臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第694號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 游國雄上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第387 號中華民國101 年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度調偵字第1131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告游國雄擔任巨亨資產管理有限公司（下稱巨亨公司）之業務員，而蔡玉慧則因游國雄之仲介，於99年11月18日，與蕭淑芬簽訂契約，以新臺幣（下同）398 萬元，買受原登記為蕭淑芬所有、實際為蕭淑真及李榮華居住（蕭淑真、李榮華所涉詐欺犯嫌另由檢察官以100 年度偵字第21202 號提起公訴，並由臺灣高雄地方法院以100 年度易字第1442號判決有期徒刑9 月、6 月）、門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○ 號7 樓之房屋及基地（下稱系爭房屋）所有權，並口頭約定巨亨公司可向蔡玉慧收取佣金79,600元，於同年12月5 日辦理移轉登記後，尾款尚餘20餘萬元未給付。詎蔡玉慧至上開房屋所屬之「高巢家庭巴黎區管理委員會」瞭解停車位之問題時，管委會人員竟暗示該屋曾為凶宅。
蔡玉慧便以凶宅一事詢問游國雄，並表示欲解除契約，游國雄遂向該大樓管理員邱錦松詢問，邱錦松亦告知上開房屋曾有發生自殺事件等語。但游國雄竟意圖為自己及巨亨公司不法之利益，違背應向蔡玉慧告知可能為凶宅之告知義務，隱瞞其已向管理員詢問得知為凶宅之事實，而要求蔡玉慧需提出凶宅之證據，否則即應履約給付尾款，致使蔡玉慧於欠缺其他證據之狀況下，只得於同年月13日依約辦理交屋並給付尾款。嗣蔡玉慧再行向出賣人蕭淑芬之前任屋主黃名宏查證，始知該屋確曾發生自殺事件，因認被告涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌云云。
二、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條之5 定有明文。本件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執（見本院卷第35頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。
（二）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告游國雄涉犯前開背信罪嫌，無非係以：⑴被告供述；⑵證人黃名宏於偵訊中之證述；⑶證人即告訴人蔡玉慧之證述；⑷系爭房屋買賣契約書、修補契約書、證人黃名宏當時出售系爭房屋之買賣契約書、巨亨公司受蕭淑真委託出售系爭房屋之委託銷售契約書各1 份、佣金收據1份 為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何背信犯行，辯稱：我不知道房屋是凶宅，是在蔡玉慧發存證信函給我後，在原審第一次開庭時，才確定知道是凶宅等語（見本院卷第35 頁 ）。
五、經查：
（一）被告自承：「（問：你們在仲介買賣房屋時，是否有義務要查證房屋是否是凶宅？）有這樣的義務，要向管理員或是鄰居或是當地的警員詢問。本案管理員說面向管理室的右手邊有二戶發生自殺，但是左邊是沒有，系爭的房屋是在左邊，所以我就認為沒有發生自殺，不是凶宅。我還有打電話到警局詢問當地管區，本案房屋是否是凶宅，員警說不知道，我們在買賣房屋時，是以賣方有無勾選凶宅的選項，來做主要認定，再輔以詢問上述人員的陳述，來做為查證」等語（見本院卷第40頁），是被告游國雄並非僅是「牽線」使買賣雙方互相認識，尚有從事看屋、簽約、查探房屋是否為凶宅等為他人處理事務之義務，實難謂僅係單純居間，其與告訴人蔡玉慧間自有委任關係存在，可以認定。
（二）證人即告訴人蔡玉慧固證稱：「我在繳清尾款前，就已得知（本案房屋為凶宅），但當時沒有拿到證據，我在繳清尾款後，才找到原屋主並取得當初的契約」、「在我已經繳款完畢之後，邱錦松後續有跟我聊說之前有跟被告提到（本案房屋為凶宅），另外還有那邊住戶的主委吳組長也有跟我提到被告來抄電錶時，邱錦松有跟被告提到這件事情…被告去抄電錶時知道這件事情，當時我尚未完成交屋」（見偵三卷第29頁、原審易字卷第31頁）云云，然證人即高巢家庭巴黎區管理員邱錦松於偵、審中均證述：「我見過現場之游國雄。他沒有與我交談過，游國雄沒有詢問過我高巢家庭是凶宅，也沒有聽其他管理員說，有人來詢問凶宅事宜」、「（問：是否記得有向非大樓之他人提及凶宅一事？）沒有」、「（問：99年10月14日即簽合約書至99年12月10日期間，你是否曾經告知被告該屋是凶宅？）沒有」、「（問：證人蔡玉慧之前有去找你，你是否曾向證人蔡玉慧稱被告之前抄電錶的時候，你就已經告訴被告該房屋曾有發生非自然事故的死亡即有人燒炭之事？）沒有」等語（偵查卷第25、27頁、原審易字卷第25、35頁）；另證人即高巢家庭巴黎區管理員蔡清合亦証述：「我不認識游國雄，游國雄沒有向我詢問凶宅一事」、「（問：是否有印象，有人問你關於280 號7 樓的房子是否係凶宅？）確定沒人問過，因為我是之後才知道蔡玉慧」等語（見偵三卷第39頁），是告訴人蔡玉慧指述之情節，與前述2 證人所證均不相符，告訴人蔡玉慧所稱被告明知系爭房屋為凶宅1 節，既無補強證據可資佐證，尚難認其指述與事實相符。
（三）至於巨亨資產專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書、不動產買賣修補契約書、金錢收據影本（偵一卷第10至12、30至33頁、偵三卷第35頁）等書面證據，僅能證明告訴人蔡玉慧於99年10月14日與巨亨公司簽訂委託銷售系爭房屋，於99年11月18日、同年月21日與賣方代理人蕭淑真簽訂不動產買賣契約書、不動產買賣修補契約書，於99年12月13日支付予巨亨公司介紹系爭房屋之成交佣金79,600元，由被告為收款人等情，但均不能證明被告明知本案房屋為凶宅，仍隱瞞其事，而故意不告知告訴人蔡玉慧。
綜上所述，被告前開所辯，應尚屬不可採信，公訴人所持之前開證據，均無法採為認定被告明知而故意觸犯背信罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何背信之犯行，被告被訴背信罪，自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯背信罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，認本案為委任契約部分，雖有理由（即原判決認定被告僅係單純媒介告訴人蔡玉慧購屋，容有誤會），惟被告仍無明知而故意違背任務之行為，業如前述，檢察官上訴意旨認被告有違背任務犯行，應予論罪科刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
書記官 黃月瞳