臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第224號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蔡清和上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第360 號中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度調偵字第964 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡清和與李再福（另案偵辦）分別於附表所示時間，共同擔任會首，對外招募如附表所示之民間互助會（各互助會之起迄時間、會員人數、開標時地、每會最低標息、標息計算方式等，均如附表所示），被告因經濟狀況不佳，資金週轉困難，竟利用互助會會員彼此不熟識，且多數會員因信任會首，多僅以電話確認而未到場參與開標，亦無會員競標之機會，分別於附表所示投標日期開標後，向如附表所示之活會會員虛偽陳報當期之開標結果，佯稱該期互助會已由某不詳會員得標，惟未明確告知得標者之姓名，致各該活會會員均陷於錯誤，誤以為當期確有某不詳會員得標，而分別繳交該期活會會款予被告，然其卻將所收取之會款挪為私用。嗣於民國95年9 月5 日，被告無預警宣告停會後，如附表所示之告訴人鄭振昌等活會會員察覺有異，始知上情，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參見最高法院76年台上字第4986號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。
四、訊據被告堅詞否認有何詐欺取財罪嫌，於原審及本院辯稱：我雖與李再福確有召集附表所示之合會，惟止會前之各次會期，均由實際參與合會之人標得，其未趁機冒用會員之名義投標，詐取合會金，之所以於95年9 月間突然止會，係因伊與李再福本各自負責向自己所招攬之會員收取會款，因李再福表示周轉不靈，無力按期收齊會款，方才止會。又鄭振昌的部分，我不認識他，我印象中9 月4 、5 日止會，止會後就沒有跟他收過會錢；我止會的時候是95年9 月初，我有跟我朋友「小張」說，因鄭振昌部分是「小張」介紹幫我邀的；至於「小張」什麼時候跟鄭振昌說的，我就不知道了。止會後，李再福說三個星期之後要他父親出來處理，結果他父親沒有出來處理，李再福說要拖延，我也沒有辦法，就請死會的會員將錢給活會的會員，我絕無冒標之詐欺行為等語。
五、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人即告訴人鄭振昌、尤福清、李金財、張志寧、楊保欵、楊素珍之指述、互助會標單7 紙為主要論據。
六、經查：
（一）訊據被告對於附表所示之合會由我及李再福所召集，各合會之起迄時間、總會數、會份金額、採內標制、開標時地、最低標息、各告訴人參與之合會及活會會數均如附表所示，各合會均於95年9 月間止會，告訴人鄭振昌等人尚有附表所示之活會會份等情均坦白承認（見原審卷一第49頁），並經證人即會員鄭振昌（見警卷第10頁背面）、尤福清（見警卷第7 頁背面）、李金財（見警卷第13頁背面）、張志寧（見95他9492卷第11之1 頁）、楊保欵（見95他9492卷第17之1 頁）、楊素珍（見95他9492卷第14之1頁）等人證述甚詳，復有互助單7 紙附卷可佐（見95他8525卷第5 至9 頁，95他9492卷第5 、13、16、19頁），至堪認定。基上，附表所示之合會，固然突於95年9 月間止會，且告訴人於止會時均尚有活會之會份未得標，但合會止會之事由，本有多端，並非必可歸結會首必有冒標行為，故被告對於各合會止會前已開標之各會次，有無冒用會員名義投標且標得之情事，仍須視其他事證而認定。
（二）證人即告訴人鄭振昌於偵查中指稱：經朋友「小張」介紹知道蔡清和互助會利潤很高，我便同意參加他的互助會，每一次都是綽號「小張」的男子來跟我收會錢，均以電話投標，我不清楚有沒有現場開標；被告於95年9 月4 、5日已分別通知其他會員止會，但仍於95年9 月6 日向我取收會款，我向部分會員查詢過，知道有人並未投標卻已被列為死會，我所提供的會單上僅記載當期得標者之投標金額，但無法看出究竟是何人得標，都是「小張」告訴我，我再記於會單上等語（見95他8525卷第3 頁背面、第4 頁），尤福清於警詢時指稱：我開標從未到過現場，均以電話聯絡開標結果，不清楚被告有無正常依限給付會款予得標者，我不清楚蔡清和是否冒用他人名義標會，但每次都標不到等語（見警卷第7 頁），李金財亦稱：被告因私人債務問題倒會，且已不知去向，被告應有詐欺行為，每次都是蔡清和打電話告稱今日互助會標了多少金額等語（見警卷第13、14頁），張志寧、楊保欵、楊素珍均指稱：名單上名字都是代號而已，所以有很多人我不知道是誰，曾以電話投標，惟會首均表示遭他人以較高之標金標得，自己均無法得標，故認有人頭會員、冒標、虛報得標之情形等語（95他9492卷第11之1 、14之1 、17之1 頁）。
（三）然訊之上揭證人指述之依據，證人鄭振昌於警詢則稱：不清楚被告是否冒用會員名義投標等語（見警卷第8 頁），於原審審理時並證稱：我是透過被告朋友張仔介紹而參加互助會，我有拿到會單。我都是透過張仔，因為張仔是負責收會款，我都是交給他。我都是透過張仔告訴我該期的得標結果，都是被告跟張仔說，再由張仔告訴我，我實際上沒有去參加開標過，也沒有打電話去投標過。我是繳到我會單上所登記的日期，是在繳了最後一期後才知道止會。依照會單所示，止會日期應該是95年9 月間。我不知道被告是否有在收最後一期的會錢以前，就有跟其他的會員說已經止會了，依照常理來說，如果已經知道止會就不會再繳錢了。（對於你在申告時表示，被告是在95年9 月6日向你收完會錢之後，7 號才突然宣布倒會，但是被告在95年9 月4 、5 日卻分別向其它部分會員告知已經止會，顯然是惡意要詐騙你的會款，為何當時你要如此陳述？）因為當時我有找其他也是活會的會員來告被告，在這當中有聊天聊到彼此的止會的時間有的是4 號，有的是5 號，而我的是7 號，所以我才會如此陳述。（剛剛說你來提告，而其它活會的會員知道止會的時間與你所知道的不一樣，該些會員與你的合會是否都相同？）有的跟我是同一個合會，有的不是。我沒有印象跟我同一合會的人，有無告知我，他所知道止會的時間，比我所知道的時間還早。（於偵訊申告時，表示你曾經向部分會員查詢過，有人並未投標，但卻已被列為死會，你為何會如此表示？）當時我是在止會後，有問幾位我認識的人，例如肉羹，鴨肉，他們也都是說他們被倒會，至於筆錄上所載『有人並未投標，但卻已被列為死會』，我覺得是寫錯了，我到現在也沒有印象，我也不知道到底實際上有無這種情形等語（見原審卷二第156 至161 頁），顯見證人鄭振昌均係透過張仔參加被告之互助會，有關參加互助會、開標結果、繳交會款等情，均係由張仔得知後轉告訴伊；核與被告所辯：鄭振昌部分是「小張」介紹幫我邀的等情相合。再審酌證人鄭振昌上開所述，則其並未確定供證被告究否早向其他會員告知止會之事後，刻意隱瞞，仍虛偽謊稱正常開標向其收取會款，或有虛將活會會員列為死會之情事，自難憑其上開不明確之供述，又無佐證，即遽為被告不利之認定。
（四）另證人尤福清於警詢亦供稱：我不清楚被告是否冒用會員名義投標，但每次標會均標不到等語（見警卷第11頁）。
證人李金財於原審時則證稱：因遭被告倒會方才提告，除此之外，並無其他事由認定被告詐欺等語（見原審卷二第
166 頁）。證人張志寧於原審時則證稱：當初係經友人蕭淑貞介紹參與被告召集之合會，因不認識其他會員，且蕭淑貞每次均表示由他人標走，方認為合會有人頭會員存在，那是我個人意見等語（見原審卷二第82、83、87頁）。
證人楊保欵於原審時亦證稱：當初因被告人不見，且不認識其他會員，方懷疑有人頭會員及冒標情事，我是純粹懷疑並沒有什麼其他證據可證明等語（見原審卷二第91頁）。證人楊素珍於原審時亦證稱：（妳在警察局說，本會有很多人是人頭會員，冒標虛報得標金額的情形，為何如此陳述？）我不知道，我是聽其他去我們店裡唱歌的客人說的，至於該客人有無參加他的會我不清楚。而客人當時並沒有提出任何的依據，只是這樣說而已等語（見原審卷二第103 頁），可見證人尤福清、李金財、張志寧、楊保欵、楊素珍或憑自己主觀臆測、或僅是聽聞他人說詞即為指訴，並非基於一定之客觀事證，自無法憑藉證人個人揣測及聽聞之詞，遽認定被告有何冒有會員投標之情。
（五）另查，證人即鍾文進於原審則具結證稱：我有參加附表編號7 之合會並有得標，我是編號16「文進」者，我曾有親自去參加開標，止會後被告沒有避不見面，亦未再向我收錢，被告叫我把死會的錢交給一個叫黃進源的人等語（見原審卷二卷第144 、146 頁），另證人黃仁毅亦證稱：有參加附表編號2 之合會，我因缺錢有投標且有得標，止會後被告沒有再向我收錢，叫我把死會的錢交給一位文仔的人等語（見原審卷二第151 頁），證人向麗君證稱：我參加附表編號6 之合會且有得標，被告於得標當日即交付會款，因為我有一份是活會，對抵後我還是要付一部分的出去，會首有打電話來跟我說要付給誰，我就把錢付給其中活會的人等語（見原審卷二第169 頁），證人余品涵亦證述：有參加附表編號1 、7 之合會，跟被告之合會均有正常得標，有去附表編號7 所示之開標地點火鍋店寫投標單投標，現場亦有5 、6 人在場等語（見原審卷二第105 、
108 頁），是依據證人鍾文進、黃仁毅、向麗君、余品涵之上開證述，就附表編號1 、2 、6 、7 之部分，均有實際參加合會且有得標，證人鍾文進、余品涵甚至曾親自參與開標，可見被告確曾執行上開合會之開標作業，被告辯稱均有按期舉行開標且由實際參與合會會員得標之詞，尚非無據。此外，依現有卷證，本案並未扣得被告所述冒用他人名義所填寫之標單，公訴意旨指述被告有冒用其他會員名義投標之情節，是否屬實，自屬有疑。
七、綜上所述，被告固有召集附表所示之合會，且嗣於96年9 月間擅自止會，然依公訴人所提證據，難認被告有何如告訴人鄭振昌等人所指稱冒用會員名義得標、詐領合會金之犯行存在。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告有上開犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告上開行為尚屬不能證明，諭知其無罪，核無不合。
八、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，僅略以證人鄭振昌於原審審理時結證：「（是否是在繳了最後一期之後才知道止會的？）對。（依照會單所示，止會日期是否是在95年的9 月間？）應該是。（被告是否有在收最後一期的會錢以前，就有跟其他的會員說已經止會了？）我不知道，依照常理來說，如果已經止會就不會再繳錢了。（請求提示他字8525號卷第3 頁）對於你申告時表示，被告是在95年9 月6 日向你收完會錢之後，7 號才突然宣布倒會，但是被告在95年9 月4 、5 日卻分別向其他部分會員告知已經止會，顯然是惡意要詐騙你的會款，為何當時你要如此陳述？）因為我當時有找其他也是活會的會員來告被告，在這當中有聊天聊到彼此的止會的時間有的是4 號，有的是5 號，而我的是7 號，所以我才會如此陳述。. .（剛剛說你來提告，而其他活會的會員知道止會的時間與你所知道的不一樣，該些會員與你的合會是否都相同？）有的跟我是同一個合會，有的不是。. . 」等語（見原審易字卷第160 、161 頁），堪認證人鄭振昌已明確證述被告有向其他參加同一合會之會員告知止會後，仍刻意隱瞞，對證人鄭振昌謊稱有會員得標，而向其騙取會款之情，原判決逕為上開與卷證資料不相適合之認定，容有採證上之違誤等語。
九、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。查證人鄭振昌於原審審理時係證稱：我是透過被告朋友張仔介紹而參加互助會，係由張仔是負責收會款，告知我得標結果，我實際上沒有去參加開標過，也沒有打電話去投標過。我是繳到我會單上所登記的日期，是在繳了最後一期後才知道止會。依照會單所示，止會日期應該是95年9月間。我不知道被告是否有在收最後一期的會錢以前，就有跟其他的會員說已經止會了，如果已經知道止會就不會再繳錢了。（對於你在申告時表示，被告是在95年9 月6 日向你收完會錢之後，7 號才突然宣布倒會，但是被告在95年9 月
4 、5 日卻分別向其它部分會員告知已經止會，顯然是惡意要詐騙你的會款，為何當時你要如此陳述？）因為當時我有找其它也是活會的會員來告被告，在這當中有聊天聊到彼此的止會的時間有的是4 號，有的是5 號，而我的是7 號，所以我才會如此陳述。（剛剛說你來提告，而其它活會的會員知道止會的時間與你所知道的不一樣，該些會員與你的合會是否都相同？）有的跟我是同一個合會，有的不是。我沒有印象跟我同一合會的人，有無告知我，他所知道止會的時間，比我所知道的時間還早。（於偵訊申告時，表示你曾經向部分會員查詢過，有人並未投標，但卻已被列為死會，你為何會如此表示？）當時我是在止會後，有問幾位我認識的人，例如肉羹，鴨肉，他們也都是說他們被倒會，至於筆錄上所載『有人並未投標，但卻已被列為死會』，我覺得是寫錯了，我到現在也沒有印象，我也不知道到底實際上有無這種情形等語，如前所述；即明確表示係透過張仔介紹而參加被告互助會，部分會員雖有告知知悉止會之日期分別為95年9月4 日、5 日，與其知悉之日期有先後之分，但並非均參加與其相同之合會，且亦無印象與我參加同一合會之人曾告知早於我知悉止會之事等情，上情業經原審及本院論述甚詳；是公訴人上訴意旨，擷取原審有關證人鄭振昌上開部分片段之供述，經核亦非即能為不利被告之認定。本件原審綜上審酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，尚難任意指為違法；是審酌公訴人上訴意旨所指，無非係就原審採證認事之職權行使及已調查說明之事項，任意加以指摘，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條 ，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本與原本無異。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書 記 官 馬蕙梅附表┌──┬────┬────┬────┬────┬───────┬───────┬────────┐│編號│起迄時間│會數 │每會金額│內、外標│開標時地 │標息 │活會會員 │├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼───────┼────────┤│1 │94.10.20│74會 │3000元 │內標 │每星期四18時50│400 元；無人標│鄭振昌（2會）、 ││ │ 至 │ │ │ │分前，以電話標│會時，以抽籤方│尤福清（1會） ││ │95.11.13│ │ │ │會；開標4次後 │式，抽中者以30│ ││ │ │ │ │ │，隔周星期一加│0 元計算標息 │ ││ │ │ │ │ │標1 次。 │。 │ │├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼───────┼────────┤│2 │95.01.25│73會 │3000元 │內標 │每星期三18時50│同上。 │鄭振昌（2會）、 ││ │ 至 │ │ │ │分前，以電話標│ │尤福清（1會）、 ││ │96.03.07│ │ │ │會；開標4 次後│ │張志寧（4會） ││ │ │ │ │ │，隔周星期日加│ │ ││ │ │ │ │ │標1 次。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼───────┼────────┤│3 │95.04.25│66會 │3000元 │內標 │每星期二18時50│同上。 │鄭振昌（2會）、 ││ │ 至 │ │ │ │分前，以電話標│ │李金財（1會） ││ │96.04.27│ │ │ │會；開標4 次後│ │ ││ │ │ │ │ │，當週星期六加│ │ ││ │ │ │ │ │標1 次。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼───────┼────────┤│4 │95.07.21│70會 │3000元 │內標 │每星期五18時50│同上。 │鄭振昌（2會） ││ │ 至 │ │ │ │分前，以電話標│ │ ││ │96.08.14│ │ │ │會；開標4 次後│ │ ││ │ │ │ │ │，隔週星期二加│ │ ││ │ │ │ │ │標1 次。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼───────┼────────┤│5 │95.05.21│54會 │3000元 │內標 │每星期日18時50│同上。 │鄭振昌（1會） ││ │ 至 │ │ │ │分前，以電話標│ │ ││ │96.03.18│ │ │ │會；開標4 次後│ │ ││ │ │ │ │ │，當週星期三加│ │ ││ │ │ │ │ │標1 次。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼───────┼────────┤│6 │95.04.12│64會 │2000元 │內標 │每星期三18時50│300 元；無人標│楊素珍（1會） ││ │ 至 │ │ │ │分前，以電話標│會，以抽籤方式│ ││ │96.04.04│ │ │ │會；開標4 次後│，抽中者以200 │ ││ │ │ │ │ │，隔週星期日加│元計算標息。 │ ││ │ │ │ │ │標1 次。 │ │ │├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼───────┼────────┤│7 │94.05.30│44會 │1 萬元 │內標 │每月30日19時，│800 元。 │楊保欵（1會） ││ │ 至 │ │ │ │在後勁農會附近│ │ ││ │97.02.28│ │ │ │「嚇嚇叫火鍋店│ │ ││ │ │ │ │ │」開標；每3、6│ │ ││ │ │ │ │ │、9 、12月15日│ │ ││ │ │ │ │ │加標1 次。 │ │ │└──┴────┴────┴────┴────┴───────┴───────┴────────┘