臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第624號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 廖嘉義上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1820號中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第24476 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：廖嘉義係高雄市○鎮區○○○路157 至173號「林森大廈」住戶，明知公寓大廈頂樓為區分所有權人所公同共有，仍意圖為自己不法利益，未經區分所有權人同意，於民國93年3 月購買高雄市○鎮區○○○路○○○ 號7 樓之
2 （下稱本件房屋）入住後至94年12月28日前之不詳時間，擅自利用不知情之工人在前址頂樓搭建鐵皮屋（長16.5公尺、寬10.2公尺，使用2.7 公尺高H 鋼5 支、3.1 公尺高H 型鋼5 支定著在地板，並架設彩色鋼製浪版屋頂；下稱本件鐵皮建物），於94年12月28日經高雄市政府工務局拆除鐵板鐵支架後，仍置之不理，續行搭建，並舖設瓷磚等，進而竊佔，經「林森大廈」管理委員會於99年度區分所有權人會議決議就前址頂樓重新規劃使用方式，廖嘉義均拒不拆除；因認被告廖嘉義涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告及檢察官於本院審理中就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第23-34頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。再按刑法第320條第2 項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致也（最高法院25年上字第7374號判例意旨可資參照）。
四、本件公訴人認被告廖嘉義（下稱被告）涉有竊佔罪嫌，係以被告之供述、告訴人王家鈺之指訴、高雄市○鎮區○○段17
78、568 、574 地號土地登記第二類謄本、告訴人提供之照片、臺灣高雄地方法院檢察署履勘筆錄暨照片、「林森大廈」管理委員會99年度區分所有權人會議紀錄等件為所憑依據。惟訊據被告堅詞否認有上揭竊佔之犯行，辯稱：「其係為改善房屋漏水才搭蓋鐵皮建物，且鐵皮違建物下方空間住戶均可自由使用，其未有阻擋或禁止他人進出、使用，並無竊佔之犯意」等語。
五、經查：
㈠、檢察官起訴被告涉犯竊佔罪嫌，就被告搭建本件鐵皮建物涉犯竊佔罪之犯罪事實，僅於起訴書記載「於93年3 月購買高雄市○鎮區○○○路○○○ 號7 樓之2 入住後之不詳時間，擅自利用不知情之工人在前址頂樓搭建鐵皮屋（長16.5公尺、寬10.2公尺，使用2.7 公尺高H 鋼5 支、3.1 公尺高H 型鋼
5 支定著在地板，並架設彩色鋼製浪版屋頂）並舖設瓷磚等，進而竊佔之」，其內容並無法確定被告搭建本件鐵皮建物之時間，經證人即「林森大廈」住戶謝東山於原審審理時證稱：「被告曾於上址搭建鐵皮屋，嗣因被工務局拆掉而重蓋一次，也就是鐵皮屋現況」等語（見原審卷二第48頁），並經原審向高雄市政府工務局函詢結果，上址所涉違建，業於94年12月27日以高市工違鎮字第1654號高雄市工務局違章建築處分書依法查報處分在案，並於94年12月28日派工拆除鐵板鐵支架部分，未拆除部分將另擇期派工，有高雄市政府工務局101 年2 月22日高市工務隊字第10170087400 號函（見原審卷二第70頁）、高雄市政府工務局處理新違章建築94年12月27日高市工違鎮字第1654號處分書（見原審卷二第75-7
7 頁）、高雄市政府工務局違章建築處理大隊101 年3 月30日高市工違隊拆字第10131607400 號函暨所附資料（見原審卷二第90-97 頁）在卷可稽。嗣於原審法官前往上址履勘時，證人即高雄市政政工務局拆除小組人員蔡成輝證稱：「本件鐵皮建物於拆除前當時，鐵架（即固著於地支撐部分）及支架（裝放鐵板部分）皆已搭建完成，裝放於支架上可遮雨之鐵板除有一大塊（現場勘查共有四大塊）尚未放置完成，其餘三大塊皆已完成，而當時因人力不足，並未完全拆除違建物，只有拆除部分的支架及鐵板，目的係使違建人不能再繼續使用；經對照原審卷二第92頁拆除前照片與現況比較，鋼架部分應無另外增建」等語（見原審卷二第125 、126 頁），暨證人即高雄市政府工務局拆除小組分隊長許當明證稱：「依原審卷二第92頁照片所示，當時應尚在施工中，尚未建造完成，故處分書上載明完工程度60％；經對照原審卷二第92頁拆除前照片與現況比較，鋼架部分應無另外增建」等語在卷（見原審卷二第125 、126 頁）；核與被告辯稱：「鋼架部分其並沒有增建，只有就支架及鐵板回補」等語大致相符，復有拆除前、後照片及原審現場履勘照片在卷可佐（見原審卷二第92、95、121-123 頁），顯見本件鐵皮建物於94年12月28日拆除前所占用涵蓋之面積，與拆除後經被告修補支架及鐵板之現況面積，二者並無不同。又上開處分書雖載明完工程度60％，惟依本件鐵皮違建物拆除前照片所示（見原審卷二第92頁），再佐以證人蔡成輝上開證詞相互勾稽，足認本件鐵皮建物於拆除前之搭建實況已具有遮風避雨功能，檢察官亦於原審審理時就本件鐵皮建物之竊佔時間，補充更正認係「被告於93年3 月購買本件房屋後至94年12月28日前之不詳時間」（見原審二卷第132 頁），合先敘明。
㈡、又被告係「林森大廈」住戶，未經區分所有權人同意，於93年3 月以廖柏樺（被告之子）名義購買本件房屋入住後，至94年12月28日前之不詳時間，擅自利用不知情之工人在上址頂樓搭建本件鐵皮建物，並在地面舖設瓷磚等情，為被告於原審及本院審理中所承認，並有高雄市政府地政局前鎮地政事務所101 年1 月5 日高市地政登字第1017000172號函暨雄市○鎮區○○段○○○○號土地、566 號建物登記第二類謄本（見原審卷二第25-27 頁）、高雄市政府工務局101 年2 月22日高市工務隊字第10170087400 號函及上開處分書（見原審卷二第70、75-77 頁）、原審勘驗筆錄暨照片（見原審卷二第113-118 、121-128 頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。再參以證人即「林森大廈」住戶謝東山於原審審理時證稱：「『林森大廈』頂樓有漏水情形已有三十幾年，有些住戶希望由管委會來處理，但因施做工程需花費幾百萬元，當時管委會只有新臺幣（下同）50萬元，因費用過高，故大樓決定由住戶自行處理」等語（見原審卷二第48、49、54頁）；另證人即「林森大廈」管理委員會主委鄭福壽於原審審理時證稱：「其與被告住在同一棟大樓，其住在被告樓下即6 樓，被告之前手屋主當時好像有一個房間有漏水，但該屋主都沒有處理，故該漏水部分會滴到其主臥室，而後來被告搬進來經過整修後，其房屋迄今都沒有漏水」等語（見原審卷二第51、53頁），並有「林森大廈」區分所有權人會議簽到簿在卷可憑（見原審卷二第36頁）），可見被告購買本件房屋後，確實有發現頂樓漏水之情形，而管委會就此情形既然決定由住戶自行處理，故被告即自行採取可以解決頂樓漏水之搭建本件鐵皮建物之事實，應可認定；因此，被告辯稱：「其當時係為改善房屋漏水，才會搭蓋本件鐵皮建物，並無竊佔之犯意」等語，並非無據。
㈢、再者，經檢察事務官於100 年6 月3 日前往「林森大廈」履勘結果：「①157 號7 樓之2 、159 號7 樓之2 二戶打通為一戶，僅設立1 門；②上開房屋門前、樓梯無阻塞情形；③上開房屋屋頂水泥地更改為磁磚地，搭設鐵皮屋頂，周圍雖有置放盆栽，但並未達到不能出入之情形」，此有履勘筆錄暨履勘照片附卷可參（見他字卷第23-29 頁）。依上開偵查時之履勘照片、告訴人提出鐵皮屋照片（見他字卷第10-14頁）及原審勘驗照片（見原審卷二第121-123 頁）所示，本件鐵皮建物僅係以鐵架支撐地面，上方有鐵皮屋頂可供避雨，四周並未有以其他材料或物件圍住，而鐵皮建物下方空間有許多桌椅、雜物等物品擺放及堆置，亦有住戶將衣物、棉被於此晾曬。參以，證人鄭福壽於原審審理時證稱：「原則上每個住戶都可以自由使用，其迄今並未聽到被告去限制別人使用該頂樓」等語（見原審卷二第53、54頁）；佐以告訴人王家鈺於檢察官偵訊時指稱：「其很少到頂樓去，但其當天去頂樓拍照時係可自由進出」等語（見他字卷第19頁），另依卷內事證所示，並無被告以上鎖或其他方式限制其他住戶進出本件鐵皮違建物，或上揭桌椅、雜物、衣物、棉被等物均係被告或其家屬所有、占用而專供其等使用之具體事證，顯見「林森大廈」住戶平時均可自由進出、使用及支配本件鐵皮建物下方之公共空間，被告雖於鐵皮建物下方鋪設瓷磚，然並無排除其他住戶進出及使用該空間之情事甚明。至被告於原審履勘時供稱：「本件鐵皮建物內上方共裝有6個燈座，電力係接往其住處，並由其支付電費」等語（見原審二卷第127 頁），惟此應係被告為便於其與大樓住戶共同使用該空間所裝設，尚難逕認被告有排除其他住戶支配、使用上揭鐵皮建物下方空間之犯行；基此，被告辯稱：「本件鐵皮建物下方空間，住戶均可自由使用，其並未有阻擋或禁止他人進出、使用，並無竊佔犯意」等語，應可採信。
㈣、至證人謝東山於原審審理時雖證稱：「曾經有住戶去頂樓喝酒、喝茶，與『被告的家屬』發生口角而發生不愉快，後來被告就禁止別人上去，而且被告圍起來就是不讓別人上去」云云（見原審卷二第49頁）；然被告係以何種方式禁止其他住戶進出本件鐵皮建物之下方空間，均未見謝東山有何具體證述；又縱使證人謝東山所述為真，惟當時與住戶發生爭吵者係「被告的家屬」，並非「被告本人」，就此而言，尚難據此即認被告有排除其他住戶進入而具有竊佔之犯意；且就一般多數大樓住戶均不樂見有人在樓頂喝酒、聊天，因此產生之聊天、喧嘩等吵雜聲音更是令人難以容忍，如今既有住戶在樓頂喝酒、聊天，因而干擾到其他住戶之居住安寧，被告之家屬出面勸阻，亦未悖於常情，難認被告有將上揭鐵皮建物下方空間視為其財產，而排除其他住戶使用之犯行；況被告就本件鐵皮建物並無以上鎖或其他方式限制其他住戶進出使用等情，已如前述，自難以證人謝東山上揭證述，逕採為不利被告之認定。又「林森大廈」管理委員會於99年度區分所有權人會議決議就前址頂樓重新規劃使用方式，固有99年4 月26日區分所有權人會議記錄附卷可查（見他字卷第33頁），被告雖拒不拆除本件鐵皮建物，然竊佔罪既係即成犯，自難以此反推被告於搭建本件鐵皮違建物之時，主觀上已有竊佔之意圖。另檢察官循告訴人王家鈺之請求聲請函調「高雄市政府工務局違章拆除大隊於94年12月4 日受理本件違章建物檢舉案件之全部資料」部分（見本院卷第23頁），經稽之高雄市政府工務局違章建築處理大隊101 年8 月3 日高市工違隊查字第10170435200 號函附資料（見本院卷第39-4
2 頁），與上揭高雄市政府工務局101 年2 月22日高市工務隊字第10170087400 號函、照片及處分書等證據資料相同（詳前㈠所述），並無法證明被告有上揭被訴竊佔之犯行，併予指明。
㈤、綜上所述，被告於上開時、地雖未經「林森大廈」區分所有權人同意而搭建本件鐵皮建物，並在地面鋪設磁磚，對於大樓住戶之共有人權利之行使有所侵害，然大樓住戶就本件鐵皮建物下方空間均可以自由進出、使用，被告既未排除其他住戶進出、使用，尚難認以己力支配、佔據而侵害大樓住戶對該空間之支配、使用權利，自難逕以竊佔罪責相繩；告訴人或「林森大廈」其他住戶對於被告此部分違章之作法，自可另循民事訴訟程序解決，或催請工務機關儘速將本件違建物拆除以途救濟。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指之竊佔犯行，揆諸首揭規定及說明，本件既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之判決。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 王憲義法 官 唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
書記官 楊茱宜