臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第631號上 訴 人即 被 告 莊世明
莊蘇玉春上二人共同選任辯護人 何建宏 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1701號中華民國101 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、莊世明與洪雅玲前於民國95年1 、2 月間原係男女朋友，進而同居。迄於95年4 、5 月間雙方約定共同興建黃昏市場，並藉出租黃昏市場攤位予攤商後均分租金以此為合夥事業而營利，為取得黃昏市場所需土地，由莊世明為合夥事業出面與地號為高雄縣○○鄉○○段320-1 之土地地主鄭忠（已歿，所涉背信等案件另為不起訴處分）簽訂土地租賃契約，租賃期限至105 年止，再由洪雅玲與莊世明共同出資為合夥事業興建黃昏市場所需建物，而於95年7 月間成立「高雄縣豪紳黃昏市場」（下稱豪紳黃昏市場），俟因莊世明未依約繳納租金，鄭忠乃於96年10月前之某日要求重訂土地租賃契約，莊蘇玉春應莊世明之要求乃於96年10月前某日出面與鄭忠重訂上開土地租賃契約。詎莊世明與其母親莊蘇玉春明知合夥事業並未終止或結算，洪雅玲仍為合夥人，然竟冀望由莊世明獨攬該市場之業務，而莊蘇玉春雖非合夥人，竟共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，而基於背信之犯意，於96年10月間某日，由莊蘇玉春佯稱為土地之原始承租人，由莊世明出面與原向豪紳黃昏市場承租攤位之攤商接洽，表示可放心與莊蘇玉春簽約，致原承租攤商蔡鄭芳玉同意與莊蘇玉春訂立租約，並支付新臺幣（下同）均9 萬元之支票2 張與莊世明收受，其後為洪雅玲發現要求處理，莊世明僅將其中 1張支票再交蔡鄭芳玉轉交洪雅玲，因而損害洪雅玲受有損失即租金收入9 萬元（起訴書誤為18萬元）。
二、案經洪雅玲訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。卷查，證人林金指、薛瑞澤及王謝銀蕊於檢察官偵訊中，均已依法具結證述在案（結文分別見偵三卷第61頁、第49頁及第50頁），且無顯有不可信之情況，而被告二人及其選任辯護人復未舉出檢察官該依法具結之訊問，有何顯有不可信之例外情況外，自得為法律規定之證據。是依上開說明，上開人之證詞本屬有證據能力之傳聞證據，而得作為判斷之依據。被告二人及其選任辯護人指陳該證人於偵查中作證時，未經其行使反對詰問權，應無證據能力云云，自屬誤會，要無足採。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告莊世明、莊蘇玉春固對於上開與鄭忠簽訂土地租賃契約興建及成立豪紳黃昏市場，及後來改由其母即被告莊蘇玉春與鄭忠重訂上開土地租契約後另行招商而向攤商蔡鄭芳玉收租一事坦認在案，惟均矢口否認有何背信之犯行，被告莊世明辯稱：上開豪紳黃昏市場係伊獨自興建經營，係其一人獨資，且都是伊與地主鄭忠接洽，與告訴人洪雅玲並無有合夥關係，伊投資一百多萬元在經營該市場，不會去貪圖這9 萬元云云；被告莊蘇玉春則辯稱：資金都是伊出的，是由伊兒子被告莊世明獨資的，從要開業時，伊就有問莊世明，是否是獨資的，而莊世明從頭到尾都講是獨資的，至於洪雅玲與伊沒有什麼關係，伊也不願意伊兒子與她來往，本件錢花了就算了，也不想告她，她反而來告伊，請調查清楚，還伊清白云云。經查：
㈠依證人即搭建本件黃昏市場之承包商王冠欽初於檢察事務官
詢問時即陳稱：我有從事豪紳黃昏市場的鐵皮屋興建。時間是在95年間，幾月我不記得了。鐵皮屋興建一個多禮拜，全部完成（含土木及水電）約一個月，後來攤位的鐵台子也是我做的，大概有做一、二十攤，我無法確定實際的數字。鋼材的錢是我的公司所出。總承攬的價金鐵台的部分是10幾萬元，鐵皮屋的部分是4 、50萬元左右。這是兩個工程，當時是先做鐵皮屋，之後才追加鐵台部分。鐵皮屋做到一半時，我就先請款，大概是20萬元，詳細金額我不記得。陸續請款
三、四次（包含鐵台的部分），我有拿到鐵皮屋及鐵台的價金。我第一次是向洪小姐的哥哥（按即洪小帆，已改名為洪翊展）請款的，是用匯款給我的，當時是洪小姐的哥哥介紹我去估價的，後來他哥哥再拜託我把後續做完。之後我陸續請款時，也是打給洪小姐的哥哥，但是由洪小姐拿來給我的。莊世明我在搭建的過程中有接觸過他，就我的感覺莊世明、洪小姐和她哥哥是一起做黃昏市場的人。莊世明沒有拿錢給我過。錢有付清，全部都是由洪翊展支付，並沒有向莊世明拿過錢等語綦詳（見偵一卷第43-47 頁），嗣其於原審審理中復具結證述：豪紳黃昏市場鐵皮屋及桌體是伊蓋的，是洪小帆（按即告訴人洪雅玲之兄，已改名為洪翊展）透過朋友介紹我去，蓋的過程中洪小帆、洪雅玲及莊世明三人都有接觸，跟莊世明接觸的在現場比較多，洪小帆都會來看提供意見，主要都是向洪雅玲請款，40幾萬元洪小帆有匯款1 次15或20萬元，洪雅玲拿錢2 次，洪雅玲有到施工現場關心進度或與施作相關問題等語明確（見審卷第52-53 頁），又證人即洪雅玲之兄洪翊展（原名洪小帆）於原審審理中亦證述稱：伊與洪雅玲係兄妹，先前因莊世明與洪雅玲要共同興建黃昏市場，洪雅玲向伊借50萬元，跟莊世明合開黃昏市場，後來洪雅玲才問伊能否找蓋鐵皮屋的人，因為已經跟地主講好了，地基也打了，不能不蓋，於是伊舅舅介紹朋友給伊，該朋友又介紹王冠欽過來估作，因王冠欽要請款，叫伊先匯一筆1 、20萬元，剩下的伊不知道是拿30萬元還是多少給洪雅玲自己處理等語明確（見審卷第54頁反面-55 頁）。又依證人即告訴人洪雅玲於原審審理中所證稱：在還沒蓋本件黃昏市場前之2 、3 個月，即95年間即與被告莊世明同住在一起，原先莊世明請伊賣魚，日薪1 千元，後來伊就跟莊世明在一起，莊世明說要開設黃昏市場，伊跟母親及哥哥講，因為他們知道伊與莊世明交往就幫伊，伊哥哥拜託朋友來蓋後續的鐵皮屋，錢都是伊在處理，伊哥哥有給現金蓋黃昏市場，包含先前的地基，全部價金8 、90萬元，前期地基沒有支付，人家不要繼續施作，後來王冠欽來施作係向伊請款，錢是伊哥哥給的，黃昏市場蓋好後，伊負責管理現場，包括如攤商要來租攤位的時候，就負責洽談等語明確（見審卷第56-58 頁）；另依證人即上開黃昏市場之攤商蔡鄭芳玉亦於原審審理中證述稱：莊世明沒有負責市場行政事務，洪雅玲在市場內收攤費，伊租金莊世明及洪雅玲都有收等語明確（見審卷87頁反面），而證人即上開黃昏市場之攤商王謝銀蕊亦於偵查中證述稱：伊在豪紳黃昏市場係向洪雅玲租攤位，每月租金7 千元以現金交給洪雅玲，黃昏市場係莊世明與洪雅玲共同經營，市場攤商租金均交給洪雅玲等語明確（見偵三卷第46頁），則綜據上開證人所述之內容觀之，被告莊世明在興建上開黃昏市場時，告訴人先即積極參與，並出資興建市場之硬體設備，後並負責招商與市場管理及收取攤商之租金，已足認告訴人洪雅玲非單純僅係幫忙被告莊世明賣魚一事，顯已與被告莊世明實質共同參與該黃昏市場之各項經營業務至明，且依被告莊世明立有證明書「載明『本人莊世明為保障乙方洪雅玲特立此證明豪紳市場歸甲乙雙方所有....』」等語，此有證明書影本1 紙在卷可憑（見他字卷第5 頁），而被告莊世明於偵查中亦供明：「寫這張是為了給告訴人保障」之情（見他字卷第51頁）。益堪認被告莊世明就上開黃昏市場之興建及經營，確係基於與告訴人合夥之關係共同經營之事實，洵屬實情，並非如被告莊世明前所辯稱因伊沒空有時會委由告訴人處理如此而已。
㈡被告莊世明於96年間，另邀同其母被告莊蘇玉春前往找豪紳
黃昏市場之原攤商蔡鄭芳玉再簽訂租約，並收取面額均為 9萬元之支票2 張後，被告莊世明復將其中1 張支票拿予蔡鄭芳玉轉交告訴人一節，業據證人蔡鄭芳玉於偵查及原審審理中證述明確（見偵一卷第52頁、原審卷第89頁），顯見被告莊世明於與告訴人間就上開黃昏市場之經營合夥關係存續中，有意排除合夥人即告訴人洪雅玲之經營部分，並侵害其應得之利益，乃另外私自再與黃昏市場之攤商簽約並收取上開金額之租金後據為己有，以達對外顯示該黃昏市場僅係尤其一人獨資經營之假象；再參以被告莊蘇玉春於本院審理時所自承伊與洪雅玲與沒有什麼關係，也不願意被告莊世明與她來往等語（見本院卷第60頁背面），亦足認被告蘇莊玉春應有意欲與被告莊世明將告訴人洪雅玲排除於該市場經營之外，使莊世明得以獨自取得該市場之經營權乙節，亦堪予認定。是被告二人此舉，對於告訴人之合夥財產自產生損害無疑。
㈢再查，被告莊蘇玉春係被告莊世明之母親，其對於被告莊世
明與告訴人間合夥經營黃昏市場一事，顯有所瞭解，其仍出面與地主鄭忠訂立土地租賃契約，且於事後陪同被告莊世明前往與證人蔡鄭芳玉另訂契約，其對於被告莊世明私下與黃昏市場之攤商另行簽約後收取上開金額一事，自係知情並有參與，其所辯不知被告莊世明與告訴人之間事情云云顯係卸責之詞不足採信。
㈣綜上所述，本件罪證明確，被告2 人上開背信之犯行，均堪以認定。
二、核被告莊世明、莊蘇玉春所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。其2 人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告莊蘇玉春雖非執行合夥事業事務之人，惟與有上開身分之被告莊世明共同實施本件背信之犯罪行為，依刑法第31條第1 項前段之規定仍以共犯論，且衡其情節，亦無據該條項後段但書予以減輕其刑之情形，附此敘明。
三、原審認被告二人背信罪證明確，因而適用刑法第28條、第31條第1 項（前段）、第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告2 人因一時貪念而犯本件之罪，被告莊世明基於主導之地位，被告莊蘇玉春僅係處於配合之地位，又犯罪所得之利益非高，對於與告訴人之合夥財產造成之損害尚非鉅大，惟被告2 人犯後均未能坦認犯行，態度尚難謂佳及其他等一切情狀，分別量處被告莊世明有期徒刑4 月、被告莊蘇玉春有期徒刑3 月，並均諭知如易科罰金，以1000元折算1 日之標準。本院核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2 人上訴意旨，均猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，洵無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿法 官 莊松泉以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 吳華榮附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。