臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第513號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃志華選任辯護人 林夙慧律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1761號中華民國101 年4 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34529 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：黃志華自民國92年8 月1 日起至94年7 月31日止擔任高雄縣（現改制為高雄市）私立高苑高級工商職業學校（下稱高苑工商）代理校長，94年8 月1 日至99年10月31日擔任校長，另被告余陳月瑛（經原審裁定停止審判）於80年8 月20日起至96年6 月4 日，擔任高苑工商董事長，渠等係為高苑工商綜理校務及財物之人；而曾余麗湄係余陳月瑛之女，並自90年10月起擔任該校總務處工友，黃志華與余陳月瑛均明知曾余麗湄係擔任工友職務，竟基於意圖為曾余麗湄不法所有之犯意聯絡，由余陳月瑛指示黃志華以曾余麗湄擔任董事會秘書之名目，自92年11月至96年5 月間，輾轉指示該校會計徐珍，另行編列主管加給每月新臺幣（下同）
2 萬7000元予曾余麗湄，其任內共溢領118 萬8000元，致生高苑工商財產上之損害。因認被告黃志華涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。
四、公訴人認被告涉犯前開背信罪嫌，係以被告之供述及證人鄭耀勳、徐珍、曾余麗湄等人分別於警詢暨檢察官偵查中之證詞、教育部中部辦公室98年9 月2 日教中（政）字第0980515135號書函、99年2 月2 日教中（政）字第0990501832號書函、高苑工商職業學校81年至94學年度預算書、高苑工商所屬工友曾余麗湄任職期間薪資領取一覽表及薪資清冊、高苑工商99年2 月23日函文等，為其論據。惟訊之被告固不否認有於前開時間擔任高苑工商校長時，經董事長余陳月瑛指示，而讓曾余麗湄擔任董事會祕書，且曾余麗湄自92年11月起至96年5 月間止每月領取2 萬7000元之事實，惟堅詞否認有背信之犯行，辯稱：「董事會祕書係學校員額編制內人員，派任是校長職權，因工作性質係協助董事長處理事務，派任尊重董事長意見，並無不當；曾余麗湄雖為董事長余陳月瑛之女且係工友，然兼任董事會秘書並未違反私立學校法第44條規定，且曾余麗湄亦有實際執行董事會祕書工作，其無違背任務之行為亦無不法意圖，又曾余麗湄已將所領取之津貼全數返還學校，並未造成學校損害」等語。
五、經查：
㈠、被告自92年8 月1 日起至94年7 月31日止擔任高苑工商代理校長，94年8 月1 日至99年10月31日擔任校長，係高苑工商綜理校務及財物之人；另曾余麗湄係同案被告余陳月瑛之女，自90年10月起擔任該校總務處工友；被告於擔任高苑工商校長時，經余陳月瑛指示，而讓曾余麗湄擔任董事會祕書，且曾余麗湄自92年11月起至96年5 月間止每月領取2 萬7000元，合計領取118 萬8000元，惟曾余麗湄已於99年2 月9 日將上開118 萬8000元繳回高苑工商之事實，為被告所不爭執，並經證人曾余麗湄、徐珍及前高苑工商人事主任（92年8月1 日至94年2 月15日）鄭耀勳於原審審理時證述在卷（見原審卷二第61頁、第63背面、第64頁、第56頁背面、第52頁背面）及高苑工商職業學校工友曾余麗湄任職期間薪資領取一覽表及薪資清冊一覽表、高苑工商職業學校81至94學年度預算書、高雄縣立高苑高級工商職業學校99年2 月23日高苑（會）字第0991000094號函暨高雄縣私立高苑工商職業學校99年2 月9 日收款收據與戶名私立高苑高級工商職校、帳號00000000000 號存摺交易明細等證據資料在卷可稽（見調二卷第1 、27-69 頁，調三卷第206-263 頁，調一卷第35、39-40頁），此部分事實應堪認定。
㈡、又董事會秘書人事編列係在高苑工商，並非該校董事會，屬正式員額編制，編列一名，其待遇應與校內其他同級職人員相當等情，有教育部中部辦公室93年2 月11日教中（人）字第0930502244號書函所附高雄縣私立高苑高級工商職業學校92-96 學年度預算員額編制表及臺灣省私立中等學校85學年度收支預算編審應行注意事項第10條之規定：「董事會得設秘書一人…，其待遇應與校內其他同級職之人員相當…。」在卷可稽（見原審卷一第72-76 之1 、77-78 頁）。且董事會秘書相當於學校一級主管，而一級主管領取津貼2 萬7000元之事實，亦經證人鄭耀勳於原審審理中證述在卷（見原審卷二第54頁背面），故董事會秘書之職位有其設立依據，並非憑空佔缺，且董事會秘書之職務津貼因與校內其他同級職人員即一級主管相當，自可領取2 萬7000元之事實，亦可認定。
㈢、而曾余麗湄係余陳月瑛之女，卻擔任高苑工商總務處工友並兼任董事會秘書，似有違私立學校法第44條所定：「學校法人之董事長、董事、監察人及校長之配偶及三親等以內血親、姻親，不得擔任所設私立學校承辦總務、會計、人事事項之職務…」，惟其立法意旨係為避免私立學校家族化，爰列董事長、董事及校長之配偶及三親等以內血親、姻親，不得擔任本校總務、會計、人事職務，爰此，「總務」一職適用應包含庶務（事務）組長及出納組長等職，不論是否為主管職務均應涵蓋在內，至於文書人員應不涵蓋在內等情，固有教育部99年9 月2 日台高（四) 第0000000000號函在卷可參（見偵卷第122-123 頁）。另曾余麗湄於擔任總務處工友職務時，係負責：①協助處理總務處各項傳票附件之黏貼憑證用紙憑證彙整，並於用途說明欄中註記說明並蓋章確認；②總務處一般行政業務（接聽電話、公文遞送及財物修繕登記等）等情，則有教育部中部辦公室99年2 月2 日教中（政）字第0990501832號函暨所附高苑工商高級職業學校總務處說明事項在卷可考（見調一卷第7-11頁）。惟董事會秘書一職係屬機要性質，主要係依董事長指示處理事務，與工友皆非該行政函釋所指涉之總務、會計、人事職務，是曾余麗湄身為董事長之女，其擔任該校總務處工友及兼任董事會祕書，尚非法所明定禁止。另就工友可否兼任董事會秘書部分，則未見任何禁止或限制規定，況董事會秘書一職，前有校內人員即會計主任張坤宏兼任，並領取董事會祕書津貼之前例，此據證人徐珍、鄭耀勳及董事會辦事員（92-96 年）曾美花於原審審理時證述綦詳（見原審卷二第55頁背面、第52頁、第47頁背面），且有高雄縣私立高苑高級工商職業學校101年2 月8 日高苑（人）字第1011000081號函附張坤宏自85年
8 月至92年6 月之薪資資料在卷可查（見原審卷二第89-91頁），足徵校內人員尚非不得兼職董事會秘書並領取津貼，則工友身分兼任董事會秘書，尚無違反現行規定，應可認定。
㈣、再者，關於曾余麗湄兼任董事會祕書究有無實際執行董事會祕書職務，而非領乾薪部分，證人曾余麗湄於原審審理時證稱：「擔任董事會秘書在做整理董事會開會的文書資料及打電話」等語（見原審卷二第61頁背面、第62頁）；證人曾美花於原審審理時證稱：「張坤宏在擔任董事會祕書時，在董事會之工作內容看董事長跟他說什麼，張坤宏有指示我繕打董事會會議紀錄及資料；董事長若有來，會請我打電話下去請曾余麗湄上來；董事長會請曾余麗湄上來幫忙，至於是幫忙什麼事，她沒有跟我講」等語（見原審卷二第48、49頁）；另證人鄭耀勳於原審審理時證稱：「曾余麗湄有在董事會幫忙，有進董事會工作，可是她做什麼事情我不知道」等語（見原審卷二第53頁），依上揭證人之證詞，尚難逕認曾余麗湄並未實際執行董事會秘書職務。至於曾余麗湄與其前任董事會秘書張坤宏之工作內容有所出入，然衡以董事會祕書職位屬機要性質，執行董事長指派交辦事務，並無特定工作內容，則其二人所執行事務縱有不同，亦難逕認曾余麗湄並無執行董事會秘書工作。從而，被告辯稱：「曾余麗湄擔任董事會祕書職位有執行職務」等語，即非無據。基此，可知董事會秘書之職位有其設立依據，並非憑空佔缺，且董事會秘書之職務津貼因與校內其他同級職人員即一級主管相當，可月領2 萬7000元，曾余麗湄身為該校工友身分兼任董事會秘書，尚無違反現行規定，並有執行董事會秘書工作，則公訴人徒以被告聘任董事長之女、該校工友曾余麗湄擔任董事會祕書，每月並領取2 萬7000元，逕予推論被告以擔任董事會祕書之名目，另行編列主管加給每月2 萬7000元予曾余麗湄，稍嫌速斷。
㈤、公訴人雖認被告係高苑工商校長，而與學校間有委任關係存在，本應負有忠誠履行職務之義務，依私立學校法第41條第
2 、3 項之規定，校長應依董事會之決議履行職務，其未經董事會同意，即擅自接受余陳月瑛之指示派任曾余麗湄為董事會秘書自屬違背法律上之義務（見原審卷二第107 反面頁）。然查，董事會秘書人事編列係在高苑工商，並非該校董事會，已於前述；而依私立學校法97年1 月16日修正前第33條（現為第29條）規定，董事長、董事及董事會除執行本法所定之職權外，應尊重學校之行政權。其立法理由乃係確立經營權與學校行政權分離之原則，且人事權為行政權之一環，應專屬於校長，故除董事會有其他明定外，因董事會秘書為校內人事編制，自應由校長任用，公訴人認應經過董事會決議，始得派任曾余麗湄擔任董事會秘書，尚有誤會。又董事會秘書之工作性質，乃協助董事長處理事務，被告身為校長，本有人事任用權限，在權限內，尊重並參酌董事長之意見，而派任曾余麗湄擔任該職，尚難認有何違背其職務之行為。至於曾余麗湄兼任董事會秘書期間每月支領秘書津貼2萬7000元，人事室聘書記錄所載職務為總務處工友，無職務調動紀錄，亦無其得領取該項津貼之書面審核記錄，此有教育部中部辦公室99年2 月2 日教中（政）字第0990501832號函在卷可稽（見調一卷第7 頁），領取該項津貼無書面審核紀錄，雖屬行政處理之重大瑕疵，惟在無其他積極證據足資佐證之情況下，尚難據此逕認被告有何不法意圖。
六、綜上所述，被告前揭所辯，應屬可採。檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告主觀上有不法意圖及違背任務之行為；此外，復查無其他積極證據足認被告有前開背信之犯行，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之判決。
七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官以「曾余麗湄並未從事董事會秘書相關工作；余陳月英未經董事會決議，干預被告之人事權，指示被告應指派曾余麗湄擔任董事會秘書，認被告有違背其法律上義務」提起上訴，指摘原判決不當；惟本件並無積極證據足認曾余麗湄並未從事董事會秘書職務（已如前述）；且董事會秘書之預算編制列在高苑工商每年之學校預算內，而校長又具有綜理校務暨聘請、遴選教職員工之權，董事會秘書之人事決定權係校長（即被告）而非董事會，依法需經董事會同意之人事權僅有董事及校長之選聘及解聘，修正前（行為時）私立學校法第22條、私立高苑高級工商職業學校董事會組織章程第9 條、第10條及台灣省高雄縣私立高苑高級工商職校組織規程第8 條、第27條定有明文（見本院卷第43-45 、87-89 頁），足徵被告確有權任用曾余麗湄擔任高苑工商董事會之秘書，檢察官認董事會秘會之聘用應經董事會決議，尚屬無據。從而，檢察官仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
八、同案被告余陳月瑛因罹患疾病，行動不便，有初期老人痴呆現象，須定期洗腎，需密切觀察生命徵象等情，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101 年1 月13日所出具之診斷證明書在卷可憑（見原審卷二第68頁），經原審裁定停止審判（見原審卷二第43頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 楊茱宜