臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第63號上 訴 人即 被 告 宋柏元上 訴 人即 被 告 宋進元上 訴 人即 被 告 黃正君送達代收人 宋國城律師上 訴 人即 被 告 吳兆權上 訴 人即 被 告 林國棟共 同選任辯護人 宋國城律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第425 號中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33550 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宋柏元部分撤銷。
宋柏元共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺得利未遂罪，共參罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、宋柏元為宋進元之堂弟，黃正君為宋柏元之前妻舅，吳兆權為宋柏元之朋友，林國棟為宋柏元之外甥。緣宋柏元前於民國（下同）81年間，分別以其所有坐落高雄縣○○鎮○○段1535 地 號土地及同地段1536地號土地（下稱1535號土地、1536號土地）為擔保，向高雄縣美濃鎮農會（下稱美濃鎮農會）貸款新臺幣（下同）400 萬元及380 萬元，合計780 萬元（下稱該筆780 萬元借款）；又分別於83、84年間，以友人林慶育所有坐落高雄縣○○鎮○○段284 、285 、286 、
287 地號等4 筆土地為擔保，向美濃鎮農會貸款合計1300萬元（下稱該筆1300萬元借款）。宋柏元明知上開林慶育所有之廣福段284 、285 、286 、287 地號等4 筆土地，曾於85年間由美濃鎮農會聲請法院強制執行，於第5 次減價拍賣仍無法拍定而由美濃鎮農會撤回執行，該4 筆土地之價值顯不足供擔保其該筆1300萬元借款；且其除上開1535、1536號土地外亦無其他財產足以清償該筆借款，惟恐美濃鎮農會就該筆1300萬元借款之債權，於1535、1536號土地日後之強制執行程序中，就扣除該筆780 萬元借款之本利暨違約金後之餘額，以普通債權參與分配，竟趁其於89年2 月24日清償該筆
780 萬元借款之利息、違約金，而由美濃鎮農會撤回對1535、1536地號2 筆土地之強制執行程序時（因宋柏元自88年起未能如期清償該筆780 萬元借款之利息、違約金，美濃鎮農會即聲請對1535、1536地號土地強制執行），分別與大姊徐宋有娣、二姊蕭宋榮娣、三姊林宋勤娣及大姊女兒徐辛梅為如下使公務員登載不實之行為：㈠於89年間，合意虛構債權，先就1536地號土地虛偽設定抵押權予徐宋有娣及林宋勤娣，再就1535地號土地虛偽設定抵押權予徐宋有娣及蕭宋榮娣。㈡於89年6 、7 月間，先後與蕭宋榮娣及徐辛梅虛偽買賣1536地號及1535地號之土地，並分別於89年6 月26日及同年
7 月11日將開2 筆土地移轉登記予蕭宋榮娣及徐辛梅。經臺灣高雄地方法院於95年1 月10日以93年度易字第382 號，分別對宋柏元、徐宋有娣、蕭宋榮娣、林宋勤娣及徐辛梅判處有期徒刑10月、8 月、8 月、7 月、7 月；渠5 人不服提出上訴，本院以渠等業已改口坦承犯行，且於審理中已將1535號地號塗銷抵押權登記，並於95年6 月9 日將所有權回復登記為宋柏元所有，而1536號地號則經臺灣高雄地方法院於95年7 月21日以93年度重訴字第259 號民事判決蕭宋榮娣應將該土地所為之所有權移轉登記予以塗銷等情為由，於95年9月22日以95年度上易字第118 號判決駁回渠5 人之上訴，然均予緩刑2 年確定。
二、宋柏元猶不知悔改，在本院95年度上易字第118 號刑事案件及臺灣高雄地方法院93年度重訴字第259 號民事案件審理期間，為避免上開已登記回自己名下之1535地號，以及未來將以「判決回復所有權」之方式登記回自己名下之1536地號暨坐落其上未辦理所有權第一次保存登記之房屋（房屋稅籍00000000000 號、面積141.6 平方公尺，下稱系爭房屋）再次遭美濃鎮農會以行使上揭1300萬元債權為由聲請強制執行，為稀釋美濃鎮農會可得受償金額，竟預作防備，而分別與宋進元、黃正君、吳兆權、林國棟共同為下列使公務員登載不實行為：
㈠宋柏元明知其與宋進元間並無買賣系爭房屋之事實，仍與宋
進元基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於95年6 月23日訂立虛偽之建築改良物所有權移轉契約書；再於同年7 月19日，持之向高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處申請將系爭房屋之房屋納稅義務人變更登記為宋進元，使不知情之承辦人員信以為真，於同年8 月間將此不實事項登載於職務上所掌公文書上，完成稅籍變更登記，致生損害於國家稅籍管理正確性及美濃鎮農會之債權。
㈡宋柏元明知其與黃正君、吳兆權、林國棟之間，並無設定最
高限額抵押權之真意及借貸關係存在，竟分別與黃正君、吳兆權、林國棟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先分別於附表所示之時間，針對附表所示之土地設定如附表所示金額之最高限額抵押權予黃正君、吳兆權、林國棟，使不知情之承辦人員信以為真，將該不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記簿而據以核發他項權利證明書予黃正君、吳兆權、林國棟。宋柏元再於附表借款時間欄所示之時間，虛偽簽立如附表所示借款金額之借據及本票予黃正君、吳兆權、林國棟，用以製造其與黃正君、吳兆權、林國棟有如附表所示借款金額之借貸關係存在。
三、96年間，美濃鎮農會向臺灣高雄地方法院民事執行處，就1535地號、1536地號暨坐落其上之系爭房屋聲請強制執行，宋柏元、黃正君、吳兆權及林國棟為向執行法院騙回宋柏元之部分拍賣價金，竟共同基於詐欺得利及行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由宋柏元指示黃正君、吳兆權、林國棟，分別於附表所示之時間，具狀聲明參與分配，並提出上揭借據、本票及登載不實事項之他項權利證明書而行使之，足以生損害於美濃鎮農會及法院關於強制執行程序之正確性。嗣因美濃鎮農會發覺有異，於97年間，向臺灣高雄地方法院提出塗銷抵押權設定登記等訴訟，經臺灣高雄地方法院以97年度重訴字第244 號判決、本院以99年度重上更㈠字第9號判決、最高法院100 年度台上字第116 號判決確認宋柏元與黃正君、吳兆權及林國棟之消費借貸債權不存在、系爭房屋納稅義務人為宋柏元所有及所有抵押權設定登記均予以塗銷確定，致無從參與分配而詐欺得利未遂。
四、案經美濃鎮農會訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按共同被告固係被告以外之人，就其共同犯罪之事實所為不利於被告之陳述，如經法院於審判程序中以證人身分傳訊，並依刑事訴訟法第181 條、第186 條第2 項規定，告以恐陳述致自己或與其有刑訴法第180 條第1 項所列關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，並賦予在場之被告或其辯護人對以證人身分受訊之共同被告詰問之機會，即得使身兼被告與證人兩種身分之該共同被告為免不自入於罪而緘默或拒絕陳述時，與證人真實陳述義務及不陳述受罰之衝突，兼可保障被告受憲法保障之詰問權；而被告以外之人（含共同被告）於審判外向法官所為之陳述，固難有讓本案被告於該另案審判時行使反對詰問權之機會，然若能傳喚該被告以外之人（含共同被告）到庭依法具結，給予被告或其辯護人對質、詰問之機會，即足以保障被告之反對詰問權；且此項未經被告詰問之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，刑事訴訟法第159 條第1 項，既規定得為證據，依其文義解釋及立法理由之說明，並未限縮在應讓被告或其辯護人在各該程序對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。是以被告以外之人（含共同被告），倘於審判中以證人身分傳訊到庭，經被告或辯護人對其當庭及先前之陳述進行詰問或賦予行使詰問之機會，則該被告以外之人（含共同被告）於審判外向法官所為之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為被告不利認定之判斷依據（最高法院95年度台上字第6675號、97年度台上字第405 號判決參照）。茲被告宋柏元、宋進元、黃正君、吳兆權、林國棟既均經原審於審理時轉換其身分為證人作證（見原審院卷二第41至71頁、第104 至113 頁），並賦予其餘相關各該被告及其辯護人向其對質、詰問之機會，則渠等在原審法院97年度重訴字第244 號、本院98年度重上字第33號及99年度重上更㈠字第9 號民事案件審理時向法官所為之供述，應均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用各項傳聞證據，檢察官、被告宋柏元、宋進元、吳兆權、林國棟及辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第68、69頁），且於本院言詞辯論終結前，被告5 人及辯護人既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均適當作為本案之證據。
貳、實體方面
一、訊據被告宋柏元、宋進元、黃正君、吳兆權、林國棟均矢口否認有上揭犯行，被告宋柏元辯稱：伊確實有將系爭房屋以90萬元賣給被告宋柏元，也有提供1535地號及1536地號土地設定最高限額抵押權予被告黃正君、吳兆權、林國棟供擔保，分別向其等借款200 萬元、260 萬元及840 萬元云云。被告宋進元辯稱：伊確實有以90萬元向被告宋柏元買受系爭房屋，也去辦理變更稅籍，錢是其妻林秀菊匯入伊的銀行，伊再匯給被告宋柏元，伊確有把事務所牽到美濃這裡云云。被告黃正君、吳兆權、林國棟則均辯稱：與被告宋柏元間，確實有如附表所示之借貸關係存在，被告宋柏元有提供土地設定抵押權供擔保，因此才借款等語。
二、被告宋柏元買賣轉讓系爭房屋予被告宋進元部分：㈠被告宋柏元於95年6 月23日就系爭房屋與被告宋進元簽訂建
築改良物所有權移轉契約書，於95年7 月19日，持之向高雄市政府稅捐稽徵處旗山分處申請將系爭房屋之房屋納稅義務人變更登記為被告宋進元，於95年8 月間完成稅籍變更登記等情，有建築改良物所有權買賣移轉契約書、高雄縣政府稅損稽徵處旗山分處95年契稅繳款書、96年10月8 日旗稅分房字第0968410470號函附卷可憑（見偵卷第45至47頁）。而被告宋進元：⑴設於北區郵政管理局之000-00000000000000號郵局帳戶，於95年8 月3 日經林秀菊跨行匯入30萬元後，被告宋進元於同日便在中和中山路郵局自上開郵局帳戶以提轉匯兌之方式，匯款30萬元至被告宋柏元設於台灣土地銀行美濃分行（下稱土銀美濃分行）帳號000000000000帳戶，該筆款項於同日下午1 時14分許匯入被告宋柏元之帳戶，被告宋柏元旋於同日下午2 時11分許自該帳戶提領現金30萬元。⑵上開郵局帳戶於95年8 月31日經林秀菊跨行匯入30萬元，被告宋進元於同日自該帳戶現金提領30萬元。旋又於翌日即95年9 月1 日在台北北門郵局匯款30萬元至被告宋柏元設於彰化銀行旗山分行（下稱彰銀旗山分行）帳號26566-5 帳戶，被告宋柏元則於同日自該帳戶提領現金30萬元。⑶設於國泰世華銀行福和分行帳號000000000000號帳戶，於95年11月13日經林秀菊跨行匯入30萬元，被告宋進元於同日自該帳戶現金提領30萬元，旋於翌日即95年11月14日在中和中山路郵局匯款30萬元至被告宋柏元彰銀旗山分行帳戶，被告宋柏元亦於同日自該帳戶提領現金30萬元等情，有被告宋進元上開郵局及國泰世華帳戶交易明細（見偵卷第133 至136 頁）、郵政跨行匯款申請書3 紙（見影印卷一第97至99頁）、臺灣土地銀行美濃分行97年12月12日濃存字第0970000475號、彰化銀行旗山分行97年12月8 日彰旗字第09700813號等函附被告宋柏元交易明細查詢單等在卷可按（見影印卷一第211 至21
2 、第221 至222 頁），此部分之事實，洵堪認定。而從被告宋進元匯款予被告宋柏元之同日或前一日，均有林秀菊先匯款30萬元至被告宋進元之帳戶，被告宋進元再予以直接自帳戶轉帳予被告宋柏元或現金提領30萬元等情觀之，被告宋進元供稱其匯給被告宋柏元之90萬元，均是由其妻林秀菊先匯至其帳戶，再由其匯給被告宋柏元等語，應可採信，此部分之事實，亦可認定。
㈡被告宋柏元、宋進元雖以前詞置辯，然查：
⑴被告宋進元於97年12月23日在原審法院97年度重訴字第244
號民事案件審理時供稱：系爭房屋是買賣價金付清後始辦理過戶，被告宋柏元仍居住於系爭房屋，並未給付租金予伊，伊與被告宋柏元亦無其他約定，至於水電費由被告宋柏元出，房屋稅則由伊支付等語（見影印卷一第238 頁）。其就買賣價金是在辦理過戶（即稅籍變更）前支付完畢之供詞，顯與首揭書證所呈現系爭房屋於95年8 月間先完成稅籍變更登記，而買賣價金則是在95年11月14日匯款第3 筆30萬元後始給付完畢之事實不符，是否可信，已非無疑。質之買賣不動產之買方，最在意者莫過於不動產何時完成移轉登記，此攸關買方是否已順利取得不動產之所有權，然被告宋進元對此攸關其權益至鉅之事項，竟會為上揭與事實顯然相反之供述；且迄至100 年9 月29日於原審審理時，對於系爭房屋究竟在價金給付完畢之前或之後過戶乙節，竟仍無法清楚說明而答以「忘了」等語（見原審院卷二第42頁）。復質之其就系爭房屋稅籍變更後，被告宋柏元仍居住其內之租金如何約定，以及水電費由何人支付等在產權變更後實際會面臨之問題，於上揭民事案件審理時係供稱：被告宋柏元並未給付租金，水電費由被告宋柏元出等語；嗣於原審審理時，卻答以：「（檢察官問：有無收租金？）無。也不確定。我現在想不起來」、「（檢察官問：水電費何人付？）我付，（後稱）他付，（又稱）是宋柏元代理我處理，他幫我代墊」等語（見原審院卷二第43頁），其供詞前後反覆，且顯與上揭在民事案件審理時之證述即：未收租金、水電費由被告宋柏元支付等語相異，亦與被告宋柏元於原審審理時供稱：租金是跟地價稅抵銷、水電費由伊支付等語顯然相左。若本件買賣為真，實難想像會出現其就何時產權移轉之供述內容，或明顯與事實不符，或無法清楚交待，而就產權移轉後所面臨之租金及水電費用如何約定乙節，其與被告宋柏元之說法竟又截然相反之情況，從而被告宋柏元與宋進元就系爭房屋之買賣是否為真正，殊屬可疑。
⑵被告宋進元於95年8 月3 日、9 月1 日及11月14日分3 筆各
30萬匯入被告宋柏元帳戶之款項，均係其妻林秀菊於同日或前一日先匯入被告宋進元帳戶，再由被告宋進元匯給被告宋柏元，已述上述；而被告宋進元於原審審理中又自承：伊與太太的錢沒有在分等語（見原審院卷二第46頁），則自可請其妻直接匯款予被告宋柏元即可，蓋此乃與其關係緊密之配偶之匯款，並非外人之匯款，被告宋柏元與其為堂兄弟，當無誤認或難以證明此為買賣價金之情形存在，然其卻以上揭耗費時間精力及手續費之方式迂迴轉帳，已啟人疑竇。且針對第2 、3 筆匯款部分，林秀菊在95年8 月31日及11月13日匯入被告宋進元之帳戶內，被告宋進元均在同日至金融機構以現金提領之方式領出，但其並未於同日直接將錢匯給被告宋柏元，反而在翌日即95年9 月1 日及11月14日以臨櫃轉帳方式匯至被告宋柏元帳戶等情，已如上述；從其至金融機構提領現金時，未趁於金融機構之機會，直接將錢匯入被告宋柏元帳戶，反而不顧身懷30萬元鉅款之風險將現金帶回，迄至翌日又攜帶30萬元鉅款，再特地前往金融機構以臨櫃方式匯款予被告宋柏元之舉動觀之，既勞時費力又憑添諸多風險，顯與常情相悖。是縱然採信其辯稱：「因為我跟他買的，要用我的名義付給他」等語為真，而可合理解釋為何不由其妻直接轉帳予被告宋柏元，然卻無法解釋在其妻將款項匯入其帳戶後，其為何未直接從其帳戶內轉帳或於提領現金後直接匯給被告宋柏元，反採取身懷30萬元鉅款來回奔波徒增勞累與風險之方式，於翌日再次前往金融機構匯款予被告宋柏元之原因。從被告宋進元以上揭顯不符常理之迂迴轉帳舉動觀之，其欲製造與被告宋柏元間有買賣價金交付事實之意圖甚明。
⑶被告宋進元於95、96年度之財產，僅分別有13676 元、9276
元之所得，及汽車1 輛，此有被告宋進元95年度、96年度稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可憑（見影印卷第178、179 頁）。參以其所供購屋資金由其妻提供等語，足見被告宋進元可使用之資金應屬有限，且無其他所得來源，其是否能以高達90萬元之資金購買系爭建物，實非無疑。且其於系爭建物變更稅籍名義人後，既仍由被告宋柏元使用，顯見其並無使用系爭建物之急迫情形，則其在資金並不寬裕下，是否願用90萬元之代價購買尚無用處之系爭建物，亦非無疑。況該系爭建物僅屬未登記之建物，其坐落之土地又為被告宋柏元所有，被告宋柏元之上開土地又已設定抵押權，被告宋進元是否甘冒日後該土地遭人查封拍賣，而致生系爭建物之權利紛擾之風險，予以購買，更非無疑。再被告宋柏元既已有資金需求，而需出賣系爭建物，其於訂約時，何以未先收取部分價金，或要求被告宋進元提供擔保，即率而將系爭建物之稅籍名義人變更為被告宋進元？若被告宋柏元、宋進元間之系爭建物買賣為真，焉有上開不合常理情事之可能？是堪認被告宋柏元、宋進元間之上開買賣應非真實。
⑷綜上所述，本件被告宋進元對於系爭房屋何時移轉、移轉後
有無與繼續居住其內之被告宋柏元約定租金，以及水電費用如何計算等等關於買賣系爭房屋之重要事項均無法具體說明，或前後說詞矛盾。然對於如何匯款予被告宋柏元等僅屬買賣價金給付方式之與其權益並無重大影響事項，竟為積極製造與被告宋柏元間有買賣價金交付之事實，而耗時費力以上開迂迴方式為之，均核與虛偽買賣僅注重製造價金給付之假象，而因無實際買賣真意，故對於相關買賣重要事項之說法，則呈現雙方說法南轅北轍或無法說明之情形相類。被告宋柏元、宋進元雖形式上簽訂買賣契約，並留有買賣價金匯付憑據，惟由其等就買賣暨付款、稅籍變更經過，及系爭建物出賣後使用收益狀況之陳述，多所歧異，並悖離社會交易常情；且被告宋進元之資力不佳，何能斥資90萬元之高價，購買並無急用之系爭建物等情參互以觀，堪認實際上雙方並無買賣之事實。被告宋柏元、宋進元上揭所辯，實難採信。是被告宋進元係為協助被告宋柏元脫產方式，與被告宋柏元基於犯意聯絡，以「買賣」此不實原因向稅捐機關為系爭房屋之稅籍變更登記之事實，已可認定。
三、被告宋柏元與被告黃正君間設定最高限額抵押權及200 萬元借貸關係部分。經查：
㈠被告宋柏元所有之1535地號土地，於95年6 月13日設定最高
限額220 萬元之第二順位抵押權予被告黃正君，被告黃正君設於華南商業銀行內埔分行（下稱華南內埔分行）帳號000000000000帳戶於95年6 月14日即有一筆200 萬元之現金存入，被告黃正君於95年6 月15日自其上開帳戶匯款200 萬元至被告宋柏元設於彰銀旗山分行帳號26566-5 帳戶，被告宋柏元旋於同日自其上開帳戶匯款200 萬元至徐宋有娣設於彰銀旗山分行帳號26578-1 帳戶，並於同日簽具面額200 萬元之借據及本票各1 紙予被告黃正君。而徐宋有娣之上開帳戶先後於95年6 月16日、95年6 月26日、95年7 月7 日、95 年7月20日各提領現金50萬元、50萬元、40萬元、60萬元，合計
200 萬元，又徐宋有娣上開帳戶係被告宋柏元向其借用等情，有被告宋柏元設於彰化銀行旗山分行、被告黃正君設於華南內埔分行、被告宋柏元之大姊徐宋有娣設於彰化銀行旗山分行之帳戶往來明細資料（見偵卷第96至99頁、第109 至11
0 頁）、抵押權設定契約書、高雄縣美濃地政事務所他項權利證明書、借據、本票等附卷足稽（見偵卷第52至56頁），並經證人徐宋有娣於原審法院97年度重訴字第244 號民事案件審理時到庭證述屬實（見影印卷一第262 至263 頁），此部分之事實，洵堪認定。
㈡被告黃正君於上開借據所載簽立日期，固有匯款200 萬元予
被告宋柏元之事實，然其以證人身分於原審交互詰問，經辯護人詢問：「你們之間借錢，宋柏元是否將土地抵押給你？」之問題時，竟主動陳稱：「先寫收據，後來開支票給我，才把土地抵押給我」等語（見原審卷二第52頁），顯與上開事證所呈現係先設定最高限額抵押權、再同時簽立借據及簽發本票之事實不符。又經原審訊問其匯款前一日即95年6 月14日匯入其帳戶內之200 萬元現金來源，其陳稱：是95 年6月初從大陸帶回臺灣，入境時伊沒有申報，錢拿回來是為了借給被告宋柏元，錢帶回來後一直存在家裡，迄至95年6 月14日才存入自己帳戶，隔天才匯給被告宋柏元等語（見同上卷第53頁）。然攜帶高達200 萬元未予申報之現金入境，自有被海關人員查扣之風險，此為眾所周知之事，被告黃正君竟甘冒200 萬元現金被查扣之風險，而以現金方式攜帶入境，僅為借予被告宋柏元乙情，已與一般常情不符；又被告黃正君係於95年2 月14日出境後，至同年3 月16日入境，直至同年6 月15日始再出境，同年8 月13日始入境等情，有卷附其入出境資訊連結作業表可憑（見同上卷第72至73頁）。是被告黃正君供稱：於95年6 月初入境時帶回等語，已與事實不符；原審訊問其為何不符時，其又改稱：是在95年3 月16日攜帶入境云云。然被告黃正君既稱為借給被告宋柏元，始攜回該200 萬元之鉅款，則理應於入境後儘速交予被告宋柏元，焉有既未存入銀行，亦未交予被告宋柏元帳戶，反將該鉅款置於家中長達近3 個月之理？復質之檢察官詢問其既於95年6 月14日臨櫃存入現金200 萬元至其帳戶內，如要匯款予被告宋柏元，何不於同日辦理，而於翌日耗時費力另為匯付，其亦未能陳述合乎事理之事由。是其辯稱：200 萬元是伊從大陸帶回等語，實難採信。
㈢再就本件借貸如何計息乙節，被告黃正君於本院99年度重上
更㈠字第9 號民事案件審理時供稱：「當初約定1 厘，就是每個月2 萬元給我」等語（見影印卷四第106 頁）；其於原審審理時復供稱：每月2 萬元等語（見原審卷二第50頁）。
依被告宋柏元、黃正君所稱本件借貸金額為200 萬元，若每月利息2 萬元，則其約定月息為1%，年息為12% ，顯與借據所載約定年息為1%之事實大相逕庭；亦即被告黃正君每月收取之2 萬元即已該當借據所載之整年度利息（均為1%），其供稱之1 厘為月利，借據記載之1 厘則是年利。若本件借貸為真，就與借貸契約至關重大之利息約定乙節，其供述內容豈會與借據所載之內容，出現如此鉅大之出入？且從借據內容並無約定清償期乙情觀之，200 萬元已屬鉅額款項，縱被告黃正君係被告宋柏元之前妻舅而曾有親戚關係（見原審卷二第41頁），就上開鉅額款項之借用，竟無清償期之約定，亦與常情相違。
㈣被告黃正君於原審審理時，就檢察官詢問其既於95年6 月14
日臨櫃存入現金200 萬元至其帳戶內，如要匯款予被告宋柏元，何不於同日辦理，而於翌日耗時費力另為匯付，其未能陳述合乎事理之事由，已如上述。又依首揭帳戶資金往來明細觀之，被告宋柏元於收受被告黃正君之200 萬元匯款後，旋於同日將200 萬元轉匯入其向徐宋有娣借用之帳戶，並陸續自該帳戶提領200 萬元殆盡，而被告宋柏元就該等現金領出之去向，於審理時僅陳稱：「還給陳俊明，可能是這個名字」等語（見原審卷二第107 頁）。被告宋柏元既償還該鉅額債務，焉有對此人之真實姓名、聯絡方式竟均無法說明之理？其不合事理至明。是被告宋柏元上開所述，顯係空言推諉之詞，其仍未能交待該等現金領出之去向甚明。
㈤綜上所述，本件被告黃正君與宋柏元上開資金往來，顯係為
製造渠2 人間有借貸關係之假象，渠2 人間實質上並無金錢借貸之事實，亦無設定上開最高限額抵押權之真意，竟虛偽申請設定本件最高限額抵權，使地政機關承辦人員將該不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記簿而據以核發他項權利證明書，已可認定。
四、被告宋柏元與被告吳兆權間設定最高限額抵押權及200 萬元、60萬元（合計260 萬元）之借貸關係部分。經查：㈠被告宋柏元所有之1535地號土地，於95年7 月24日設定最高
限額300 萬元之第三順位抵押權予被告吳兆權，被告吳兆權設於陽信商業銀行美濃簡易型分行（下稱陽信銀行美濃分行）帳號00000000000 帳戶：⑴於95年8 月22日有一筆200 萬元之現金存入，被告吳兆權即於95年8 月23日自其上開帳戶匯款200 萬元至宋柏元設於陽信銀行美濃分行帳號000000000000帳戶，被告宋柏元旋於同日自其上開帳戶匯款120 萬元至徐宋有娣設於彰銀旗山分行帳號26578- 1帳戶，並自其上開帳戶提領現金80萬元，並於同日簽具面額200 萬元之借據及本票各1 紙予被告吳兆權。⑵於96年8 月7 日有一筆60萬元之現金存入，被告吳兆權即於96年8 月8 日自其上開帳戶匯款60萬元至被告宋柏元設於陽信銀行美濃分行帳號000000000000帳戶，被告宋柏元旋於同日自其上開帳戶提領現金60萬元，並於同日簽具面額60萬元之借據及本票各1 紙予被告吳兆權，此有被告宋柏元、吳兆權設於陽信銀行美濃分行、徐宋有娣設於彰銀旗山分行之帳戶往來明細資料（見偵卷第
104 至105 頁、第11 6至119 頁、第96至99頁）、取款條2紙（見影印卷一第105 頁）、抵押權設定契約書、高雄縣美濃地政事務所他項權利證明書、借據、本票等附卷可憑（見偵卷第76至82頁），此部分之事實，洵堪認定。
㈡被告吳兆權於上開借據所載簽立日期，固有先後匯款200 萬
元、60萬元予被告宋柏元之事實，然其於95年8 月23日及96年8 月8 日該2 次匯款之前一日，均恰有與匯款金額相同之現金存入，被告吳兆權於原審審理時，雖辯稱：都是賣蝦賺的錢，後又辯稱：有一部分是飼料的錢等語。然其並未對此具體說明或提供可資調查之證據供本院調查確認，對於如此高額之資金收入，竟無法交待確切資金來源來自何人，參以其於原審法院97年度重訴字第244 號民事事件審理時，則係供稱：60萬元部分是自其美濃郵局提領出來等語（見影印卷一第239 至240 頁）；其於本院98年度重上字第33號民事案件審理時，則又供稱：錢都是從銀行領出來等語（見影印卷二第62頁），供詞前後反覆不一，顯有可疑。而其未於現金存入當日直接匯款予被告宋柏元，卻徒增辛勞，於翌日再次前往銀行匯付乙情，亦與常理相悖。再從其以證人身分於原審交互詰問，經檢察官質之其既係於匯款前一日將現金200萬元及60萬元存入銀行，如要匯款予被告宋柏元，何以不於存入現金同日直接辦理匯款，卻要翌日另為匯付，竟答以：「我是當日存入，是銀行隔日才轉帳」等語；再經原審質以從取款條（見影印卷一第105 頁）顯示，其係於存入現金之翌日即95年8 月23日及96年8 月8 日才將現金領出俾供匯款，再次向其確認其存入現金及辦理匯款是否為同一日時，其仍堅稱：「我是同日存入，同日匯出。我也不知道為何會這樣」等語（見原審卷二第58至60頁），其供述之借款匯付經過明顯不符上揭帳戶資料及取款條所揭示之內容及常理，是難認其2 人間有真實之消費借貸關係存在。
㈢再被告吳兆權雖有就1535號地號土地設定最高限額300 萬元
之第三順位抵押權之客觀事實存在，然上開抵押權之設定係為擔保其債權，故針對該土地之價值、所設定之抵押權順位暨先於其順位之抵押權所擔保之債權額等等影響其債權是否能獲充足保障之重要事項，自無不知悉之理。然其於本院98年度重上字第33號民事案件審理時，竟供稱：「他的土地設定抵押權給我，是第二順位」等語（見影印卷二第108 頁反面），顯與上開他項權利證明書所揭示係第三順位之內容不符。又於原審審理時，對於該土地之價值、先於其順位之抵押權所擔保之債權等等，係答以：「（問：土地價值？）我不知道」、「（問：這土地在你前面有多少抵押權人？）不知道」、「（問：你是否知道你是這塊土地的第三胎？）不知道」、「（問：你是否知道這塊地在你之前已經被農會設定400 萬？）不知道」等語（見原審卷二第62頁）。若被告吳兆權確有要求被告宋柏元設定本件最高限額抵權之真意存在，亦有如實借款予被告宋柏元高達260 萬元，豈會對該土地之價值、抵押權順位等等關乎其權益至鉅之重要事項無一知悉，顯見該最高限額抵押權之設定及借貸關係均非真實，被告吳兆權實際上並未借出260 萬元予被告宋柏元，是以對上開土地價值、抵押權順位等等事項，並無關心。
㈣被告吳兆權與宋柏元僅係朋友關係，依上開2 紙借據顯示之
內容並無清償期及利息約定乙情觀之，高達200 萬元及60萬元之借款竟無息提供且未約定清償期，已難想像。且被告吳兆權自承被告宋柏元未為清償（見原審卷二第59頁），則其第1 筆款項200 萬元自95年8 月23日匯付被告宋柏元之後，在被告宋柏元長達近1 年未為任何清償之情況下，非但未行使上開抵押權，反而於96年8 月8 日繼續借出60萬元款項予被告宋柏元，且仍願以無息借貸且不訂定清償期之方式借出，顯悖於一般常情及經驗法則，益證其與被告宋柏元之上揭借貸關係並不存在。
㈤綜上所述，本件被告吳兆權與宋柏元上開資金往來顯係為製
造渠2 人間有借貸關係之假象，渠2 人間實質上並無金錢借貸之事實，亦無設定上開最高限額抵押權之真意，竟虛偽申請設定本件最高限額抵押權，使地政機關承辦人員將該不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記簿而據以核發他項權利證明書，已可認定。
五、被告宋柏元與被告林國棟間設定最高限額抵押權及600 萬元、240 萬元（合計840 萬元）之借貸關係部分。經查：
㈠被告宋柏元所有之1536地號土地，於95年7 月7 日設定最高
限額850 萬元之第2 順位抵押權予被告林國棟，被告林國棟設於土銀美濃分行帳號000000000000帳戶：⑴於95年8 月2日有3 筆定期存款轉入活期存款合計498 萬8,694 元，並於95年8 月3 日上午10時40分許，有一筆100 萬元之現金存入，被告林國棟即於同日中午12時35分許，先自其上開帳戶匯款100 萬元至被告宋柏元設於土地銀行美濃分行帳號000000000000帳戶，被告宋柏元於同日中午12時39分提領現金100萬元，被告林國棟旋又於同日下午1 時52分，自其上開帳戶再匯款500 萬元至被告宋柏元上揭土地銀行美濃分行帳戶，被告宋柏元旋於同日下午2 時1 分許，自其上開帳戶提領轉匯500 萬元至其二姊蕭宋榮娣設於合作金庫商業銀行美濃分行（下稱合庫美濃分行）帳號0000000000000 帳戶，又於同日簽具面額600 萬元之借據及本票各1 紙予被告林國棟。而蕭宋榮娣上開帳戶於同日亦有一筆100 萬元之現金存入，嗣先後於95年8 月9 日、95年8 月11日、95年8 月22日、95年
8 月29日、95年8 月30日、95年12月4 日、95年12月18日、95年12月19日各提領現金60萬元、90萬元、80萬元、50萬元、70萬元、90萬元、80萬元、80萬元，合計600 萬元。⑵於95年9 月7 日、95年9 月8 日各有一筆150 萬元、90萬元之現金存入，被告林國棟即於95年9 月11日自其上開帳戶匯款
240 萬元至被告宋柏元設於彰銀旗山分行帳號26566- 5帳戶，被告宋柏元旋於同日自其上開帳戶提領現金110 萬元，並自其上開帳戶匯款130 萬元至徐宋有娣設於彰銀旗山分行帳號26578-1 帳戶，並於同日簽具面額240 萬元之借據及本票各1 紙予被告林國棟。徐宋有娣之上開帳戶迄至該日連同95年8 月23日經匯款轉入之120 萬元（即被告吳兆權於95年8月23日與被告宋柏元資金往來情形所述之120 萬元），合計有250 萬元，扣除95年9 月1 日提領2 萬元，連同利息約有
248 餘萬元之餘額。嗣該帳戶先後於95年9 月19日、95年9月22日、95年10月30日、95年11月9 日各提領現金90萬元、70萬元、50萬元、40萬元，合計250 萬元，又蕭宋榮娣上開帳戶係被告宋柏元向其借用等情，業據被告於本院99年度重上更㈠字第9 號民事案件審理時自承在卷（見影印卷四第69頁反面），並有被告林國棟、宋柏元設於土銀美濃分行、被告宋柏元及徐宋有娣設於彰銀旗山分行、蕭宋榮娣設於合庫美濃分行之帳戶往來明細資料（見偵卷第100 至103 頁、第
111 至112 頁、第96至99頁）、取款憑條、入戶電匯申請書（見偵卷第113 至115 頁）、抵押權設定契約書、高雄縣美濃地政事務所他項權利證明書、借據、本票等附卷可憑（見偵卷第61至71頁），此部分之事實，洵堪認定。
㈡被告林國棟於95年8 月3 日，固有匯款如借據所示金額600
萬元（中午12時許匯100 萬元、下午1 時許匯500 萬元，分
2 次匯款）予被告宋柏元，而上開所匯600 萬元中之498 萬8,694 元，係其於95年8 月2 日解除3 筆定期存款轉入活期存款而來之事實。然其於本院99年度重上更㈠字第9 號民事案件審理時，就95年8 月間借貸600 萬元之匯付經過，係供稱：「宋柏元跟我借600 萬元時，我是先把100 萬元匯給宋柏元之後，看到他很久沒有用的帳戶可以匯款，才會去解約定存」等語（見影印卷四第107 頁反面）；其於原審審理時，仍陳稱：「他說他的帳戶很久沒有使用，我說我先匯100萬給他，然後他說可以匯進去，我再用解除定存500 萬匯到他的帳戶」、「我是先有100 萬，再解除定存」等語（見原審卷二第63至64頁）。惟依首揭帳戶資料往來明細，被告林國棟解除3 筆定存之日期均在95月8 月2 日，而100 萬現金存入其帳戶之時間則於翌日即95年8 月3 日上午10時40分許，並於同日先後匯100 萬元、500 萬元予被告宋柏元，亦即解約定存在先、匯款100 萬元在後，已如上述，則其上揭所稱：先匯款、後解約等語，顯與事實不符。然其竟數度就匯付經過為錯誤之陳述。再者，被告林國棟自承95年8 月3 日所匯之第1 筆款項即100 萬元，是其以現金存入其上開土地銀行美濃分行帳戶（見原審卷二第63至64頁）；而依其帳戶明細資料顯示：該筆100 萬元是以現金方式於95年8 月3 日上午10時40分許臨櫃存入，此時該帳戶內連同其解約定存轉入之金額，餘額已有612 萬5,122 元（見偵卷第213 頁），如要匯款借予被告宋柏元600 萬元，自可一筆600 萬元轉匯以節省時間及手續費，為何要拆分成100 萬元、500 萬元2筆匯出？縱採信其先匯入100 萬元測試帳戶能否使用等語為真，其應趁在銀行櫃檯存入現金100 萬元現金之同時，請承辦其存款業務之銀行員一併辦理匯款100 萬元事宜，此乃當然之理，然被告林國棟卻於上午10時40分臨櫃存款後即行離去，迄至同日中午12時39分許，再度前往銀行匯款100 萬元予被告宋柏元，迄至同日下午1 時52分，第三度前往銀行再行匯款500 萬元予被告宋柏元，其顯可一次辦理之事項，卻勞時費力刻意分3 次前往銀行，並拆分成2 筆款項匯出；反觀受款方即被告宋柏元之提領行為，亦是於同日分次前往銀行提領及轉帳，其2 人若非為製造各筆資金獨立往來之假象，豈須以上揭令人不解之方式匯款及提領轉匯。再者，被告林國棟匯予被告宋柏元之600 萬元，經被告宋柏元於同日依序以現金提領100 萬元、轉帳500 萬元至其實際管理使用之蕭宋榮娣帳戶之方式提領、轉帳殆盡，而蕭宋榮娣之帳戶於同日亦依序有一筆100 萬元之不明現金、上揭由被告宋柏元轉匯之500 萬元存入（見偵卷第112 頁），該100 萬元經被告宋柏元提領後，同日在由被告宋柏元管理使用之蕭宋榮娣帳戶內即有一筆100 萬元現金存入，其時間點已非巧合足以解釋，顯係同一筆款項。而上揭以現金存入及轉帳匯入蕭宋榮娣帳戶之合計600 萬元，旋於數個月內分次遭被告宋柏元提領一空，與處理上揭被告宋進元、黃正君及吳兆權匯入款項，最後均是以現金提領殆盡，以截斷資金流向線索之模式，如出一轍，核與製造虛偽資金往來之情形相互吻合。
㈢被告林國棟於95年9 月11日固有匯款如借據所示金額240 萬
元予被告宋柏元，然就該240 萬元之資金來源及交付經過，其於本院99年度重上更㈠字第9 號民事案件審理時，係供稱：母親提供之130 萬元或150 萬元、阿姨提供之20、30萬元、自己賣股票所得或自有資金，湊足了240 萬元後，在同一天存進自己帳戶，並滙款予宋柏元」等語（見影印卷四第10
7 頁反面至108 頁）。惟此與上揭帳戶往來明細資料所呈現，被告林國棟設於土銀美濃分行之帳戶係於95年9 月7 日、
8 日分別存入150 萬元、90萬元，於95年9 月11日轉帳240萬元與宋柏元，亦即該240 萬元並非一次存入，而係先後於不同日期存入，且係間隔3 、4 日後始匯予被告宋柏元，並非於同一日轉帳之事實有所出入。而就該240 萬元資金來源部分，其於上開民事案件審理時所為之證述係：其本人買賣股票所得及自有資金、母親提供130 萬元或150 萬元、阿姨提供之20、30萬元共同集資等語如上，然至原審審理時，辯護人詢問該240 萬元來源，則答以：「150 萬元是媽媽私房錢、90萬元是阿姨的，9 月11日轉帳240 萬元至宋柏元帳戶」等語（見原審卷二第64至65頁）。其所述顯與上開於民事案件中之說法迥異，其自己究竟有無出資乙節，竟前後供述不一；又究係由何人出資湊足該240 萬元以及出資額比例為何，均攸關被告宋柏元給付利息或嗣後返還借款時，該給付何人，以及該給付多少金額，若本件240 萬元之借貸關係確實存在，被告林國棟豈會就資金來源之重要事項，為上開反覆不同之陳述，就其自己處理之匯付經過出現上述與事實悖離之陳述？再被告林國棟於本院審理時供稱：被告宋柏元當時要借850 萬或900 萬元，伊在設定抵押權前已談妥要借60
0 萬元予宋柏元，事後宋柏元又開口要借300 萬元，伊本來不願出借，後來從伊母親、阿姨拿錢才借他240 萬元；伊借
600 萬元予宋柏元前，有問過代書該土地之價值，代書說除第一順位貸款外，還可再借1000多萬元，而伊當時除出借之
600 萬元外，尚有無預定用途之資金約6 、700 萬元等語（見本院卷第134 、135 頁）。準此，被告宋柏元之上開土地既扣除美濃農會之第一順位貸款外，尚有1000多萬元之價值，被告林國棟又尚有6 、700 萬元資金可供運用，在土地足以擔保債權下，其何不1 次借款840 萬元，卻僅願借600 萬元後，嗣再借240 萬元之2 次借款？且其既僅願借600 萬元予宋柏元，何以雙方須設定850 萬元之抵押權？況於宋柏元借款600 萬元未還，被告林國棟自身亦無資金下，何以仍願勉力向其母親、阿姨取得240 萬元借予被告宋柏元？是被告林國棟與宋柏元間之600 萬元、240 萬元之借貸關係，均屬虛妄不實，應可認定。
㈣再就本件合計840 萬元之借貸如何計息乙節，被告林國棟於
原審法院97年度重訴字第244 號民事案件審理時供稱：「有約定利息，之前他都拿現金給我，他說每月拿現金8 萬元給我，一直到土地被查封，那時就沒有再付利息」等語（見影印卷一第240 頁）。依其所述每月8 萬元利息，年息即為96萬元，其年息大約為11.4% ，與2 紙借據所載約定年息均為1%之事實明顯悖離。若本件借貸為真，其就與借貸契約至關重大之利息約定乙節，豈會出現如此重大出入。且從2 紙借據內容均無清償期約定乙情觀之，600 萬元及240 萬元之金額已屬鉅款，縱被告林國棟係被告宋柏元之外甥，就上開2次鉅額款項之借用，竟均無清償期之約定，實與常情相違。㈤被告林國棟雖有就1536地號土地設定最高限額850 萬元之第
二順位抵押權之客觀事實存在，而上開抵押權之設定係為擔保其債權，被告林國棟數度陳稱有找過土地代書詢問該土地之殘值等語，若其所述為真，足見其對自身是否能從抵押權之設定獲得債權之擔保乙節甚為在意。從而，其對被告宋柏元為其設定本件抵押權之最高限額係多少金額，當無不知悉之理，此乃關乎其所借出之款項，是否能在最高限額之下而就該土地嗣後拍賣所得享有優先受償權。然查：本件抵押權之最高限額設定為850 萬元，於95年7 月7 日設定，已如上述，而本件他項權利證明書亦記載「權利價值：本金最高限額新臺幣850 萬元」等文字明確（見偵卷第69頁）；又被告林國棟尚且於96年12月19日，檢附上開他項權利證明書，具狀向原審法院民事執行處聲明參與分配（見偵卷第57至69頁），豈會迄至98年12月22日於本院98年度重上字第33號民事案件審理時，仍不清楚本件最高限額為多少金額，竟陳稱：「宋柏元將土地設定抵押權680 萬元給我」等語（見影印卷二第108 頁反面）。顯見其與被告宋柏元就本件最高限額抵押權之設定及借貸關係均非真實，被告林國棟實際上並未借出840 萬元予被告宋柏元，是以對上開抵押權擔保之最高限額係多少金額乙節漠不關心，始出現上開與事實乖離之陳述。
㈥綜上所述，本件被告林國棟與宋柏元上開資金往來顯係為製
造渠2 人間有借貸關係之假象，渠2 人間實質上並無金錢借貸之事實，亦無設定上開最高限額抵押權之真意，竟虛偽申請設定本件最高限額抵押權，使地政機關承辦人員將該不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記簿而據以核發他項權利證明書，應堪認定。
六、美濃鎮農會於96年間，向臺灣高雄地方法院民事執行處就被告宋柏元所有之1535地號、1536地號，暨坐落其上之系爭房屋聲請強制執行時，被告黃正君、吳兆權、林國棟即分別於附表所示之時間，具狀聲明參與分配，並檢附如附表所示之他項權利證明書、借據及本票，惟因美濃鎮農會發覺有異提出塗銷抵押權設定登記等訴訟，經本院以99年度重上更㈠字第9 號判決確認宋柏元與黃正君、吳兆權及林國棟之消費借貸債權不存在、系爭房屋納稅義務人為宋柏元所有及抵押權設定登記均予以塗銷；嗣經最高法院100 年度台上字第116號判決上訴駁回而確定，致無從參與分配等情，為被告宋柏元、黃正君、吳兆權、林國棟自承在卷，並有上開本院及最高法院判決書2 份、民事參與分配聲請狀暨其檢附之他項權利證明書、抵押權設定契約書、借據、本票共3 份在卷可稽（見影印卷四第115 至118 頁、原審卷二第25頁，偵卷第48至56頁、第57至71頁、第72至82頁）。此部分之事實，堪予認定。而本件被告黃正君、吳兆權、林國棟與被告宋柏元所為如附表所述之最高限額抵押均係虛偽乙節，已如上述，渠等使地政機關據此不實事項核發之他項權利證明書，自屬明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書。被告黃正君、吳兆權、林國棟明知上情，竟於96年間由美濃鎮農會對上開不動產聲請強制執行時，為向執行法院騙回被告宋柏元之部分拍賣價金，分別依被告宋柏元之指示，檢附上開他項權利證明書，分別於附表所示時間具狀向法院聲明參與分配而行使之，以此為手段欲詐取財產上之利益，惟因美濃鎮農會發現有異而未遂。渠3 人確有分別與被告宋柏元共同基於詐欺得利及行使使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，而為本件詐欺得利未遂及行使前揭明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯行，至為明確。
七、綜上所述，被告宋柏元、宋進元、黃正君、吳兆權及林國棟上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件被告等5 人上揭犯行之事證明確，應依法論科。
八、按法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪（最高法院86年度台非字第83號判決參照）。是核被告宋柏元就事實欄二之㈠所示與被告宋進元以虛偽買賣為由，使公務員完成系爭房屋之稅籍變更登記、就事實欄二之㈡所示先後與被告黃正君、吳兆權及林國棟虛偽設定最高限額抵押權，使公務員將此不實事項登載於不動產登記簿而據以核發如附表所示之他項權利證明書等4 次犯行，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪；其就事實欄三所示分別指示黃正君、吳兆權、林國棟檢附登載不實事項之他項權利證明書而具狀聲明參與分配等3 次犯行，均係犯刑法第216 條、第214 條之行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪及同法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪。
被告宋柏元與黃正君、吳兆權、林國棟所為使公務員登載不實之低度行為，為嗣後行使使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。而其行使使公務員登載不實公文書之行為係其為詐欺得利所施用之詐術，分別為一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，從一重論以詐欺得利未遂罪。被告與宋進元間、其另與黃正君、吳兆權、林國棟間，就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。被告宋柏元所犯上開各罪，時間非屬緊密，共犯關係不同，各行為互相獨立，雖其與黃正君、吳兆權、林國棟係為騙回部分拍賣價金之同一目的，惟其金額並非相同，在時間差距上可以分開，難認評價為1 罪，是其所犯上開4 罪，自應予分論併罰。又核被告宋進元所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪，其與被告宋柏元間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再核被告黃正君、吳兆權及林國棟就事實欄二之㈡所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪，就事實欄三所為，均係犯刑法第216 條、第214 條之行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪、同法第339 條第3 項、第2項之詐欺得利未遂罪，渠3 人上揭所為使公務員登載不實之低度行為，為嗣後行使使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪，而渠3 人行使使公務員登載不實公文書之行為係其為詐欺得利所施用之詐術，乃一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重論以詐欺得利未遂罪。渠3 人就其各別所為上開犯行，均分別與被告宋柏元有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告宋柏元、黃正君、吳兆權及林國棟已檢附相關他項權利證明書、虛偽之借據、本票等件具狀聲明分配而著手於詐欺行為，嗣因美濃鎮發覺有異提出塗銷抵押權設定登記等訴訟，始未得逞，均應成立未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂之刑度減輕之。
九、原判決就被告宋進元、黃正君、吳兆權、林國棟部分，適用刑法第28條、第216 條、第214 條、第339 條第3 項、第1項、第55條、第25條第2 項（原判決漏載）、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，規定，並審酌渠等4 人，分別為被告宋柏元之至親或好友，不知對被告宋柏元所為予以勸阻，反積極與其配合而為上開偽造文書之犯行，致生土地登記之正確性及嚴重影響美濃鎮濃會債權追償之擔保性，犯後均矢口否認犯行，未見悔悟之心，所為實不足取，及渠4人素無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表4 紙在卷足憑，素行良好，此次係為配合被告宋柏元方為本件犯行，與虛構之借貸金額等一切情狀，於法定刑度內量處被告黃正君、吳兆權各有期徒刑5 月，被告林國棟有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折算標準（判決書內就其3 人部分另敘明：
再分別定其應執行，並諭知易科罰金之折算標準，係屬贅載，不影響判決結果）；被告宋進元有期徒刑4 月，及易科罰金之折算標準，惟其所為共同使公務員登載不實之犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，而無同條例第3 條不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑為有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告宋進元、黃正君、吳兆權、林國棟上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。
十、原判決就被告宋柏元犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告宋柏元本件犯行，應予分論併罰，原審認係接續犯，尚有未洽。被告上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖為無理由；惟原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於被告宋柏元部分予以撤銷改判。審酌被告宋柏元於89年間，已有為使其財產遭美濃鎮農會強制執行時，得以減少損失，而為事實欄一所示之犯行，竟仍不知警惕，再為本件之上開犯行，增加債權人實現債權之困難度，甚至有不能滿足債權之虞，並減損政府機關稅籍、地籍登記資料之正確性，其惡性非輕，犯後又無悔悟之具體言行，本應重懲，惟念其上開使公務員登載不實之犯罪結果，均經法院判決回復原狀，犯罪所生之損害有所減輕，且其終未能騙回拍賣之價金，而無犯罪所得，及其智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，就其所犯上開4 罪，分別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；其所共同使公務員登載不實犯行之犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款規定，而無同條例第3 條不得減刑之情形，應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之
1 ，並就其所犯上開4 罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑1年7月，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第214條、第339 條第3 項、第1 項、第55條、第25條第2 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴法 官 林水城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 蔡佳君附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬────────┬──────┬────┬──────┐│抵押│抵押土地 │抵押權設定時間、│借款時間 │借款金額│具狀聲明參與││權人│ │金額及順位 │ │ │分配時間 │├──┼──────┼────────┼──────┼────┼──────┤│黃正│高雄縣美濃鎮│95年6 月13日以高│95年6 月15日│200萬元 │96年11月19日││君 │清水段1535地│雄縣美濃地政事務│ │ │ ││ │號（面積：8,│所美登字第022760│ │ │ ││ │236 平方公尺│號，設定最高限額│ │ │ ││ │，權利範圍：│220 萬元之第二順│ │ │ ││ │全部） │位抵押權。 │ │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼────┼──────┤│吳兆│同上 │民國95年71月24日│95年8月23日 │200萬元 │96年11月19日││權 │ │以高雄縣美濃地政│ │ │ ││ │ │事務所美登字第02│ │ │ ││ │ │9070號收件，設定│ │ │ ││ │ │最高限額300 萬元├──────┼────┤ ││ │ │之第三順位抵押權│96年8月8日 │60萬元 │ ││ │ │。 │ │ │ │├──┼──────┼────────┼──────┼────┼──────┤│林國│高雄縣美濃鎮│民國95年7 月7 日│95年8月3日 │600萬元 │96年12月10日││棟 │清水段1536地│以高雄縣美濃地政│ │ │（註：於96年││ │號（面積： │事務所美登字第02├──────┼────┤12月19日始具││ │10,701 平 方│7790號，設定最高│95年9月11日 │240萬元 │狀補提他項權││ │公尺，權利範│限額850 萬元之第│ │ │利證明書） ││ │圍：全部） │二順位抵押權。 │ │ │ │└──┴──────┴────────┴──────┴────┴──────┘