臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第80號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 趙民富上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1324號中華民國100 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第7669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告趙民富本無履行契約之意思，卻仍意圖為自己不法之所有，於民國99年10月1 日，在高雄市○○區○○○路○○○ 號12樓之告訴人吳仕賢之住處內，對告訴人偽稱其所經營之「順承鐵皮屋工程行」可以以新臺幣（下同）11萬元之代價，於契約成立10日內為告訴人搭建住宅採光罩，告訴人遂陷於錯誤而與被告簽訂契約，並於10月4 日簽發面額為3 萬元之支票予被告充當定金。詎被告於翌日將該支票兌現後，即失去聯絡，告訴人始知受騙而受有財產上之損害，因認被告趙民富涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154 條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
三、本件公訴人認被告趙民富涉有詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、順承鐵皮屋工程行報價單、工程契約書、名片及支票影本、送達回證、高雄市政府警察局左營分局100 年5 月12日高市警左分偵字第1000013013號函等為論據。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見原審卷㈡第146 頁、本院卷第18頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
五、被告趙民富於本院審理中經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟其於本院準備程序及原審時，均堅詞否認有公訴人所指詐欺取財犯行，辯稱：我幫吳先生作鐵皮屋，我們是先去他的住宅那邊幫他拆除壞掉的採光罩，他才給我訂金3 萬元，拆除這壞掉的採光罩也是很危險，我也是義務幫他做，吳先生在原審法院也承認我有幫他拆除了，我幫他做這工程時也幫他定了材料，也將鋼鐵成型做好了，只差還沒到現場安裝，因為簽約時，他沒有提到還有其他工程要作，所以我們就訂立契約，等要施工時，他說他的泥水工程還沒有做好，要等他泥水工程做好才能進場施工，所以等他的泥水工程做好時，因我還有其他工程在進行，所以我告訴他要等我這邊工程完工才能進場幫他施作，他認為我延宕工程就不讓我進去施工，就要求我退還他訂金3 萬元，因我的材料都已經買好也訂製好，而且也幫他拆除採光罩，所以我認為這部分他應該補貼我，但雙方談不成，後來我在100 年7 月12日就還給他
3 萬元等語。
六、經查：㈠被告為「順承鐵皮屋工程行」之負責人，於99年10月1 日在
高雄市○○區○○○路○○○ 號12樓之告訴人住處（下稱大順一路住處）內，與告訴人簽訂工程契約書，約定鐵皮搭建遮雨棚之工程（下稱系爭工程），契約並定：「‧‧2 ：工程地點：高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號4 樓（下稱系爭房屋）。2 ：工程總價：10萬元。3 ：工程期限：本工程應於雙方簽訂契約後10日內開工。於15日工作天完工。‧‧12：
工程延誤：一日甲方（即告訴人）可向乙方（即被告）求償總工程款百分之一。因雨不能施工乙方可向甲方展延工期。‧‧」，告訴人於10月4 日簽發面額為3 萬元之支票交付被告充當定金，被告並於翌日將該支票兌現，嗣因工程延誤，經告訴人電話聯繫、寄發存證信函通知被告施做，被告亦未予以施作等情，業據被告於警詢、偵訊及原審審理中供承在卷，並經告訴人於警詢、偵訊及原審審理時指訴及證述在卷，復有工程契約書1 份（見偵查卷㈡第14頁、第15頁）、順成鐵皮屋工程行「報價單」與名片各1 紙（見偵查卷㈡第12頁、第13頁）、順成鐵皮屋工程行之網路廣告資料1 紙（見偵查卷㈡第10頁）、郵局存證信函與回郵（新興郵局第006456號）各1 紙（見偵查卷㈡第19頁、第21頁）、支票影本1紙（見偵查卷㈡第17頁）、彰化銀行「台幣活期性存款交易明細」1 紙（見偵查卷㈡第18頁）在卷可憑，此部分事實，自堪認定。
㈡被告於原審時辯稱：因告訴人家水泥工程尚未施做，導致工
程順序並非契約約定所定情形等語，核與證人即告訴人吳仕賢於原審100 年12月1 日審理時結證稱：於99年10月1 日當時系爭房屋除施做系爭工程外，尚有室內翻修之水電、水泥等工程，與被告所施做的工程會產生材料放置的問題，被告有至系爭房屋丈量，並表示鋼架要送廠烤漆，又告訴人於系爭房屋露台有搭建吊車，把相關東西吊上來，若被告先把鐵皮屋搭建起來的話，因高度的關係，該吊車會無法迴轉等語證述相符（見原審卷㈡第48頁至第51頁），顯見被告至系爭房屋施作工程時，始知悉告訴人尚有室內翻修之水電、水泥等工程，在雙方簽訂本件系爭工程契約時，告訴人並未告知被告尚有其他室內翻修工程需施工，若被告此時立即施作系爭工程，恐影響告訴人其他室內翻修工程，則被告須俟該室內工程完成一定進度後始能進場施工，尚堪採信。
㈢被告與告訴人簽訂工程契約書，僅約定施作系爭工程，並約
定簽訂契約後10日內開工、於15日工作天完工，被告自以開工後15日內完成系爭工程為其工程行之經營計畫。本件系爭房屋因告訴人另有室內翻修工程，而影響被告所屬工程行原訂之經營計畫，故實難以期待被告於該室內翻修工程進度完成前應空白等候，是被告於等候期間另施作其他經營計畫之工程，與常情尚無相違。而施作工程本存在許多無法預期之因素，故工程施作延誤亦有可能，本件工程契約書第12點就工程延誤所生之賠償亦有約定，顯見被告與告訴人均有預見施作工程會有延誤之可能性，是被告辯稱：後來伊其他工程有拖延到，才沒有按照約定的時間完成告訴人的工程等語，亦足採信。
㈣被告於收取定金後已定了材料，且已將鋼鐵成型做好了，僅
尚未至現場安裝而已，亦有被告提出之送貨單2 紙在卷足憑（見原審卷㈡第61頁），且證人吳仕賢於原審100 年12月1日審理時結證稱：依據我們的契約簽訂內容，被告丈量後，鋼架要送廠烤漆，被告也有去丈量，丈量後鋼架確實是要送廠烤漆等語（見原審卷㈡第51頁），可見被告於承攬本件系爭工程後已有訂製材料並施作，並非取得定金3 萬元後即不知去向，應可認定。
㈤被告於系爭工程延誤後，經告訴人聯繫通知，被告仍未於期
限內完成工程，嗣告訴人寄發存證信函解除契約並請求返還定金，亦告知被告無須再施作系爭工程等情，業據證人即告訴人吳仕賢於原審時證述在卷（見原審卷㈡第49頁），復有郵局存證信函與回郵（新興郵局第006456號）各1 紙在卷可稽（見偵查卷㈡第19頁、第21頁），核與被告辯稱：後來告訴人就叫伊不要做了，把定金還給告訴人等語相符，顯見被告最終未予施作工程，係因告訴人解除工程契約通知其無庸再行施作所致，告訴人並向其請求返還定金，足認被告並非故意不完成系爭工程。況告訴人與被告訂立工程契約後，曾請求被告施作契約以外之工程事項，即至告訴人大順一路住處拆除住宅採光罩等情，亦據證人吳仕賢於原審證述在卷（見原審卷㈡第48頁），倘被告於訂立工程契約之初即有不法所有之意圖，則其自無需施做契約約定以外之工程事項，且已定購材料及施作，被告事後亦與告訴人達成和解，並返還
3 萬元定金予告訴人，有刑事撤回告訴聲請狀暨和解書1 份附卷可佐（見原審卷㈠第15頁至第17頁），益見其自始並無不法所有之意圖甚明，是被告辯稱：並無詐欺犯意等語，堪以採信。
㈥綜上所述，被告簽立工程契約並收受告訴人所交付之3 萬元
定金，雖系爭工程延誤而最終未完成系爭工程，然係因告訴人系爭房屋尚有室內翻修工程而影響被告原訂施作工程之工期，且雙方訂立承攬契約時，告訴人並未告知被告尚有翻修工程需進行，況且被告取得定金後已定了材料並施作，果真被告當初就有詐欺犯意，何必多此一舉，被告經告訴人解除契約後而未完成系爭工程，要屬債務人給付遲延後所生債務不履行之損害賠償關係，純屬民事糾紛，尚與本件詐欺取財罪構成要件有間。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪判決之諭知。
七、原判決以不能證明被告趙民富犯詐欺取財罪，而諭知被告趙民富無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、被告趙民富經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
書記官 廖素珍