臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第39號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 洪德彥上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1307號中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第4157號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪德彥、龍濬（龍濬所涉詐欺取財犯行部分另經檢察官為不起訴處分確定）及宋源煌曾為軍中同袍，詎被告洪德彥明知無清償能力，亦無法給付高額利息，竟為取得資金，作為投資之用，意圖為自己不法之所有，而基於詐欺之犯意，於民國（下同）95年1 月間某日，向告訴人宋源煌及宋源煌之妻王旗英佯稱：其妹婿許智偉因開設藥廠需借款周轉，願比照一般退休軍公教人員優惠存款，依年利率18至25 %給付利息云云，並由龍濬出示每月由被告洪德彥匯入利息之存摺予告訴人王旗英檢視，致告訴人宋源煌、王旗英2 人陷於錯誤，先後於附表一所示之95年間，陸續匯款共新臺幣（下同）1,010 萬元至被告洪德彥向臺灣銀行蘆洲分行所申辦帳號000000000000號之帳戶內，被告洪德彥並簽發如附表二所示面額各376 萬元、681 萬1600元、769 萬1
000 元之支票3 張予告訴人宋源煌及王旗英作為擔保；詎被告洪德彥僅自95年3 月起至97年10月止，每月（除95年3 月匯入2 萬9750元外）匯入利息5 萬2500元至告訴人宋源煌及王旗英之女宋佳維臺灣銀行鳳山分行帳號000000000000號之帳戶內，共165 萬7250元，作為上開面額376 萬元支票之借款利息，嗣後迄未再給付、清償任何款項，且上開3 張支票經屆期提示後均不獲兌現，告訴人宋源煌及王旗英始知受騙。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決下列所引用之各項證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告均同意作為證據（見本院卷第58頁至第60頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。又按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。
即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付或為不完全之給付，或因合法主張抗辯、或因財產、信用狀況緊縮而拒絕或無力給付者，皆有可能，且交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為評估判斷是否定約之參考，是於民事債權債務關係中，若無積極證據足以證明其中一方在債之關係發生時，自始即無給付之意思，而有詐欺罪明定之不法所有意圖，且客觀上亦有足以使人陷於錯誤之行使詐術行為，即難以刑法詐欺罪嫌相繩，充其量僅能令其負擔民事債務不履行責任，要難僅以消極未為給付之客觀事實，遽行推定被告自始即有不法所有意圖，而率以詐欺罪責論斷。
四、本件公訴人認被告涉犯詐欺取財罪嫌，係以被告於偵查中供稱其以妹婿許智偉開設藥廠，願提供18至25% 之利息為由，向告訴人2 人借款1010萬元，而該筆1010萬元投資於股市，均虧損殆盡，且其並未曾向告訴人提及該筆款項乃投入股市及房地產等語〈見他卷第27至30頁，偵一卷第78至79頁，臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35786 號卷（下稱偵二卷）第13至15頁〉，以及證人即告訴人宋源煌、王旗英之指述、證人許智偉、龍濬偵查中之證述、支票3 張暨退票理由單1 張、臺灣銀行蘆洲分行98年4 月24日蘆洲營字第09850003231 號函附洪德彥之存款交易明細表1 份、郵政跨行匯款申請書2 張、中國農民銀行匯款回條1 張、中國國際商業銀行新興分行國內匯款申請書1 張、合作金庫銀行匯款回條聯
2 張、臺灣銀行鳳山分行之宋佳維帳號00000000000 之帳戶交易明細表1 份、臺灣證券交易所股份有限公司99年4 月9日臺證密字第0990008956號函附之洪德彥在集中交易市場買賣所有有價證券明細表1 份、臺灣集中保管結算所股份有限公司99年4 月20日保結他字第0990037925號函附洪德彥之保管劃撥戶異動分類帳1 份、被告所提供選擇權買賣交易之資料1 份等（見他卷第18至21頁、第27至30頁、第137 至138頁、第146 至148 頁、第159 至161 頁，偵一卷4 至5 頁、第8 至13頁、第16至27頁、第46至59頁、第61至62頁、第67至68頁、第119 至164 頁，偵二卷第13至15頁），為其主要論據。
五、訊據被告固坦承曾收受告訴人所匯之上開款項，並承諾願依年利率18至25 %給付利息給告訴人，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊並未向告訴人佯稱是因為其妹婿開設藥廠需要資金週轉等語，且告訴人宋源煌為國軍監察幹部出身，學、經、閱、資歷完整，具有獨立判斷之能力，伊如何可輕易詐騙告訴人？另伊自95年3 月起至97年10月止均有正常付息，並主動開立支票擔保，是因後來遇到金融風暴虧損，才付不出利息，伊並無不法所有意圖等語。經查：
㈠、告訴人宋源煌及王旗英因被告於95年1 月間向其表示願意比照一般退休軍公教人員優惠存款，依年利率18至25% 給付利息等語，乃分別於附表一所示時間，陸續匯款共1,010 萬元至被告向臺灣銀行蘆洲分行所申辦帳號000000000000號之帳戶內，被告並於附表二所示日期分別簽發如附表二所示面額各376 萬元、681 萬1600元、769 萬1000元之支票3 張予告訴人宋源煌及王旗英作為擔保，另被告自95年3 月起至97年10月止，每月（除95年3 月匯入2 萬9750元外）均匯入利息
5 萬2500元至告訴人宋源煌及王旗英之女宋佳維臺灣銀行鳳山分行帳號000000000000號之帳戶內，合計共165 萬7250元，作為上開面額376 萬元支票之借款利息，嗣後即未再給付利息，亦未返還本金，且上開3 張支票經屆期提示後均不獲兌現等情，此據被告自承在卷( 見他卷第27至30頁，偵一卷第78至79頁，偵二卷第13至15頁，原審審易卷第16頁，原審易字卷第25至28頁) ，核與證人即告訴人宋源煌、王旗英以及證人龍濬所述相符（見他卷第18至21頁、第27至30頁、第
146 至148 頁、第159 至161 頁，偵一卷4 至5 頁、第67至68頁，偵二卷第13至15頁，原審易字卷第65至86頁）；此外，並有告訴人歷次匯款紀錄、被告上開蘆洲分行帳戶存摺影本、支票影本3 張及退票理由單3 張等在卷可稽（見偵一卷第8 至13頁、第16至27頁、第61至62頁），是此部分事實堪認屬實。
㈡、查證人即告訴人王旗英於偵查及原審審理中證稱：被告說他的妹婿要開藥廠，需要資金週轉，要給18% 的利息給伊，伊沒有去看過藥廠，也不了解藥廠的經營情況，因為伊看龍濬的存摺確實有被告給付的18% 利息，所以伊就相信了，伊的款項都是匯入被告的帳戶內，總共借款1010萬元給被告，伊只有與被告約定利息，並沒有約定金錢運用的方式，也沒有去過問藥廠資金的運作情形等語（見他卷第21頁、第159 至
161 頁，偵二卷第13至15頁，原審易字卷第85頁），證人宋源煌於偵查及原審審理中證稱：伊共借了1010萬元給被告，被告表示願比照公務人員優惠存款，依年息18% 付息，伊共匯了8 次錢給被告，被告則開了3 張支票作為擔保，伊沒有見過被告的妹婿，也完全不知道被告妹婿的藥廠在何處，伊知道藥廠不會生息，所以認為這應該是資金的週轉等語（見偵二卷第13至15頁，原審易字卷第77至81頁）；另證人王旗英復於偵查中證稱：伊在匯款給被告前有跟宋源煌討論，同意要匯款給被告等語（見他卷第19頁），顯見告訴人2 人乃經過深思熟慮之後，認將款項交予被告運用，可獲得較坊間為高之利息，尚且經過向證人龍濬求證確認其存摺中確實有被告按年利率18 %之利息匯款之相關證明後，方才決定將款項匯給被告，從而，告訴人2 人將款項匯入被告帳戶內之本意應係供借款週轉之用，並且藉此取得年利率約18% 之利息；再觀告訴人貸與被告前開金錢之後，對於該金錢之運用情形完全不予置喙，對於何人使用亦未詳加過問，且各月之利息均由被告本人直接給付給告訴人，並未透過被告之妹婿給付，被告並以自己之名義開立支票3 張交予告訴人收執等情，足見依告訴人主觀上之認知，該款項乃直接交予被告運用，至於資金之運用情形，則不在彼此約定之列，渠等所重視者，乃約定到期日屆至時，得以如數將本息取回。本院揆諸告訴人與被告前揭約定內容核與民間常見之借貸情形相類似，其中亦無顯然悖於借貸常規及顯失公平之處。又告訴人宋源煌當時職業為軍人，其與告訴人王旗英均曾買賣過股票，此據證人宋源煌自承在卷( 見原審易字卷第75至76頁、第81頁) ，是依告訴人2 人之年齡、職業、社會生活經驗等各節觀之，渠等2 人均屬具有相當智識經驗及豐富生活閱歷之人，而非智慮淺薄、毫無社會歷練者，況且各項金錢借貸，借款人或用於急需、或因投資資金短缺而籌措資金，借貸行為本即寓有程度不一之風險，此當為告訴人所知悉，告訴人2人本於理性之風險評估後，始而決定將款項貸予被告，縱使日後無法如數回收本金及利息，自難謂其訂約之初有何陷於錯誤之情形。
㈢、雖證人即告訴人宋源煌、王旗英及證人龍濬均證稱：被告向伊表示他的妹婿開藥廠需要錢週轉，願意支付年息18% 給伊等語（見他卷第18頁、第28頁、第146 頁、第159 頁，偵二卷第13頁、第15頁、原審易字卷第75頁、第85頁、本院卷第
100 頁背面）。然查，綜合告訴人王旗英、宋源煌均陳稱渠等沒有見過被告妹婿，也沒去過被告妹婿的藥廠，亦不清楚該藥廠運作情況以及資金的運用情形，且中間過程自始至終均由被告出面與告訴人接洽，告訴人款項亦直接匯入被告帳戶中，利息之給付亦由被告直接為之，被告並以自己之名義開立3 張支票以作為擔保，其上並無被告妹婿之背書等情事觀之，足認前開借貸關係乃直接存在於被告與告訴人之間，而與被告之妹婿無關。而由告訴人陳稱其等未曾去過被告妹婿之藥廠、也未曾過問藥廠運作及資金運用情形等語，益證告訴人並不過問被告借款運用情形。從而，縱使被告曾對告訴人為前開妹婿開藥廠需要資金周轉之表示，亦僅屬其向告訴人開口借錢之事由之一，衡諸一般社會通念，尚難遽認係屬詐術之行使，且告訴人既本於本身智識經驗對於相關風險作一詳細之評估確認後，始決定貸與款項，亦難認為前開話語足以影響告訴人借款予被告之決定，而使告訴人因此陷於錯誤；況徵諸被告之行為核與坊間詐欺犯行慣用之諸如偽造有價證券、造具虛假之資力證明等積極欺罔行為迥異，益證其並無施用詐術自明，故告訴人陳稱被告曾向其表示款項是供其妹婿開藥廠週轉之用等語，尚不足作為認定被告涉嫌詐欺取財犯行之依據。
㈣、況查，被告自95年3 月起至97年10月止，均有正常給付告訴人所匯376 萬元部分之利息，其餘本金部分則由被告開立如附表二編號2 、3 所示支票擔保，約定於支票到期日屆至後一次給付全部本息等情，此有卷內被告之供述以及被告前開臺灣銀行帳戶之交易明細在卷可參（見偵一卷第16至27頁、偵二卷第14頁），足見被告確實曾依約履行債務（另被告於
101 年4 月13日具狀提出本院，其與告訴人2 人於101 年3月29日，在臺灣高雄地方法院民事庭調解成立筆錄，其調解成立內容為：相對人（即被告）願給付聲請人宋源煌、王旗英新臺幣1010萬元，及自民國100 年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。……），已難遽認被告主觀上有不法所有之意圖。況且，事後債務不履行之事因本有萬端，投資行為本即有程度不一之風險，被告自96年10月之後即無繼續投資股市之紀錄，此有臺灣證券交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心以及臺灣集中保管結算所股份有限公司函附之被告名下有價證券交易記錄在卷可佐（見偵一卷第46至59頁，原審易字卷第41至47頁），堪認被告當時已無充裕之資金再繼續投資股市，是被告辯稱其因遭逢金融風暴而虧損，故無力再繼續付息之詞，堪以採信。本件既因被告爾後財務狀況生變，方才無法繼續履行債務，衡與一般民事債務不履行之情節相同，而屬民事糾紛，債權人本應循民事救濟途徑解決，難以其事後不履行債務之事實，遽謂被告訂約之初必有不法所有之意圖及詐術之行使。
㈤、檢察官雖以被告明知告訴人不敢投資股市，竟刻意隱瞞金錢用途，不讓告訴人知道該金錢是用來投資股市之事實，足徵被告有施用詐術致告訴人陷於錯誤，且被告給付之利息金額僅約100 多萬，相較於告訴人所付款項高達1010萬元差距甚多，又被告自95年3 、4 月間即不斷融資以買賣股票，95年間被告之財產、收入總值約僅有600 萬及300 萬的房子，卻於95年間開立4 張合計面額高達近2000萬元之票據取信告訴人，足見被告確有意圖為自己不法所有之詐欺犯意等語，為其論告依據，並且提出被告自97年8 月起之跳票紀錄，作為被告自始即無意清償債務之佐證( 見原審易字卷第36頁)。
惟查，告訴人並未指定出借金錢之用途，或有任何借款使用之約定，已如前述；至於證人即告訴人王旗英於原審審理中證稱：被告於96年11月2 日向伊借50萬元時，伊有跟被告說這錢不能做股票，除了這次以外，伊就沒有跟被告提過不能玩股票的事，僅有在伊匯了第一筆款項350 萬元以後，曾經當面問龍濬被告到底有無玩股票等語（見原審易字卷第83至
84 頁 ），惟此亦僅止於對被告之告誡或意見而已；否則，渠等當要求被告提出使用借款去向之資料。又債務人清償債務之程度與多寡，可能繫於其資力及經濟狀況而有所不同，自難單憑被告未清償債務之金額甚多，即遽謂被告於訂約之初必有不法所有意圖，故檢察官以被告給付之利息金額僅約
100 多萬元，相較於告訴人所付款項高達1010萬元差距甚多，據此推論被告確有意圖為自己不法所有之意圖等語，容有未洽。另查，投資市場本具有以小搏大、靈活運用資金等特質，投資者預期將來有所獲利，而預先以融資方式買賣股票，於股市中亦屬常有之事，被告既收受告訴人所交付之1010萬元金錢，加計承諾之利息後，以自己名義簽發如附表二所示之3 張支票合計面額合計共1826萬2600元，以作為清償之擔保，合乎一般交易常情，且被告預定返還告訴人本息之時間距離收受款項之時間既然尚有約3 年之久，則其預期未來將於股市中獲利，因而簽發面額超過當時自身資產價值之支票，即非法所不許，亦無法因此推論被告當時即無意清償本息，故檢察官以被告不斷融資買賣股票、且其房地資產價值僅約600 萬、300 萬元等情，作為認定被告有詐欺犯意之依據，尚嫌速斷；況被告自97年8 月起始出現跳票紀錄，之前票據信用均無不良情形，此有檢察官提出之前開被告票據信用紀錄可供參佐，亦證被告於收受告訴人款項之初，其財務狀況尚屬正常，並非毫無付款能力，故被告主觀上並無不法所有之意圖益為明確。
㈥、綜上所述，尚難遽認被告主觀上有不法所有之意圖，其客觀上之行為亦與詐欺罪行使詐術及使人陷於錯誤之構成要件有間，本件應屬單純債務不履行之民事糾紛，與刑事之詐欺罪構成要件尚屬有間，自難僅以被告事後無法如期履行債務，即遽以詐欺罪之刑責相繩；此外，復查無其他積極證據，足證被告有何涉犯刑法詐欺取財罪之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：依據臺灣銀行蘆洲分行被告000000000000號帳戶，於95年1 月間即處於負數之超支狀態，超支金額達106 萬2636元，被告向告訴人夫婦借款之初即處於無資力狀態；且被告簽發上開3 張合計面額高達1826萬2600元之支票以供告訴人夫婦擔保，並無資料佐證被告有兌現該3 張支票之可能性，該
3 張支票形同「芭樂票」。又被告上開帳戶自95年1 月至95年9 月28日之出入款項情形，每每由外匯入或轉入一筆款項時，旋即於當日，多則3 日即轉出，提領殆盡，其中有多達
290 萬元流入013S00000000號帳戶，卻不見該帳戶有匯回款項之情形，不無藉由013S00000000號帳戶洗錢或隱匿財產之嫌，且被告上帳戶出入明細繁瑣，除告訴人夫婦匯入之1010萬元外，尚有來自呂文惠、張正雄、013Z0000000000000 帳號之匯入款，其資金來源無一不是對外調借、招攬以支應。參以龍濬於98年5 月11日偵訊時陳稱：「洪德彥說……他的妹婿願以25% 的利息讓他有類似公務員優惠存款的方式存款」、「他跟我說是交給他妹婿循環升息」等語，與告訴人夫婦指訴被告吸金之初，係以其妹婿開設藥廠，需資金週轉願支付18% 利息等情相符，足見被告確係以其妹婿開設藥廠需資金週轉為詞，以願支付18% 利息為誘惑，並以有支付龍濬18% 利息之實證，致告訴人做出錯誤之判斷而交付1010萬元等理由，而仍認被告有詐欺取財之犯行等語。惟查，借款人之所以借款，乃因資金短缺或有急需，已如上述；且告訴人於被告借款時，既同意被告以簽發上開3 張支票作為擔保，並未要求被告提供不動產擔保，即隱含有信用貸款之意，是不能以被告借款之初有無資力認定被告是否詐欺；又被告縱有其他借款，且匯出之款項並無匯回之資料，但被告對於資金之籌措及對於借款之運用，本屬正常情形，在無確切之證據下，即難執此臆測被告有本件詐欺取財之犯行；另有如上述，本件借款存在於告訴人夫婦與被告之間，與被告之妹婿無關，且告訴人亦未將借款如何運用列為出借款項之條件，亦難認為被告隱瞞借款之用途而詐取本件借款；綜上，仍難認被告有詐欺取財之犯意。本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書記官 盧雅婷附表一：
┌──┬──────┬──────┬─────────┐│編號│ 匯款日期 │ 匯款金額 │ 匯入帳戶 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 1 │95年2月16日 │100萬元 │自上開被害人2人之 ││ │ │ │女宋佳維之臺灣銀行││ │ │ │鳳山分行帳戶匯入上││ │ │ │開被告臺灣銀行蘆洲││ │ │ │分行帳戶內 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 2 │95年2月17日 │136萬元 │自中國農民銀行大樹││ │ │ │分行匯入上開被告臺││ │ │ │灣銀行蘆洲分行帳戶││ │ │ │內 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 3 │95年2月20日 │110萬元 │自上開被害人2人之 ││ │ │ │女宋佳維之臺灣銀行││ │ │ │鳳山分行帳戶匯入上││ │ │ │開被告臺灣銀行蘆洲││ │ │ │分行帳戶內 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 4 │95年2月20日 │4萬元 │自大樹郵局匯入上開││ │ │ │被告臺灣銀行蘆洲分││ │ │ │行帳戶內 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 5 │95年8月11日 │170萬元 │自郵局匯入上開被告││ │ │ │臺灣銀行蘆洲分行帳││ │ │ │戶內 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 6 │95年8月15日 │140萬元 │自中國國際商業銀行││ │ │ │新興分行匯入上開被││ │ │ │告臺灣銀行蘆洲分行││ │ │ │帳戶內 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 7 │95年9月27日 │90萬元 │自合作金庫銀行匯入││ │ │ │上開被告臺灣銀行蘆││ │ │ │洲分行帳戶內 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ 8 │95年9月28日 │260萬元 │自合作金庫銀行匯入││ │ │ │上開被告臺灣銀行蘆││ │ │ │洲分行帳戶內 │├──┼──────┼──────┼─────────┤│合計│ │1,010萬元 │ │└──┴──────┴──────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬──────┬─────┐│編號│ 發票日 │ 發票金額 │ 票號 │發票行/人 │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 1 │98年2月17日 │ 376萬元 │PC0000000 │華南商業銀││ │ │ │ │行西三重分││ │ │ │ │行/洪德彥 │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 2 │99年2月11日 │681萬1,600元│SC0000000 │華南商業銀││ │ │ │ │行西三重分││ │ │ │ │行/洪德彥 │├──┼──────┼──────┼──────┼─────┤│ 3 │99年3月27日 │769萬1,000元│SC0000000 │華南商業銀││ │ │ │ │行西三重分││ │ │ │ │行/洪德彥 │└──┴──────┴──────┴──────┴─────┘