臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第814號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蕭國新上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第591 號中華民國101年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第26321 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭國新為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蕭國新為蕭福忠之子，蕭福忠之大陸籍配偶周玲曾以蕭福忠名義申辦手機門號，因未繳電話費用致蕭福忠遭催繳。蕭福忠為免將來發生其他債務，致其位於高雄市○○區○○街○巷○號7樓之建物所有權全部及其坐落土地之應有部分（下稱系爭不動產）遭強制執行，經與蕭國新討論後，同意委由蕭國新以借名登記方式，將系爭不動產移轉登記於蕭國新名下，並以買賣之名目為之，雙方並言明俟蕭福忠要求返還時，蕭國新應將上開不動產所有權移轉登記予蕭福忠。蕭國新、蕭福忠與其女蕭鳳珍於民國97年10月17日，一同前往高雄市政府地政局楠梓地政事務所，辦理將系爭不動產所有權由蕭福忠移轉登記予蕭國新。嗣蕭福忠於100 年5 月間向蕭國新請求返還並移轉系爭不動產登記予蕭福忠，詎蕭國新雖為蕭福忠處理借名登記事務，竟拒絕蕭福忠之請求，並意圖為第三人不法之利益，於100 年7 月21日將系爭不動產所有權移轉登記予其姪蕭家興，而為違背其任務之行為，致生損害於蕭福忠之財產。
二、案經蕭福忠訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分—
一、證人蕭福忠、蕭維新、蕭鳳新偵訊時之證詞，係經檢察官依法踐行具結程序後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供述之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性。況於原審審理時，已依人證調查程序，傳喚證人蕭鳳新到場，給予被告與之對質或詰問之機會；復捨棄證人蕭福忠及蕭維新之詰問權，是以上開證人於偵查中所為之陳述，均得作為證據。
二、本件所引用之不動產登記資料，係就一定事實加以記載之文書，性質上具有高度之客觀性，兼具公示性、例行性等特徵，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，為公務員職務上製作之紀錄文書，得為證據。另本件以買賣移轉契約書敘述之內容作為證據，其證據性質，乃該契約當事人在審判外之書面陳述，當事人均知此傳聞證據不得作為證據之情形，俱未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開證據製作時之情況，與本件待證事實有關聯性，認以之作為證據應屬適當，認有證據能力。
貳、事實認定部分—
一、不爭執事項：系爭不動產於97年10月21日由告訴人蕭福忠名下，移轉登記至被告蕭國新名下，嗣於100 年7 月21日再由被告蕭國新名下移轉登記至被告其兄蕭維新之子蕭家興名下之事實，此分別有高雄市政府地政局楠梓地政事務所97年10月17日左地字第96 05 號收件之土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀等影本（警卷第11至16頁）及高雄市政府地政局楠梓地政事務所
100 年9 月19日高市地楠價字第1000009836號函覆100 年7月19日左地字第6070號收件之土地登記申請書暨登記資料影本（偵卷第10至16頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信實。
二、辯解與爭點：被告固坦承有將系爭不動產移轉登記予蕭家興，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：曾於90年間給付90萬元給告訴人，供其至大陸娶妻，當時約定返台後辦理過戶，系爭不動產是告訴人所贈與，並非借名登記，所以我可以自由處分云云。是本件應審究之爭點在於：㈠告訴人移轉系爭不動產登記給被告，係基於贈與或借名登記？㈡如係借名登記，被告所為是否該當背信罪之構成要件？茲分述如下：
（一）告訴人將系爭不動產移轉登記給被告，係基於贈與、買賣或借名登記？㈠證人即告訴人之女、被告之妹蕭鳳珍於偵查中證稱：因為
告訴人的大陸籍配偶拿告訴人證件去辦門號，告訴人怕拿證件去借高利貸，就拜託我辦理過戶，當時告訴人把系爭不動產過戶給被告，是要被告把房子保護好，沒有說何時要還，不清楚告訴人是贈與被告或是要被告保管，但在稅捐處是說要贈與等語（偵卷第18頁）。於原審則證稱：與告訴人到戶政、地政事務所及國宅處辦過戶資料均稱是要贈與，到了稅捐處時得知稅金要18萬多元，承辦人建議如以買賣方式稅金大約8 萬元，告訴人就改成買賣，其原意是要贈與，如果要借名登記，就用我的名義即可，何必找被告，之前偵訊未說明確，是因為檢察官沒問清楚等語（原審卷第22至25頁）。前後更易其詞，扞格互見。然實務上不動產之移轉登記原因，或因稅賦問題，或係他種因素，表面與實質原因並不一定相同，故有借名登記、無名信託之情，此毋寧為吾人日常生活中之普通常識。而其實質原因關係，仍應調查雙方之關係、移轉之動機、金錢之流向等各種主客觀事證，作為認定之憑據，以資釐清。
㈡證人即告訴人蕭福忠於偵查中證稱：我收到2 萬元電話費
未繳，被告跟我說為避免錢莊要債，請我將系爭不動產過戶給被告，由被告保管，我就登記在被告名下，被告委託蕭鳳珍辦理登記，我過戶時有要被告好好保管系爭不動產，有說2 萬元事情過後就要還給我等語明確（偵卷第20頁）。參以告訴人辦理系爭不動產移轉登記時，徵以其考量應納稅額超過負擔，即改以買賣為登記原因乙節，得認告訴人與被告事前並未就系爭不動產移轉登記之原因，進行特定法律關係之磋商及合意，應僅就「系爭不動產移轉登記予被告名下」之結論有達成合意。換言之，即使依97年10月17日左地字第9605號收件之土地登記申請書上「所有權轉移登記」欄將原先勾選之「贈與」劃掉及申請人欄位將原先填載「受贈人、贈與人」改寫為「權利人、義務人」（警卷第14至15頁），亦僅能證明告訴人起初確有以贈與為登記原因之意思，而無從認定告訴人與被告有贈與契約之意思合致。
㈢以告訴人蕭福忠及證人蕭鳳珍俱明確證述：係因告訴人之
大陸籍配偶周玲在外欠債，為避免波及告訴人之不動產，而為本件移轉登記行為，並有要求被告好好保管系爭不動產之情。此一過戶動機，堪信被告接受系爭不動產移轉登記，即係避免系爭不動產遭告訴人配偶之債權人追償，致失其所有權而借名登記。參以證人蕭鳳珍於偵審所述不一，已非無疑，衡之前述認定，其後改稱本件並非借名登記，而是告訴人贈與被告云云，純係為迴護被告開脫之詞，難以憑採。被告另以90年間給予其父親蕭福忠90萬元，便赴大陸娶親，雙方約定返台後辦理過戶事宜一節。但此兩件事前後相距7 年有餘，先前給付90萬元與本件移轉過戶本屬二事，所辯兩者間有連結關係，亦難以信實。至於被告提出101 年4 月15日及5 月8 日光碟錄音，並未經勘驗全部內容，縱依被告擇要之譯文，其對話乃在一審民事判決之後，涉訟雙方乃父子關係，渠等於訴訟外為求圓融，意在寧人息事，隻字片言不一定可信，尤不能憑以推論告訴人所訴之事實為子虛。綜合上情以觀，告訴人將系爭不動產移轉登記給被告，應係屬借名登記，殆可斷定。
（二）被告所為，是否該當刑法背信罪之構成要件？應再細分主客觀要件如下：
㈠被告是否係為告訴人處理事務？
背信罪，屬身分犯之一種，以為他人處理事務者，違背誠信義務所要求之信任關係，而為違反其任務之行為，為構成要件之一。所謂為他人者，係指受他人委任或類似關係，而為其處理事務而言。又所稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。經查，本件係告訴人委由被告借名登記系爭不動產，已如前述，其性質即與委任契約同視，被告應允出借其名義登記，而同意此移轉登記行為，本身即係委任關係，係為告訴人處理事務無訛。
㈡既係借名登記，其後被告將系爭不動產移轉登記給其姪蕭
家興，是否違背其任務？不動產所有權之得喪變更，民法係採登記生效主義。借名登記之受任人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為處分有其效力，係考量交易安全之維護；若就委任契約之內部關係言，受任人與委託人之間，仍應受委任契約之拘束，受任人當然不得違背契約，而為違背其任務之行為。如受任人將受託財產出賣或處分，自成立背信罪（最高法院74年台上字第3479號、85年台上字第21 04號、91年台上字第6764號判決參考其意旨）。本件告訴人借用被告名義，就系爭不動產登記為所有權人，在法律上既為該不動產之權利人，即有處分該財產之權限。則被告將之處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有「他人」之物之構成要件有間。又告訴人與被告所成立之委任契約，內部關係並無受任人可任意處分財產之權限，故被告違反其與告訴人之委任契約，而處分系爭不動產，乃屬權限濫用而認係違背其任務，堪可認定。
㈢被告將系爭不動產移轉登記給其姪蕭家興，是否有為第三
人不法利益之意圖？所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。查被告於100 年7 月21日將系爭不動產，以買賣為原因移轉登記給其姪蕭家興，此有高雄市政府地政處楠梓地政事務所建物所有權狀（警卷第16頁）、同所函附之買賣移轉契約書、地政規費收聯單（偵卷第13、15頁）在卷可稽。但證人蕭家興在本院證稱：系爭不動產過戶不是買賣，因為我沒有付錢，原本被告是要移轉給我父親，但因他會酗酒，所以父親與我商討後才轉到我名下，這樣對財產保管可能比較安全等語，被告對此亦無意見。執此，足認被告將系爭不動產移轉登記給蕭家興，乃蕭家興法律上不應取得之利益，被告上開所為，應有為蕭家興取得不法利益之意圖，並致生損害於告訴人之財產，當無疑義。
三、綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告背信犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分—
一、按刑法第342 條第1 項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。而背信罪可罰性的基礎乃在於處理權的濫用與信託義務的違背，是該當本罪構成要件的背信行為，應包括事務處分權限的濫用行為與信託義務的違背行為。行為人無論係依據法律規定或法律行為，而為他人處理事務，原則上應依誠實信用原則，在其事務處理權限內，忠實地履行其信託義務，若濫用其事務處理權限，或違背其委任關係所應履行之義務，則形成具有可罰性的背信行為，應負背信罪責。是被告既違反其與告訴人之委任契約，先是拒絕回復登記之請求，繼則將之移轉予第三人，顯屬事務權限之濫用，而有違背任務之行為，亦致生損害於告訴人之財產。核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
二、原審以被告既認知其接受系爭不動產登記利益之避險任務尚未完成，告訴人係因應其大陸籍配偶之意見而要求返還登記，依其為告訴人最佳利益之判斷，而移轉登記予長久使用現況之蕭家興名下，尚難謂係具有取得不法利益，或損害本人利益之意圖，而無違背其任務之行為，乃判決無罪，固非無見。惟查：
㈠本件借名登記之委任契約，係避免告訴人配偶之債務追償
而波及系爭不動產，約定借用被告名義為移轉登記，並於告訴人要求返還時，被告即應回復登記。原判決竟以告訴人要求返還之原因，係大陸籍配偶對此借名登記有意見，且先前借名登記之疑慮尚未解除，被告為告訴人利益而拒絕所求，符合其受託之任務。非但將此委任契約以其約定緣由，自行設定目的及返還條件，更無視告訴人委任之意思，將主觀道德冠乎法律之上，架空背信犯罪之實質規範，容有未洽。
㈡原判決亦未敘明何以「被告將系爭不動產移轉予長久使用
現況之蕭家興名下，乃係告訴人最佳利益，而無違背其任務之行為」之理由。所謂違背其任務，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，本於誠實信用原則而為認定。被告先是拒絕回復登記於告訴人名下，復將系爭不動產移轉予蕭家興，置告訴人本人之意願於不顧，被告依誠信原則顯已違背其應盡之義務至明。
檢察官上訴意旨以原判決未闡述認定告訴人最佳利益之理由，復未詳論被告移轉系爭不動產予蕭家興之過程，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判有罪。
三、審酌被告受告訴人即其父親之信賴，而登記為系爭不動產之所有人，卻不顧告訴人之意願，未能忠人之事，拒絕告訴人要求返還不動產登記，其後更將之移轉予其姪蕭家興，致告訴人有苦難伸，訴諸民刑法律以圖解決，惡性不輕；其後民事判決確定被告敗訴，系爭不動產亦已於101 年9 月10日判決移轉登記於告訴人名下，此有一二審民事判決書及高雄市政府地政局楠梓地政事務所函（本院卷第25頁）可查；但被告犯後不知悔悟，再參酌系爭不動產之價值約1 百萬元，已據告訴人陳明在卷，姑念被告犯罪之動機非為自己私利，純因避免父親失慮而將系爭不動產任意處分，有損家人居住現況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項，第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段 ，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 9 日
書記官 史安琪附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。