臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第413號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃紹庭選任辯護人 莊秀銘律師
孫志鴻律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第656 號中華民國101年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第16938 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：黃紹庭為中華民國國民，於民國（下同）84年間，自美國南加州大學取得電機碩士學位後，即在美國境內公司任職，在美國工作期間，以工作簽證取得美國綠卡5年後，於95年1 月26日申請歸化為美國籍而取得美國護照，屬具有雙重國籍之人；嗣於95年10月間返國登記參選高雄市議會第7 屆第4 選區市議員選舉，並於95年12月15日經中央選舉委員會（下稱中選會）公告當選，惟依96年11月7 日修正前之公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第67條之1 ：「當選人兼具外國國籍者，應於當選後就職前放棄外國國籍；逾期未放棄者，視為當選無效」之規定，可知中華民國人民兼具外國國籍者，若因選舉而擔任公職人員，必須於宣示就職前完成辦理放棄外國國籍之相關程序，否則當選無效，無從取得公職人員之身分。詎其明知未於高雄市議會第7 屆市議員公告當選後、宣誓就職前，完成辦理放棄美國國籍，迄於97年6 月13日正式喪失美國國籍之期間內，均具有中華民國與美國國籍之雙重國籍身分，竟意圖為自己不法之所有，於95年12月25日宣誓就職擔任高雄市議員時，為避免因違背上揭選罷法之規定，使其當選資格產生無效之結果，竟以隱匿不告知其兼具美國國籍情事之詐術方式，使高雄市議會相關承辦人員陷於錯誤，自95年12月25日起至98年9 月29日中選員會撤銷其當選公告並註銷該屆市議員當選資格之日止，陸續支付研究費、出席費、助理費、出國考察費及相關費用（下合稱議員公費），其前後合計詐領不法所得共新臺幣（下同）1,482 萬3,530 元。因認被告黃紹庭涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告黃紹庭涉有上開詐欺取財犯行，無非係以：㈠被告於調查局及偵查中之供述、㈡證人即高雄市議會議事組主任黃錦平於偵查中之證述（偵二卷第93至97頁）、㈢證人即高雄市議會會計室主任陳小慧於偵查中之證述（偵二卷第93至97頁）、㈣證人即高雄市議會總務組主任張長桂於偵查中之證述（偵二卷第93至97頁）、㈤高雄市選舉委員會98年10月13日高市選一字第0980401146號函附之被告登記參選高雄市議會第7 屆議員選舉資料（偵二卷第35至41頁）、㈥高雄市議會98年9 月23日高市會人字第0980002316號函附之被告人事資料（偵二卷第24至26頁）、㈦高雄市議會98年4月1 日高市會人字第0980000700號函附之市議員宣誓誓詞（偵一卷第87至90頁）、㈧外交部98年4 月30日外條二字第09804219600 號函附之駐美國代表處98年4 月28日專號USA947電報（偵一卷第74至76頁）、㈨法務部調查局高雄市調查處98年6 月1 日高市肅字第0986 8033060號函附之駐美國代表處98年5 月27日專號USA335號電報（偵一卷第100 頁）、㈩中選會98年9 月30日中選一字第0980004911號函附之第387、388 、391 號會議紀錄（偵二卷第43頁）、中選會98年10月14日中選一字第0983100299號函附之駐美國代表處98年
9 月17日專號USA716號電報（偵二卷第69至90頁）、高雄市議會98年10月12日高會總字第0980002401號函附之被告任職高雄市議員期間支領各項費用明細（偵二卷第28至33頁）、高雄市議會98年12月15日高市會計字第0980005247號函附之被告僱用助理名冊、請領出國考察費明細（偵二卷第101至135 頁）等為論據。惟訊據被告黃紹庭固坦承前於84年間，自美國南加州大學取得電機碩士學位後，即在美國境內公司任職，在美國工作期間，以工作簽證取得美國綠卡5 年後，於95年1 月26日申請歸化為美國籍而取得美國護照，嗣於95年10月間返國登記參選高雄市議會第7 屆第4 選區市議員選舉，並於95年12月間經中選會公告當選，而其於95年12月25日宣誓就職擔任高雄市議員時起至98年9 月29日經中選會撤銷當選公告並註銷該屆市議員當選資格之日止，陸續支領議員公費共1,482 萬3,530 元等情，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊於95年12月9 日當選高雄市議員後，在宣誓就職前之95年12月20日，旋前往美國在臺協會（Americ
an Institute in Taiwan，下稱AIT ）著手洽辦放棄美國國籍之手續，沒有任何要詐欺的意思；而伊自95年12月25日公告當選之後即依法執行高雄市議員之職務，因此領得之議員公費並非不法所得，自不構成詐欺取財等語。被告之選任辯護人則以：㈠被告確於就職前之95年12月20日即已著手向AI
T 洽辦放棄美國國籍之手續，並於97年6 月13日正式喪失美國國籍，顯然被告係忠實行使高雄市議員之職務並無詐欺之犯意；㈡被告於擔任高雄市議員期間，係依法支領議員公費，並無不法所有之意圖；㈢被告並無主動告知高雄市議會其具備雙重國籍之法律上義務，並不構成不作為詐欺之要件；㈣公務人員及政務人員遭撤職者，其任職期間之職務行為，不失其效力，已依規定支付之俸給及其他給付，亦不予追還，此為法所明文，本件被告於其高雄市議會議員之當選公告遭撤銷前所支領之議員公費，本於實質差別對待之平等原則，亦應為相同之解釋，而無須返還等語，為被告辯護。
四、經查：㈠被告為中華民國國民，前於84年間自美國南加州大學取得電
機碩士學位後，即在美國境內公司任職，在美國工作期間，以工作簽證取得美國綠卡5 年後，於95年1 月26日申請歸化為美國籍而取得美國護照，屬具有雙重國籍之人；而被告於95年10月間返國登記參選高雄市議會第7 屆第4 選區市議員選舉，並於95年12月15日經中選會以中選一字第0953100184號公告當選，於95年12月25日宣誓就職；又被告經中選會於98年9 月29日以中選一字第0983100276號，作成撤銷被告該屆高雄市議員當選公告及註銷其當選資格之處分（此係第一次撤銷處分），被告不服提起訴願，經行政院以99年1 月13日院臺訴字第0990091109號訴願決定撤銷原處分，責由中選會再行調查後另為適法之處理，惟中選會經重新調查後，仍於99年9 月6 日再以中選務字第09931001982 號，作成撤銷被告該屆高雄市議員當選公告及註銷其當選資格之處分（此係第二次撤銷處分），被告仍不服提起訴願，行政院乃以10
0 年4 月14日院臺訴字第1000095289號訴願決定維持原處分，被告遂進而提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於100 年10月25日以100 年度訴字第1016號判決駁回被告所提之撤銷訴訟，維持被告高雄市議員資格遭撤銷之處分確定；總計被告自95年12月25日宣誓就職擔任第7 屆高雄市議員之時起，至98年9 月29日經中選會第一次撤銷被告該屆高雄市議員當選公告並註銷其當選資格之日止，陸續支領議員公費共計1,
482 萬3,530 元等情，為被告坦承不諱；並有內政部100 年
7 月12日臺內戶字第1000140640號函（見原審二卷第75頁）、高雄市選舉委員會98年10月13日高市選一字第0980401146號函附之被告登記參選高雄市議會第7 屆議員選舉資料（偵二卷第35至41頁）、高雄市議會98年9 月23日高市會人字第0980002316號函附之被告人事資料（偵二卷第24至26頁）、高雄市議會98年4 月1 日高市會人字第0980000700號函（偵一卷第87至90頁）、外交部98年4 月30日外條二字第09804219600 號函附之駐美國代表處98年4 月28日專號USA947電報（偵一卷第74至76頁）、法務部調查局高雄市調查處98年6月1 日高市肅字第09868033060 號函附之駐美國代表處98年
5 月27日專號USA335號電報（偵一卷第100 頁）、中選會98年9 月30日中選一字第0980004911號函附之第387 、388 、
391 號會議紀錄（偵二卷第43頁）、中選會98年10月14日中選一字第0983100299號函附之駐美國代表處98年9 月17日專號USA716號電報（偵二卷第69至90頁）、高雄市議會98年10月12日高會總字第0980002401號函附之被告任職高雄市議員期間支領各項費用明細（偵二卷第28至33頁）、高雄市議會98年12月15日高市會計字第0980005247號函附之被告僱用助理名冊、請領出國考察費明細（偵二卷第101 至135 頁）、行政院99年1 月13日院臺訴字第0990091109號訴願決定書附卷可憑（見原審二卷第160 至167 頁）。此部分之事實，自堪信為真實。
㈡按兼具外國國籍之公職人員當選人，未於就職前放棄外國國
籍者，即視為當選無效，被告行為時之96年11月7 日修正前選罷法第67條之1 已有明文。而所謂「放棄外國國籍」，係指以喪失該外國國籍之意思，並符合該外國法令規定備齊所需之申請文件，以書面向該外國主管機關申請放棄國籍者而言，此有法務部81年3 月17日法（81）律字第3786號函文解釋在案可參。是以兼具外國國籍之當選人擬放棄外國國籍須對該外國之受理權限單位為意思表示，並檢具必需文件及踐行必要手續，而經該外國核准，始能發生效力。惟因放棄國籍之核准時間繫於該外國政府之作為，非當選人所能決定，固不得以之作為判斷當選人已否放棄外國國籍之基準，但倘當選人未為放棄外國國籍之意思表示，並備齊必需文件及踐行必要手續，該外國仍無從據以核准，故當選人已否放棄外國國籍，應以其有無辦竣必要程序，而使外國得據以核准之狀態為據。又按美國公民欲放棄其美國國籍，需申請人自願依相關法律條文行使放棄國籍作為，並有放棄美國國籍之意圖。其一係親自赴美國駐外使領館辦理，自願並表達放棄美國公民身分之意圖及簽署相關表格後，當場在該管之外交或領事官面前宣誓放棄美國公民身分，並填送放棄美國公民身分聲明書，且繳回美國護照，以待國務院批准該喪失公民身分案，始正式發生喪失美國國籍之效力乙情，此觀諸美國聯邦法律第8 篇第1481條、美國國務院外交事務手冊第7 冊之規定甚明。查本件被告透過正式程序宣誓放棄美國國籍之日，為97年6 月13日乙節，有外交部98年4 月30日外條二字第09804219600 號函及駐美國代表處電復資料2 份可稽（見偵一卷第74至76頁）。被告雖辯稱：其早於宣誓就職高雄市議員前之95年12月20日，即前往AIT 著手洽辦放棄美國國籍之程序云云，惟迄未提出相關資料為憑，且被告於95年12月25日就職高雄市議員後，仍於96年9 月及10月間持用美國護照進出我國國境一節，此有內政部入出國及移民署98年3 月16日移署資處寰字第0980041858號函及被告之入出境資料清單在卷可按（見偵一卷第4 至9 頁），可見被告於就職高雄市議會第7 屆市議員後，仍繼續行使美國公民權利，尚難認其於宣誓就職高雄市議員前，主觀上已有放棄美國國籍之意圖，本件被告正式放棄美國國籍之日期，仍應以97年6 月13日為據。是被告於95年12月25日宣誓就職高雄市議員前，尚未正式放棄美國國籍，應可認定。
㈢檢察官固執被告未於宣誓就職高雄市議員前完成辦理放棄美
國國籍之程序為由，進而主張依被告行為時之「96年11月7日修正前選罷法第67條之1 前段」，被告當選高雄市議員應屬自始無效，從而被告領取之議員公費核屬不法所得云云。查96年11月7 日修正前選罷法第67條之1 前段原規定：「當選人兼具外國國籍者，應於當選後就職前放棄外國國籍；逾期未放棄者，視為當選無效」等語（於80年8 月2 日增訂，於96年11月7 日刪除，刪除理由詳後述）；惟同就「原有外國國籍之民選公職人員」此一事項進行規範者，尚有國籍法第20條第1 項前段：「中華民國國民取得外國國籍者，不得擔任中華民國公職；其已擔任者，除…，立法委員由立法院；直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）民選公職人員，分別由行政院、內政部、縣政府；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其公職外，由各該機關免除其公職」及同條第4 項：「中華民國國民兼具外國國籍者，擬任本條所定應受國籍限制之公職時，應於就（到）職前辦理放棄外國國籍，並於就（到）職之日起1 年內，完成喪失該國國籍及取得證明文件」，而明文揭示當「原有國籍法施行條例第10條（原規定內容為「國籍法施行前，及施行後中國人已取得外國國籍，仍任中華民國公職者，由該管長官查明撤銷其公職」）對於已取得外國國籍仍任我國公職之人員，其解除或免除其公職之規定納入本法予以明文規定；且國籍法施行條例第10條所稱「該管長官」，對一般公職人員適用尚無疑義，惟對民選公職人員其「該管長官」為何，頗多爭議，故明定解除或免除其公職之該管機關等旨（該條項立法理由參照），而上開國籍法第20條第4 項，則迄於90年6 月20日始修正增訂，嗣選罷法於96年11月7 日修正時，為配合國籍法之上開修正，有關當選人就職前及就職後，具有外國國籍者之處理，因國籍法第20條均有明文規定，上開第67條之1 已無規範之必要，爰予刪除（該條刪除理由參照）。綜合上揭國籍法第20條及被告宣誓就職時所適用之「96年11月7 日修正前選罷法第67條之1 」等規定之制訂、修法增刪等立法過程、理由可知，自「96年11月7 日修正前選罷法第67條之1 」增訂後（即80年8 月2 日後），不論依「96年11月7 日修正前之選罷法第67條之1 」或90年6 月20日修正之國籍法第20條第4 項規定，對於當選人兼具外國國籍者，均明文規定應於就職前放棄外國國籍，且其中自80年8 月2 日起至選罷法於96年11月
7 日再次修正施行此段期間，當選人兼具外國國籍且未能於就職前放棄外國國籍者，復另有「96年11月7 日修正前選罷法第67條之1 」之適用，即當選人兼具雙重國籍者，其逾期未放棄者，視為當選無效。
㈣被告於95年底參選高雄市議會第7 屆市議員選舉，固應適用
「96年11月7 日修正前之選罷法第67條之1 前段」及國籍法第20條規定，惟參酌選罷法第74條規定：「當選人經判決當選無效確定，依法院確定判決認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，主管選舉委員會應依法院確定判決認定之事實，重行審定，審定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷…」可知，「當選結果」與「當選公告」係屬二事，是故「96年11月7日修正前選罷法第67條之1前段」規定之「當選無效」係指「當選結果無效」，而中選會依據公職人員選舉結果所為「當選公告」性質上屬確認處分，中選會疏未審認被告「當選結果」，依照「96年11月7日修正前選罷法第67條之1 前段」規定應視為無效，而猶然為「當選公告」，該「當選公告」僅係「違法有瑕疵」之行政處分，並非自始當然確定無效；佐以本件中選會於查知被告具雙重國籍後，先後二度作成撤銷「當選公告」之處分，顯見中選會亦認上開「當選公告」僅係違法有瑕疵之行政處分，尚不具行政程序法第111 條所列各款情形，並非自始當然確定無效。至於被告本於中選會違法有瑕疵之「當選公告」行政處分宣誓就職，其取得公職人員身分雖屬違法，亦不容逕謂為自始當然無效或自始未曾取得公務人員身分，否則國籍法第20條第1 項前段關於「『解除』其公職」等規定，何以課主管機關負有解除雙重國籍民選公職人員公職之職責？再參諸現行地方制度法第79條第1 項第1 款之規定，經法院判決當選無效確定者，尚須由權責機關「解除其職務」，始喪失公職人員身分，則在「96年11月7 日修正前公職人員選罷法第67條之1 前段」就已違法取得公職人員身分者之具體法效及相關後續處理等俱未規定下，自僅能援用或準用經法院判決當選無效者之規定，即須由主管機關依法撤銷其公職後，始發生公職人員身分喪失之效果；另參酌其他立法體例，基於法安定性、公益性、信賴性等憲法原則之要求，避免公職人員之職務身分尚未遭解除或撤銷前，如其所為公法上職務行為自始當然無效，勢將使國家公法秩序之安定性、公益性遭受嚴重之破壞，遂有諸如現行地方制度法第79條第
1 項第1 款之規定：「經法院判決當選無效確定者，尚須由權責機關『解除其職務』，始喪失公職人員身分」；依行為時選罷法第105 條規定：「選舉無效或當選無效之判決，不影響當選人就職後職務上之行為」及類推適用公務人員任用法第28條第3 項規定：「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力；業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還」等立法體例，則「96年11月7 日修正前選罷法第67條之1 」規定，自應與上開立法體例，基於憲法法安定性等原則之要求而為相同之解釋，縱令被告取得之公職人員身分核屬違法，亦須由主管機關依法撤銷其公職後，始發生公職人員身分喪失之效果（最高行政法院100 年度判字第1828號判決、臺北高等行政法院99年度訴字第1656號判決、臺灣高等法院99年度矚上易字第2 號判決均同此見解）。從而檢察官上開對於「96年11月7 日修正前選罷法第67條之1 前段」之解釋，似有誤會。
㈤本件被告於當選第7 屆高雄市議員時具有美國國籍，且未於
宣示就職前完成辦理放棄外國國籍之相關程序，迄於97 年6月13日始正式喪失美國國籍，而依被告行為時即「96年11月
7 日修正前選罷法第67條之1 」規定，雖應視為「當選結果」無效，惟被告既已於95年12月15日經中選會以中選一字第0953100184號公告當選，並於95年12月25日宣誓就職高雄市議員，揆諸上揭說明，此「當選公告」之確認處分在未經撤銷前仍有效存在。則被告自95年12月25日就職後，迄98年9月29日遭中選會第一次撤銷其高雄市議員當選公告並註銷當選資格之日止，在此期間內依法所行使之職權，即非當然無效。準此，被告於上開執行職務期間，因行使職權或因議員身分所領取之議員公費，即為本於上開職務所支領之對價，尚難遽認有何不法所有意圖。
㈥又按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第
三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，故必行為人有不法所有意圖，並施詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付，始能成立。被告於95年12月25日起至98年9 月29日止，既仍具有高雄市議員之身分，其執行議員職務期間所領取之議員各項公費，顯屬基於其市議員身分而取得之財物，具有正當權源，難認有何不法所有意圖而成立詐欺取財罪；況高雄市議會關於議員研究費之核撥，係按「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第
3 條規定核發，有高雄市議會98年10月12日高會總字第0980002401號函附95至98年支領各項經費說明表可按（見偵二卷第28至33頁）。足見，高雄市議會係依據相關之規定依法核撥議員公費，並非係因陷於錯誤方支付公費予被告。檢察官認被告領取之議員公費核屬不法所得而構成詐欺取財罪云云，洵屬無據。
㈦檢察官另執被告身為高雄市議員，應依宣誓條例對於中華民
國宣誓負有效忠義務為由，而認被告就其是否兼具外國國籍即負有主動誠實告知義務，被告違反上開義務，構成不作為詐欺云云。按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之所謂「詐術」，固不以積極之作為為限，消極之不作為，有時亦足使他人陷於錯誤，而該當詐欺罪。惟消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任，此觀刑法第15條規定自明（最高法院86年度臺上字第5904號判決意旨參照）。此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之。至於是否具有法律上之告知義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例意旨參照），而非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則。查本件被告於95年12月25日宣誓就職高雄市議會第7 屆議員之誓詞為：「余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授賄賂，不干涉司法。如違誓言，願受最嚴厲之制裁，謹誓」，此有高雄市議會100 年7 月4 日高市會法字第1000002722號函附之誓詞1 份存卷可參（見原審二卷第69至71頁），上開誓詞僅係此類公職人員於就職時對於依法行使職權時所願遵循之自律規範，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，此觀之內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁，及宣誓條例第9 條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明（最高法院97年度臺上字第3145號判決參照）。蓋宣誓條例所謂公職人員之「效忠義務」，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，基於罪刑法定主義及罪刑明確性原則，自無法因該「效忠義務」即認定公職人員就其是否兼具外國國籍在法律上負有告知義務。次按「中華民國國民取得外國國籍者，不得擔任中華民國公職；其已擔任者，除…解除其公職外，由各該機關免除其公職。但下列各款經該管主管機關核准者，不在此限：…。」，國籍法第20條第1 項固有明文，由上開條文之但書規範目的以觀，係用以避免有特殊技能或專長之人因雙重國籍無法擔任公職，致政府機關覓才不易，乃有上開除外之規定，而使兼具有外國國籍之人藉上開但書之規定，仍可經該管主管機關核准而擔任中華民國之公職，顯見「兼具有外國國籍之身分」與對中華民國應負之「效忠義務」，兩者間並不必然存在對立、衝突之關係，毋寧解釋為兼具有外國國籍身分之公職人員對「公職」本身仍應負擔「忠實履行職務」之義務，亦即縱使公職人員兼具有外國國籍，仍不因此影響其對中華民國效忠義務之履行。從而，公職人員對於國家雖有「效忠義務」，惟尚無法據此即推認欲任公職之人對於其是否兼具外國國籍乙事在法律上負有告知義務。又遍查廢止前國籍法施行條例第10條、96年11月7 日修正前選罷法第67條之1 、國籍法第20條第1 項、第4 項等規定及現行相關法令規定，均未有「欲擔任或已擔任公職之人應主動告知其是否兼具有外國國籍」之明文，充其量僅有高雄市議會組織自治條例（100 年3 月14日制定）第5 條第4 項規定：「本會議員應於宣誓就職後三個月內簽署國籍調查同意書（中英文版本），並送本會備查」，此亦僅係高雄市議會於實質審查高雄市議員之雙重國籍時，高雄市議員負有配合高雄市議會調查之義務，惟並未規定高雄市議員負有主動告知雙重國籍之義務；況且本件被告於95年12月25日宣誓就職當時仍未有上開協力義務之規定，亦未簽署、填載任何高雄市議會詢問市議員是否具雙重國籍之調查文件或文書，亦未填具「高雄市議員雙重國籍具結書」此有高雄市議會98年4 月1 日高市會人字第0980000700號函、101 年7 月12日高市會人字第1010003213號函附卷可憑（見偵一卷第87至90頁、本院卷第38頁），自難執上開自治條例作為被告有告知義務之認定。揆諸上揭說明，可知被告對其是否兼具美國國籍，並不負有法律上之告知義務，自難僅以被告未主動告知高雄市議會其兼具雙重國籍之事實，遽認被告有何不作為詐欺之情，是以檢察官上開指訴亦無可取。
㈧至於檢察官所舉證人即高雄市議會議事組主任黃錦平之證述
，僅可認定被告係在行政院指派之政務委員會同原審法院法官監交及監誓下，宣誓就任高雄市議員之事實（見偵二卷第93至97頁），惟尚無從依此證明被告宣誓就職之行為有何故意施詐術或不作為詐欺之情；而證人即高雄市議會會計室主任陳小慧、總務組主任張長桂之證詞，亦僅能證明議員可支領之公費除出席費係依照實際出席狀況支付外，其餘僅需具議員身分即可請領，而公費之核發係由總務組出納造冊送會計室審核後，再由會計室開具付款憑單交予出納撥款等節（見偵二卷第93至97頁），惟亦無法執此逕認被告於擔任高雄市議員任期內領取議員公費之行為，有何構成詐欺取財可言。
五、綜上所述，被告於當選第7 屆高雄市議員時，係屬兼具美國國籍之人，其於宣誓就職後之97年6 月13日始正式喪失美國國籍，依被告行為時即「96年11月7 日修正前選罷法第67條之1」規定，固應視為當選結果無效，惟「當選結果」與「當選公告」係屬二事，本件被告既經中選會於95年12月15日作成「當選公告」，則其於95年12月25日宣誓就職之日起，即取得擔任高雄市議員之公職人員身分，嗣經中選會撤銷其高雄市議員「當選公告」並註銷當選資格，始向後發生喪失公職人員身分之結果；從而被告經中選會於98年9 月29日作成第一次撤銷當選公告之處分前，在其任職高雄市議員期間內（即95年12月25日起至98年9 月29日止），因行使職權所支領之議員公費，係本於其執行職務所領取之對價，自不具有不法所有之意圖；且被告雖未主動告知高雄市議會其兼具雙重國籍之事實，惟被告並未負有積極告知之法律上義務，被告此事實上之未告知，尚非基於不法所有意圖而故意隱匿，核與刑法詐欺取財罪之構成要件有間。本件檢察官所舉之各項證據與所指出之證明方法，均無法證明被告有基於不法所有之意圖，以積極或消極不作為之方式施用詐術或利用被詐欺人之錯誤而使其為財物交付之行為，自尚未足使本院確信被告有公訴人所指之上揭犯行。此外，復查無其他積極確切之證據足資證明被告有何公訴意旨所稱之詐欺取財犯行，被告被訴之詐欺取財犯罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨固以：⑴被告故意隱匿具雙重國籍事實而宣誓就職致高雄市議會相關承辦人員陷於錯誤，係屬作為詐欺；⑵被告所負「忠誠義務」，可推衍認被告於就職前未辦理放棄他國國籍一事負有告知之作為義務，被告竟未告知，已屬違反作為義務，成立不做為之詐欺等語，指摘原判決不當。惟查：⑴本件起訴書所載被告係以：「隱匿不告知其兼具美國國籍情事之詐術方式…」（見起訴書第1 頁倒數第3 、4 行），足見其所指被告所施用之詐術為「隱匿不告知其兼具美國國籍」，而檢察官上開上訴理由，既指被告為作為詐欺，又指成立不作為詐欺，已見前後不一；⑵修正公職人員選舉罷免法第67條之1 、國籍法第20條第1 項、第4項規定，原則上固禁止具有外國國籍者擔任我國公職人員，惟該具外國國籍之人若因選舉而當選民意代表，並非因此即不得宣誓就職，僅須依上開規定辦理放棄外國國籍，若未依限完成放棄外國國籍者，其效果為當選無效，自主管機關解除其公職起始向後喪失公職人員身分，已如上述；而現有法令似無當選人於就職前或就職時告知其所任職之機關，該機關即得拒絕其宣誓就職之規定，足見，民意代表當選人於就職前或就職時是否告知兼有外國國籍一事，於其就職民意代表並無影響，此參高雄市議會於被告就職時並未調查其是否具有外國國籍益明。準此，被告於當選高雄市議員後，縱於宣誓就職時，已告知高雄市議會人員兼具外國國籍之事，高雄市議會人員仍無法因此拒絕被告就職或否定其成為高雄市議員之身分甚明。參以上開法律所生之「效忠義務」係屬公職人員與國家間之公法上義務，其違反結果僅生影響公職人員身分之公法上法律效果，則該等規定顯非課以公職人員主動告知兼具外國國籍之公法上義務甚明。又參選民意代表之人，通常係欲藉參與民主選舉，獲得為民服務機會，謀求個人自我實現，並促進社會進步發展，增進人民福祉等目的，其為求當選後謀取該項公職之各項薪資費用者實為罕見。被告於當選高雄市議員前，既已費盡心力取得美國國籍，誠屬不易，又在美國有正當工作，生活不虞匱乏，其是否有為謀取高雄市議員薪資費用之不法所有意圖，而參與競爭激烈且不保證當選之高雄市議員選戰，並放棄美國工作及國籍，實非無疑。是被告所辯無詐欺之不法所有意圖等語，應非虛妄。檢察官上開上訴意旨，難以採信，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴法 官 林水城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
書記官 蔡佳君