臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第606號上 訴 人即 被 告 江語涵上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1389號中華民國101 年5 月23日所為之第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100 年度調偵字第344 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、江語涵與蘇勝德因生意往來，獲悉蘇勝德與他人合夥所經營址設高雄市○○區○○○路○○○ 號2 樓之「珍膳天府餐廳」需現金周轉，其於民國98年9 月17日，在上址餐廳內，向蘇勝德稱可代覓金主調現週轉，蘇勝德遂當場將其配偶劉淑清所簽發如附表編號1 、2 所示之支票2 張（下稱系爭支票）交付予江語涵，委請江語涵持向他人調現。詎江語涵取得系爭支票後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，未將系爭支票持往調現，反於98年9 月17日至98年10月間某日，將系爭支票變易持有為所有而侵占入己，持往王蔡碧蓮位於高雄市○○區○○街○○○○ 號住處，交付予王蔡碧蓮作為王蔡碧蓮之子王肇慶參加江語涵擔任會首所召集互助會而於98年9 月10日標得互助會之會款使用。嗣因江語涵遲未將調取之現金交付予蘇勝德，且未歸還系爭支票，經蘇勝德提起告訴，始查悉上情。
二、案經蘇勝德訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下所引用被告江語涵以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟公訴人及被告就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據使用（詳見本院卷第41頁），且迄於本案言詞辯論終結前，俱未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告江語涵（下均稱被告）固坦承受告訴人蘇勝德（下稱告訴人）委託調借現金，曾於上開時地，自告訴人收受系爭支票之事實，惟否認有何侵占之犯行，辯稱：我拿到系爭支票的隔天，就先將附表編號1 所示之支票拿給王蔡碧蓮調借15萬元，王蔡碧蓮答應幫忙調現，但當場沒有拿現金給我，王蔡碧蓮說要等做生意的錢進來，再給我錢。後來告訴人說缺2 萬元要軋票，因此我先去跟王蔡碧蓮調2 萬元，王蔡碧蓮拿2 萬元給我時，要我把另一張15萬元的票也給王蔡碧蓮，再一起幫忙調借30萬元，我將附表編號2 之支票交給王蔡碧蓮後的隔天，王蔡碧蓮就去住院約一星期，因為王蔡碧蓮生病無法立刻調到現金，我請王蔡碧蓮返還系爭支票，但王蔡碧蓮說系爭支票已供王肇慶使用。我後來有帶告訴人去找王蔡碧蓮，讓告訴人知道系爭支票並非我侵占，而是要不回來，我並未將系爭支票當作會款交付給王蔡碧蓮云云。
三、經查：
㈠、被告與告訴人有生意往來，因而知悉告訴人與他人合夥經營之「珍膳天府餐廳」需要現金周轉。被告於98年9 月17日與張秋絹一同前往該餐廳，被告向告訴人陳稱可代覓金主調現周轉，告訴人遂當場將其配偶劉淑清所簽發包括系爭支票如附表所示3 張支票交付予被告，委託被告持上開3 張支票向他人調借現金周轉，其中如附表編號3 所示金額20萬元之支票，被告交由張秋絹為告訴人調現周轉，張秋絹即持該張20萬元支票請魏逢烈輾轉向黃耀堂調取現金，該張支票之調現事宜嗣後已處理完畢。另系爭支票則由被告負責為告訴人處理調現事宜等事實，迭經被告於偵查及原審審理中自承不諱（見偵查一卷第12頁、偵查二卷第28頁、原審卷一第18頁），核與證人即告訴人蘇勝德及證人張秋絹、黃耀堂於偵查中證述之情節相符（見偵查一卷第11頁至第12頁、第23頁至第25頁、偵查卷二第13頁），復有如附表所示支票影本3 張及付款簽收簿影本1 份（詳見偵一卷第15頁至第18頁）附卷可稽，均堪認定。
㈡、被告取得系爭支票後不久，即持往高○○○區○○街○○○○號交付予王蔡碧蓮，王蔡碧蓮復將系爭支票交付予其子王肇慶，王肇慶再將該2 張支票交付他人用以給付貨款，其中附表編號1 之支票已獲兌現，附表編號2 之支票屆期經提示，則因存款不足而遭退票等情，為被告所不爭執（見原審卷一第18頁至第20頁），且經證人即告訴人於偵查中及證人王蔡碧蓮、王肇慶於原審審理中證述明確（王蔡碧蓮部分詳見原審卷一第49頁至第51頁、王肇慶部分見原審卷一第52頁至第54頁），互核一致，亦堪認屬實。又被告曾於97年10月10日擔任會首召集互助會，每會2 萬元，每月10日開標，採內標制，王蔡碧蓮以其自己及親友之名義（即王蔡碧蓮、王肇慶、王肇輝、王秀蓮、王麗純）共參加5 會，嗣於98年9 月10日，由王蔡碧蓮以其子王肇慶之名義以6600元之標息得標之事實，亦據被告於偵查及原審審理中自承無訛（見偵查卷二第28頁至第29頁、原審卷第18頁），復經證人王肇慶、王蔡碧蓮於原審及本院審理中證述明確（王蔡碧蓮部分詳見原審卷第49頁至第52頁、王肇慶部分參閱原審卷第52頁至第54頁，及本院卷第85頁反面至第86頁），且有互助會名單1 紙在卷可參（見偵查卷一第26頁），故上開事實，亦足認定。
㈢、被告將系爭支票交付王蔡碧蓮之目的，並非向王蔡碧蓮調取現金或請王蔡碧蓮代為尋覓金主，而係用以支付王肇慶於98年9 月10日得標之互助會會款之事實，業經被告於偵查中坦承：兩張（支票）我都拿給王蔡碧蓮了，當初就是要向王蔡碧蓮借錢，剛好王蔡碧蓮標到會，所以伊就想乾脆以這兩張15萬元之支票作為會款之一部交給王蔡碧蓮，如此一來就有現金可以拿去給蘇勝德應急等語在卷（見偵查卷一第24頁）。核與證人王蔡碧蓮於偵查、原審審理中證述：伊於98年9月10日，以伊兒子王肇慶之名義標到合會，總共可取得約40幾萬元，被告將上開2 張15萬元之支票作為會款的一部分交給伊，被告拿票給伊時，沒有告訴伊這兩張票是要幫別人周轉現金，伊也沒有拿錢給被告。當時伊得標後，伊一直跟被告討會錢，被告是先分幾次將現金158,000 元拿給伊，之後再將這兩張票同時拿給伊，被告拿給伊時，還沒有到發票時間，支票無法兌現，被告要伊拿支票跟別人換一張發票時間比較近的票，來解決伊欠錢的需求。伊拿到兩張票之後，就把票拿給伊兒子王肇慶。後來被告有跟伊拿2 萬元，說是為了防止第2 張15萬元的支票退票，並不是要借錢給別人，伊還有拜託被告要讓票過。之後被告有帶蘇勝德到伊家去，但被告與蘇勝德間之事情伊不曉得，被告也沒有說她要拿回票的原因等情歷歷（見偵查卷一第22頁、第23頁、偵查卷三第13頁、第14頁、原審卷一第47頁至第51頁）。再徵諸證人王肇慶亦於原審101 年1 月5 日審理中到庭結證：因為被告欠伊會錢，因此被告將兩張支票交付給伊母親王蔡碧蓮，伊拿去給別人支付貨款。結算互助會的事情，是伊與被告處理，伊與被告結算時，同意被告給伊等60幾萬元，其餘沒有標到的四會及標到的這一會都不用再繳交會錢。伊等從被告處總共收到錢的有158,000 元的現金、鄭勝元的13萬元、菜市場王惠珍的5 萬多元，其中1 張15萬元的票有兌現，1 張沒有兌現，伊在與被告結算會錢時，有將已兌現之15萬元票款扣除。伊等5 會與被告總結算後，伊有要求被告另行開立16張金額各2 萬元之本票來補充不足的部分等語甚明（見原審卷一第52頁至第53頁）。經核與證人王蔡碧蓮前開證詞均屬相符，俱足徵被告於偵查中自承其將系爭2 張15萬元之支票交付予王蔡碧蓮充作會款等語，應屬信實而堪予採信。
㈣、另被告自告訴人處取得系爭支票之目的，係受託代為調借現金，惟其未調得任何款項，依約自應將系爭支票歸還予告訴人。惟其未將系爭支票持往調現，反挪供其另基於合會契約，所應負擔給付合會會款使用。被告此舉，除一方面可取得其他合會會員所給付之合會會款納為己用外，另可以系爭支票為支付工具，進而暫時解免應給付合會會員王肇慶會款之義務，獲取不當之金錢債權及期限利益，客觀上即足彰顯其有變易持有系爭支票為所有而侵占入己之意圖，至為明灼。此觀諸告訴人於偵查中結證稱：我並沒有授權及同意被告可以將支票拿去支付合會金，附表編號1 支票於98年12月17日到期前1 天，我與被告聯絡，被告找了很多理由搪塞，最後被告說在到期日（註：應為發票日之誤）當天取得一筆會費匯入帳戶就不至於跳票，但當天因等不到被告，我怕會跳票才匯入15萬元至帳戶內；被告說1 星期內會將15萬元還我，另還我另1 張15萬元的支票，但最後都沒有，因為我帳戶沒有錢，所以就跳票了等語（詳見偵二卷第48頁至第49頁）。
及證人王蔡碧蓮於偵查中結證稱：我總共有5 會，每會2 萬元，我在第12會以6600元得標，被告拖了10幾天才拿支票給我充當會款，被告要我拿支票去跟別人換發票時間較近的支票兌現，來解決我欠錢的需求等詞（詳見偵三卷第13頁至第14頁），均不謀而合，即足供佐憑。
㈤、被告於原審及本院審理中雖否認犯行，並以前詞置辯。惟綜觀被告於偵查、原審審理中之歷次辯詞，被告於偵查中辯稱：王蔡碧蓮是伊會腳，剛好王蔡碧蓮標走一個會，所以伊將兩張支票交給她，她在9 月中旬調了2 萬元，事後伊一直跟她說若調不到錢，趕快將兩張支票還給伊（見偵查卷二第29頁）；於100 年7 月14日準備書狀中供述：98年9 月15日，蘇勝德說如果沒有幫忙調現他會週轉不靈，無法還伊貨款，因此伊拿給王蔡碧蓮2 張15萬元的票做票貼，當場王蔡碧蓮給伊現金2 萬元，伊馬上拿去給蘇勝德（見原審卷二第38頁）；於原審100 年10月6 日準備程序中，又改稱：伊98年9月17日拿到票的隔天，伊先將附表編號1 所示之支票拿給王蔡碧蓮要調15萬元，王蔡碧蓮答應，但當場沒有拿現金給伊，後來告訴人說缺2 萬元要軋票，因此伊先去跟王蔡碧蓮調
2 萬元，王蔡碧蓮拿2 萬元給伊，並說要伊把另一張15萬元的票也給王蔡碧蓮，一起調借30萬元，兩張票伊並非同時交付給王蔡碧蓮等語（見原審卷一第18頁）。是被告就其究係同時或先後支付系爭支票予王蔡碧蓮，其係何時自王蔡碧蓮處取得2 萬元，先後所述不一，其辯解已難逕採。且被告既係於98年9 月17日始自蘇勝德處取得系爭2 張支票，有被告簽名在上之98年9 月17日付款簽收簿影本可資佐證，並經本院認定如前，自無可能於98年9 月15日，即將系爭支票交付給王蔡碧蓮調取2 萬元，是被告於100 年7 月14日準備書狀之前開陳述，當非屬實。又被告倘若係先交付附表編號1之15萬元支票予王蔡碧蓮調借現金，惟其僅自王蔡碧蓮處調得
2 萬元，已有債信疑慮之情形下，竟未再確認王蔡碧蓮調取現金之途徑或能力，即在未請王蔡碧蓮出具任何憑證及擔保之下，又將附表編號2 之15萬元支票，交付予王蔡碧蓮供調借現金之用，其所為亦與常情未盡相合。復依證人王蔡碧蓮、王肇慶前開所述，王肇慶於98年9 月10日標得被告擔任會首之互助會後，被告並未立即如數交付會款，而係經王蔡碧蓮母子數度催討，被告始陸續以交付現金、王惠珍及鄭勝元之本票、系爭2 張支票及開立本票之方式來支付王蔡碧蓮母子應得之合會會款，及結算後已繳納之活會會款；被告於原審100 年10月6 日準備程序中，亦不諱言其確曾以交付現金、鄭勝元及王惠珍之本票之方式與王蔡碧蓮母子結算，且因其交付之王惠珍本票爾後沒有兌現，王蔡碧蓮要求其再行開立16張本票以當保證等情（見原審卷一第18頁），是被告持系爭支票前往王蔡碧蓮家時，王蔡碧蓮母子既尚未領得全數之合會款項，且王蔡碧蓮與蘇勝德並不相識，衡情王蔡碧蓮對於自身債權之獲償或擔保，理應較為關切。倘依被告所辯，其於未與王蔡碧蓮母子結清合會款項前，即持系爭2 張支票欲向王蔡碧蓮周轉調現，王蔡碧蓮未要求被告先行結清合會款項，反允諾被告之調現請求，且因此又支付被告2 萬元，實與常理不合，此部分自以證人王蔡碧蓮及王肇慶所為前開證詞，較為可採。
㈥、被告雖於原審另辯稱告訴人尚積欠其87,540元云云，然此為告訴人所否認，且系爭2 張支票之總額，亦遠逾被告對告訴人蘇勝德主張之前開債權數額。況本件被告係為代告訴人周轉現金而取得系爭2 張支票，業如前述，被告與告訴人間縱有債權債務關係尚待釐清，仍應先行告知或與告訴人進行會算，始得協商解決滿足債權之方式；惟被告未曾知會告訴人，即擅自將系爭支票挪供己用，自難僅以其片面主張告訴人仍積欠其債務云云，遽謂被告將系爭支票納為己有欠缺不法所有意圖之論據。
㈦、又證人許濚泰於原審審理中雖證稱：因為被告沒有車，因此伊曾載被告前往王蔡碧蓮家處理黃麒中醫的老闆蘇董（註：即告訴人蘇勝德）開出來的票的事，伊有陪同被告進屋，被告跟王蔡碧蓮說蘇董要軋票，被告要拿票跟王蔡碧蓮換現金，另一次伊曾載被告前往王蔡碧蓮家拿2 萬元，這一次伊只有在樓下，沒有進屋云云（詳見原審卷第47頁背面）。惟證人許濚泰旋又證陳：剛才伊說被告拿票要去轉現金是被告在車上告訴伊的，被告與王蔡碧蓮在談論的時候，伊沒有仔細聽，那天伊在場時，伊沒有直接看到王蔡碧蓮或被告拿出票據，亦未看到王蔡碧蓮拿款項交給被告，伊剛才提到，被告曾向王蔡碧蓮拿兩萬元，也是被告在車上告訴伊的等語（見原審卷第47頁至第49頁），足見證人許濚泰並未親眼目睹被告取出任何支票予王蔡碧蓮，亦未親耳聽聞被告與王蔡碧蓮談論調現周轉之相關內容，其所稱被告曾持蘇勝德開出之支票跟王蔡碧蓮換取現金云云，均係得自被告之片面告知，其所言自無從採為有利於被告之認定。另證人張秋絹於原審審理中固證以：伊曾於98年9 月中旬，與被告至珍膳天府餐廳拿了3 張票，1 張20萬元、2 張15萬元，兩張15萬元的票放在被告處，98年9 月30日前，伊曾載被告到王蔡碧蓮家要調現，被告拿1 張15萬元的票給王蔡碧蓮，被告說要調15萬元，沒有提到利息，王蔡碧蓮說要調調看，但沒有拿錢給被告，之後王蔡碧蓮有無調到錢伊不知道。因為時間很久，伊不記得王蔡碧蓮當天有無提到會錢的事情等語（見原審卷第75頁至第77頁）。惟稽以證人張秋絹於偵查中證稱：伊的能力只能幫蘇勝德調取20萬元的票（即附表編號3 之支票），另外2 張15萬元的票，伊不知道被告後來如何處理，只聽到說後來拿去向王蔡碧蓮調現等語（見偵查卷一第23頁、第24頁），是證人張秋絹於偵查中，原自承其僅經手附表編號3 之支票，對被告如何處理系爭支票並不知情，其於原審審理中又翻稱曾陪同被告前往王蔡碧蓮家調現，其所言先後不一，實難率採。再者，證人許濚泰與張秋絹均係被告於原審審理中聲請傳訊之證人，惟依證人許濚泰及張秋絹於原審審理中前揭所述，證人許濚泰證稱其曾先後駕車搭載被告前往王蔡碧蓮家，其目的係處理蘇勝德之票據事宜及要向王蔡碧蓮拿取2 萬元，張秋絹亦證稱係其載同被告前往王蔡碧蓮家調現，則究係何人搭載被告前往王蔡碧蓮住處處理系爭2 張支票之事，證人許濚泰與張秋絹於原審審理中之證言亦相互齟齬，益見證人張秋絹於原審審理中所為之證詞，有迴護被告之嫌，無從採為有利於被告之論據。
㈧、再被告另於本院審理中聲請傳喚證人楊良惠，欲佐證其交付系爭支票予證人王蔡碧蓮之原因。證人楊良惠固於本院審理時結證稱：被告曾邀我前往王蔡碧蓮家拿系爭支票，被告有說系爭支票是持向王蔡碧蓮借錢，因王蔡碧蓮無意返還，所以才去派出所請警員跟我們一起去向王蔡碧蓮把票要回來等語（詳見本院卷第66頁）。惟被告嗣後向證人王蔡碧蓮索討系爭支票之舉，難以供其係以借款為由，始交付系爭支票之佐憑。此外，證人楊良惠所證述被告持系爭支票向證人王蔡碧蓮借款之詞，亦係源自於被告所轉達，並非其親自經歷與聞之事實，自不足為被告前揭辯詞屬實之依據。再被告亦聲請傳喚證人廖美甄及提出由王肇慶所簽發之本票影本14紙（詳見本院卷第104 頁至第106 頁），欲證明證人王蔡碧蓮已超收合會會款，故其取得系爭支票，係為調借現金之用等節。惟證人廖美甄於本院審理中結證稱：我以前是被告所經營養生館的助理，被告找我去王蔡碧蓮家時有說要去談互助會的事，但我沒有看到或聽到他們聊互助會的事，我不知道被告所經營的互助會會員有無超收會款的情形，是被告要我代寫王肇慶名義的本票等語（詳見本院卷第82頁至第85頁），顯見證人廖美甄係因受僱於被告，聽從被告指示始簽發本票，故透過證人廖美甄之證詞及卷附之本票影本14紙，均難認證人王蔡碧蓮及王肇慶有超收合會會款之事實。此外，證人王肇慶於原審及本院審理中亦堅陳：係因與被告結算合會關係，除標得之合會會款外，另取回4 會已繳納之合會會款，以後即不再繳交會款，結算後被告還要再給我60幾萬元等語（詳見原審卷第53頁），即核與被告主張有超收會款之事實未符，故被告旨揭辯詞，難認有據，且證人楊良惠、廖美甄之證詞及其所提出以王肇慶名義所簽發的本票影本14紙，均不足為其有利事實之認定。故本件事證已臻明確，被告侵占之犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。原審認被告罪證明確，因而適用刑法第335 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告犯罪後一再砌詞否認犯行，且未能與告訴人蘇勝德達成和解，並衡酌其素行、生活狀況、犯罪之動機、手段、告訴人蘇勝德所受損害等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜法 官 李代昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑適用法條：
中華民國刑法第 335 條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬───┬──────┬───┬──────┐│編號│ 支票號碼 │發票人│發票日 │金額 │付款人 │├──┼─────┼───┼──────┼───┼──────┤│ 1. │OR0000000 │劉淑清│98年12月17日│15萬元│合作金庫銀行││ │ │ │ │ │東高雄分行 │├──┼─────┼───┼──────┼───┼──────┤│ 2. │OR0000000 │劉淑清│99年1 月5日 │15萬元│同上 │├──┼─────┼───┼──────┼───┼──────┤│ 3. │OR0000000 │劉淑清│98年11月17日│20萬元│同上 │└──┴─────┴───┴──────┴───┴──────┘