗銷該第二順位抵押權？縱使被告確曾向告訴人稱鄭桂芳已同意渠塗銷抵押權設定，然告訴人係智識能力正常之成年人，其替被告出面擔任借款人所應負擔之責任甚為重大，實應謹慎為之；且塗銷抵押權係重大之事項，倘未得抵押權人同意擅自塗銷，極易衍生紛爭，焉有僅憑被告片面之詞，未經向鄭桂芳求證，或要求被告提出鄭桂芳出具之抵押權塗銷同意書或權利拋棄書，以求自保並杜絕紛爭，即遽予同意擔任本件借款人之理？顯見告訴人指陳：係因被告表示鄭桂芳已同意塗銷系爭房地產所設定之第二順位抵押權，以致陷於錯誤，同意擔任借款人云云，核與事實相悖，並不可取。
⒊被告供稱：系爭房地早就設定第二順位抵押權給我姐姐鄭桂
芳，因為我家人怕我不懂事會亂來等語（見99年度偵字第6255號卷第44頁），核與證人即被告之姐鄭桂芳於100 年5 月30日檢察事務官詢問時證稱：當初買房子時，因被告工作不穩定，怕被告對房子亂來，所以才就系爭房地設定抵押權給我等語（見調偵卷第31頁），大致相符；又證人鄭桂芳證稱：被告有提過要我塗銷抵押權，但我不同意，我父母親也不同意等語（見調偵卷第31頁）。而被告復供稱：我未經鄭桂芳同意，擅取其印章欲辦理塗銷鄭桂芳第二順位抵押權登記（見審查卷第35頁）；及供稱：設定第二順位抵押權給「皇冠當鋪」不是我預想的擔保條件，我本來是想設定第三順位抵押權給「皇冠當鋪」等語（見調偵卷第13頁），則被告既明知鄭桂芳不可能同意塗銷第二順位抵押權，又於借款之際，提出鄭桂芳有系爭房地第二順位抵押權之他項權利證明書正本予「皇冠當鋪」等情以觀，被告顯係欲向「皇冠當鋪」表明系爭房地已有設定第二順位抵押權，其僅能設定第三順位抵押權予「皇冠當鋪」無訛。衡情，被告於借款之初，既知鄭桂芳不可能同意塗銷第二順位抵押權，而係想設定第三順位抵押權予「皇冠當鋪」，為何後來被告會同意塗銷鄭桂芳之第二順位抵押權，再設定第二順位抵押權予「皇冠當鋪」？依上開所述，被告因需款支付貨款，才請告訴人阮榮蕙介紹向「皇冠當鋪」借款，「皇冠當鋪」為擔保債權，斷無可能接受第三順位抵押權，由此可見被告所供稱：當鋪提出要我姐姐塗銷二胎，當鋪要求要二胎等語（見調偵卷第13頁），實非無據。則塗銷鄭桂芳之第二順位抵押權後，再設定第二順位抵押權予「皇冠當鋪」乙情，應係「皇冠當鋪」所要求，而被告因需款孔急，迫於無奈，不得不接受「皇冠當鋪」之條件，並非被告自始即提出以設定第二順位抵押權予當鋪借款之詐術。又被告於98年11月18日確有出面與代書范瑄珆前往戶政事務所，準備申請鄭桂芳之印鑑證明，以便配合辦理塗銷抵押權登記乙情，已據人范瑄珆證述屬實，並為告訴人阮榮蕙所不否認；而鄭桂芳係因發現其所有之身分證及印鑑章不見了，故於同日稍早前往戶政機關辦理印鑑變更及補發身分證之手續等情，亦據證人鄭桂芳證述在卷（見調偵卷第30-32 頁），則被告所稱：伊未經鄭桂芳同意、擅自取用鄭桂芳之身分證件、印鑑章，欲偷偷塗銷鄭桂芳之第二順位抵押權登記後，再設定第二順位抵押權予「皇冠當鋪」等情應堪採信。益見被告於承諾塗銷鄭桂芳之第二順位抵押權時，並無何詐欺之犯意，否則，其於取得款項後，即可避不見面，何須甘冒觸犯竊盜、偽造文書等罪責，而竊取鄭桂芳之身分證件、印鑑章，配合代書辦理塗銷第二順位抵押權手續？準此，尚難以被告事後未能順利塗銷鄭桂芳之第二順位抵押權登記，即倒果為因，遽認被告有何不法所有及施用詐術之行為。
㈤綜上所述，本件並無足夠之積極證據足證被告向告訴人借款
之初有不法所有之意圖，及施用詐術，而致告訴人陷於錯誤而交付財物之行為，揆諸上開說明，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定被告自始有詐欺取財之犯意。此外，本院復查無其他確切證據足資證明被告確有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，是本件被告被訴之詐欺取財罪嫌即屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯詐欺罪，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴法 官 林水城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
書記官 蔡佳君