臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第79號
上 訴 人即 被 告 龔秀惠上 訴 人即 被 告 龔秀貞上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第925 號中華民國100 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第32671 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、龔秀貞係龔秀惠之妹，龔秀惠、龔秀貞明知其間並無新臺幣（下同）1,000 萬元之債權債務存在，竟仍共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由龔秀貞提供其印章1 枚及辦理抵押權登記所需之證件資料，授權龔秀惠填寫、製作「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」，龔秀惠並於民國95年2 月9 日持上開申請書等資料至址設屏東縣○○鎮○○路○○號之屏東縣恆春地政事務所，申請將龔秀貞所有之屏東縣○○鄉○○段第314 地號土地（以下稱系爭第
314 地號土地），設定1000萬元之普通抵押權予龔秀惠，致不知情之地政事務所承辦公務人員經形式審查後，於同年2月10日將上開不實之抵押權設定事項，登載於其職務上所掌之地籍資料等公文書上，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性。
二、案經賴祖崇向臺灣高雄地方法院檢察署院檢察署檢察官告發後偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、卷○○○鄉○○段○○○ ○號土地登記第二類謄本、他項權利證明書，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159 條之
4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均同意作為證據，且其等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告龔秀貞、龔秀惠固坦承其間並無1,000 萬元之債權債務存在，然均矢口否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：伊等父親於90年去世前曾表示第314 地號土地要分給龔秀貞，但父親亦表示龔秀惠對該土地有1,000 萬元之權利，為保障龔秀惠之權利，故伊等於95年間將第314 地號土地設定1,000萬元之抵押權給龔秀惠等語。
二、經查：㈠被告姊妹2 人之間並無任何債權債務關係，惟被告龔秀貞曾
授權予被告龔秀惠，由被告龔秀惠於95年2 月9 日持辦理抵押權所需之資料至屏東縣恆春地政事務，申請將被告龔秀貞所有之屏東縣○○鄉○○段第314 地號土地設定1,000 萬元之普通抵押權予被告龔秀惠，經承辦公務員形式審查後，於95年2 月10日將上開抵押權設定事項登載於其職務上所掌管之地籍資料公文書等情，為被告2 人於偵查及原審審理中自承不諱（見偵查卷㈠第22頁、第24頁；原審卷㈠第16頁），並有土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地登記第二類謄本附卷可稽，此部分事實堪以認定。
㈡被告2人雖以前詞置辯，然查：
⒈被告2 人供稱伊等之父龔先珍生前曾以口頭交代系爭第314
地號土地於其死後歸被告龔秀貞所有，被告龔秀惠對該土地亦享有1,000 萬元權利之情，除被告2 人母親周玉鳳知悉以外，被告2 人尚無法提出其他證據以實其說等情，為被告2人於偵查中供述在卷；而證人即被告2 人之母周玉鳳於偵查中證稱：龔先珍生前曾表示要把第314 地號土地贈與給龔秀貞，也有說過第314 地號土地龔秀貞、龔秀惠2 人都有份，但是否為2 人平分該土地，龔先珍並無說明，另伊知道第31
4 地號土地龔秀貞有設定抵押權給龔秀惠，但為何設定伊並不知情等語（見偵查卷㈠第30頁至第31頁），證人周玉鳳上開證述，僅能證明龔先珍生前曾表示欲將系爭第314 地號土地贈與給被告2 人，然關於被告龔秀惠可自系爭第314 地號土地分得多少權利，以及被告龔秀貞何以於95年間將系爭第
314 號土地設定1,000 萬元之抵押權給被告龔秀惠乙情，因證人周玉鳳均答以不知悉，尚無從自證人周玉鳳上開證述中證明被告2 人所辯屬實。
⒉系爭第314 地號土地，原為龔先珍所有，龔先珍於90年12月
12日死亡後，系爭第314 地號土地遂於同年12月13日，以贈與之原因登記為被告龔秀貞所有，而系爭第314 地號土地面積為1,784 平方公尺，於90年11月之移轉現值為每平方公尺
750 元等情，有系爭第314 地號土地登記公務用謄本、土地異動索引表、龔先珍之個人基本資料查詢結果資料各1 份在卷可參（見原審卷㈠第12頁、13頁、18頁及原審卷㈢第17頁）。系爭第314 號土地於龔先珍死亡前即90年11月間，公告地價約僅有133 萬8000元（即750 ×1,784 ），則被告2 人供稱龔先珍生前曾表示被告龔秀惠對該土地享有1,000 萬元之權利，與該土地之公告地價顯不相符，其等上開所言是否可信，已屬有疑；至於系爭第314 號土地當時之市價如何？被告龔秀惠於偵查中供稱：我不知道95年辦理抵押時該土地市價多少，我父親在世時曾有人要買出價6000萬元等語（見偵查卷㈠第24頁），然被告龔秀惠於原審100 年11月8 日審理時供稱：（系爭）土地目前也沒什麼價值，之前海生館要蓋時，土地市價是有2000多萬元，我有一半，所以設定1000萬元，這樣比較有保障等語（見原審卷㈢第66頁），但於本院101 年3 月20日審理時則供稱：這土地在80幾年時有人要跟我們買3000萬元，當時因那邊要興建海生館有人在炒土地，而現在土地以公告地價算是沒有這價值等語（見本院卷第55頁背面），可見系爭土地究竟有何價值，被告龔秀惠歷次於偵查、原審及本院所述均不相符，因此其所辯，尚難採信。又觀諸系爭第314 地號土地歷次異動情形，被告龔秀貞於90年12月13日取得所有權後，被告龔秀惠於92年1 月20日始第1 次申請抵押權設定登記（見原審卷㈢第34頁），若被告龔秀惠確實對系爭第314 地號土地享有1,000 萬元之權利，衡情，應於90年12月間即被告龔秀貞取得該地所有權後立即申請抵押權設定登記，以確保其權利，然被告龔秀惠遲至92年1 月間始為第1 次申請抵押權登記，被告龔秀惠怠於保障其權利之行為，則與常理不符；又設定抵押權之目的係用以擔保債權之實現，抵押權人除在得到相同價值之擔保品外，衡情應不致輕易塗銷該抵押權之登記，觀之系爭第314 地號土地，於92年1 月22日設定1,000 萬元之抵押權予被告龔秀惠後，上開抵押權登記又於93年4 月9 日塗銷，且旋於同日另設定120 萬元之最高限額抵押權予臺灣土地銀行，被告龔秀惠復於95年2 月9 日第2 次申請抵押權設定登記等情，有系爭第314 號土地異動索引表及土地登記申請書存卷可參（見原審卷㈠第18頁、第19頁；原審卷㈡第34頁、第41頁及偵查卷㈠第14頁），而質之被告龔秀惠何以於93年4 月8 日申請塗銷抵押權登記，又於95年2 月9 日第2 次申請抵押權設定登記乙情，其於偵查中供稱：第314 地號土地因要向土地銀行貸款，如果先設定抵押權給伊，便無法貸款，然為保障其權利，故於95年間復為抵押權設定登記等語。若被告龔秀惠確實對系爭第314 地號土地享有1,000 萬元之權利，並已以設定抵押權之方式確保其權利，何以在系爭第314 地號土地公告現值約為100 餘萬元、尚不足擔保其1,000 萬元權利之情形下，卻甘願以塗銷其抵押權登記，供被告龔秀貞向土地銀行辦理貸款並設定120 萬元之第一順位最高限額抵押權？又果真系爭第314 地號土地超過1 千萬元，甚至2 千萬元之價值，土地銀行豈有僅設定120 萬元之第一順位最高限額抵押權，而不設定更高之金額以增加自己之保障？是被告龔秀惠辯稱伊對系爭第314 號土地享有1,000 萬元之權利等語，難認信實。
⒊原審復依職權調取被告龔秀惠於93年4 月8 日申請塗銷系爭
第314 地號土地抵押權登記所憑之原因文件，經屏東縣恆春地政事務所函覆之結果，該原因文件為「債務清償證明書」，係由被告龔秀惠於93年4 月8 日所簽立，內容記載「後載不動產（即第314 號土地）於民國92年元月22日抵押權設定登記他項權利證明書（92恆他字第0000五九號）之債權額壹仟萬元整設定之抵押權因債務業經清償，茲願意辦理抵押權塗銷登記屬實，特立此債務清償證明書為據」，有該債務清償證明書影本1 份在卷可佐（見原審卷㈡第43頁），從而，縱使被告龔秀惠曾因繼承關係而對系爭第314 號土地享有1,
000 萬元之權利，然依上開債務清償證明書所示，該1,000萬元之權利業於93年4 月8 日受償完畢，則被告2 人於該權利消滅後，復於95年2 月9 日以同一理由申請抵押權設定登記，足證被告2 人明知其間就系爭第314 地號土地並無1,00
0 萬元之債權、債務關係存在，卻仍通謀虛偽為本件抵押權設定，其等有共同使公務員登載不實之犯意聯絡甚明。
⒋另被告龔秀惠復於原審審理中辯稱：地政事務所人員曾告訴
伊得以繼承人間公共同有持分之關係設定抵押權，故伊才照地政人員之意思為本件抵押權設定登記等語（見原審卷㈠第16頁），然經原審法院函詢屏東縣恆春地政事務所，該所函以「本所未曾以『繼承人間變相以設定抵押權之方式行遺產分割之實』」准予土地權利人以公同共有之持分為債權而設定抵押權」等語，有該所100 年6 月7 日屏恆地一字第1000004817號函文1 份在卷可憑（見原審卷㈠第26頁），益徵被告龔秀惠上開所辯，係在卸責，並不可採。
㈢綜上所述，被告2 人明知其等之間並無任何債權債務關係，
竟通謀虛偽為本件抵押權之設定登記。本件事證明確，被告
2 人共同使公務員登載不實之犯行，均堪認定。
三、查被告2 人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，且依刑法施行法第10條之1 規定，各修正條文於95年7 月1 日起施行生效；刑法中規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據者，為刑法第2 條第1 項，此條項規定，固亦由95年
7 月1 日修正施行前所採之「從新從輕原則」，改為修正後之「從舊從輕原則」，然該條既為新舊法比較適用之準據法，本身自無更為新舊法比較之問題，是自應一律適用修正後刑法第2 條第1 項規定，即「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，以決定各該刑法條文之新舊法適用。而比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照，以下即本於從舊從輕原則，就本件適用之刑法條文有新舊法比較適用必要者臚列如下，並於個別比較後，綜其全部罪刑之結果決定新舊法之整體適用：
㈠修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934 號判決意旨）。本件被告2 人之犯罪行為，依新舊法規定均成立共同正犯，適用修正後之刑法第28條規定並無較有利於被告，仍應適用修正前刑法第28條規定。
㈡修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上
。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，故修正前刑法規定罰金之最低數額為新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，故修正後刑法規定罰金之最低數額提高為新臺幣1,000 元，修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，既較修正前提高，依前開說明，應以修正前刑法第33條第5 款之規定對被告2 人較為有利。
㈢綜上，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法之規
定較有利於被告2 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用修正前刑法之有關規定。
四、核被告龔秀貞、龔秀惠2 人所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告2 人就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、原判決以被告龔秀貞、龔秀惠罪證明確，因予適用刑法第2條第1 項前段、第214 條，修正前刑法第28條、90年1 月10日修正之刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告2 人明知其間並無債權債務關係，竟虛偽設定抵押權，使公務員將上開不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿及謄本上，紊亂地政公示與公信效能，並間接損及被告龔秀貞之債權人賴祖崇債權實現之可能性，復考量被告2 人犯後未能坦承犯行，猶飾詞狡辯，且被告龔秀惠於審理中稱民間都是這樣做云云，顯見其等欠缺法治觀念，兼衡其等犯罪目的、動機、智識程度、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑4 月。而刑法第41條有關易科罰金之折算標準，因屬科刑事項之變更。與罪刑有關之本刑，固不得割裂適用，惟易刑處分，事關刑罰執行，仍應分別適用最有利於行為人之法律。因此，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部份應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準，最高法院96年台非字第58號判決可資參照。查被告2 人行為後，刑法第41條迭經修正，而依95 年7月1 日修正施行前之刑法第41條，及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定結果，易科罰金之折算標準最高為銀元
3 百元，最低為銀元1 百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣9 百元，最低額為新臺幣3 百元，顯較現行規定即以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日之標準，更有利於被告，爰依修正前之刑法第41條規定分別諭知如易科罰金之折算標準。末查被告2 人之犯罪時點係在96年4 月24日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所列不予減刑之情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條及第9 條之規定，減其宣告刑二分之一各為有期徒刑2 月，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告2 人上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 黃壽燕以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書 記 官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。