臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第983號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 顧樂仁上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第647 號中華民國101 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度調偵字第2105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告顧樂仁明知其並無管道亦無能力代告訴人陳明昌以新臺幣（下同）1,680 萬元向富邦資產管理股份有限公司（下稱富邦資產公司）買回位於高雄市○○區○○路○○○ 號房屋之不動產債權【下稱系爭房屋，該房屋原係告訴人所有，因無力繳交貸款，遂將上開不動產信託登記予告訴人之妹陳淑芬，嗣後由原債權人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）將債權讓與富邦資產公司】，得知告訴人有意向富邦資產公司買回該筆債權，竟意圖為自己不法之所有，於民國99年1 月15日，向告訴人誆稱其可以1,680 萬元之價格，購回上開房屋債權云云，致告訴人陷於錯誤，當場交付35萬元預付金予被告，並簽立預購買賣要約書，約定應於簽約後1 個月內，以上開價額購得上開不動產債權，若未購得，即應於1 週內退還前開預付金。詎被告未依約與富邦資產公司談妥買回債權之價格，而由告訴人自行與富邦資產公司以2,200 萬元買回該房屋債權，經告訴人向被告要求返還前開35萬元預付金，被告仍拒不返還，告訴人始知受騙等情。因認被告涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告顧樂仁均同意有證據能力（詳本院卷第28頁第5 行至第8 行），且檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議要旨一參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告顧樂仁涉犯詐欺取財犯行，無非係依告訴人陳明昌、證人洪圻欣之證述及參酌相關物證，認被告明知無法以1,680 萬元向富邦資產公司買回債權，竟向告訴人佯稱可以該價格買回，並向告訴人收取35萬元，嗣被告未依約談妥買回該債權，且未返還該35萬元，應有詐欺取財犯行，資為論罪依據。
五、訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：1,680 萬元係試探富邦資產公司之價錢，並非確定之價格，故才會簽斡旋金。又告訴人自備款不足，要靠貸款，就提供3 個人選供伊交予銀行審查，看可貸多少錢，如果銀行估出之價額，無法滿足屋款，就不能成事，故預估1,680 萬元。之後曾與富邦資產公司洪副理溝通，洪副理表示要2,200 萬元至2,300 萬元，才可買回債權，伊就將此訊息告知告訴人、告訴人之妹陳淑芬，陳淑芬表示不可能以該金額買回，但陳淑芬嗣後卻以2,200 萬元買回。本件因該預估金額與富邦資產公司要賣之金額不同，故無法將35萬元之斡旋金交予富邦資產公司，且告訴人亦未要求其返還該款項，反而要其繼續辦理，直到99年7 月間，始要求返還，其要求告訴人付勞務費44萬元，但告訴人不願給付，故未返還35萬元，伊並無犯罪之意思等語。經查：
㈠告訴人之妹陳怡婷（原名陳淑芬）前將系爭房屋信託登記在
告訴人名下，且以該房屋設定抵押，向合作金庫銀行貸款後，因無力清償，合作金庫銀行遂於97年間將該債權轉為不良債權，售予富邦資產公司，抵押權亦一併移轉（購入債權本金為2,381 萬7,262 元；購入成本為989 萬4,758 元），並於98年6 月8 日完成抵押權移轉登記。嗣於99年7 月間，告訴人之妹陳怡婷以2,200 萬元，與富邦資產公司達成和解，經告訴人之妹陳怡婷分期清償後，於100 年4 月28日結案等情，業據證人即富邦資產公司副理洪圻欣於原審審理中證陳明確（詳原審易字卷第29頁第1 行至第8 行），並有土地登記第二類謄本（地號全部）、建物登記第二類謄本（建號全部）、富邦資產公司101 年8 月22日富邦資管債字第0000000000號函在卷可稽（詳偵卷第119 頁至第122 頁；原審易字卷第53頁）。是此部分之事實，應堪認定。起訴書記載：系爭房屋原係告訴人所有，因無力繳交貸款，遂將上開不動產信託登記在陳淑芬名下等語，尚有誤會。
㈡又告訴人、告訴人之妹陳怡婷分別於98年11月28日、99年3
月22日簽立授權書，同意授權被告代為買回系爭房屋標的物一切債權事宜。另被告與告訴人於99年1 月15日簽立「預購買賣要約書」，其內容記載「一、甲方（買方）：陳明昌、乙方（賣方）：顧樂仁」、「三、甲方預購總金額新台幣：壹仟陸佰捌拾萬元整，於99年元月15日預付新台幣參拾伍萬元向乙方要約，經乙方同意出售後，一個月通知簽約，如乙方不同意出售，乙方會在一週內退還款項，…」、「四、如經乙方同意出售，雙方簽約付款條件如下：4-1 頭款：新台幣參拾伍萬元整要約金一併轉成簽約金。4-2 尾款：新台幣壹仟陸佰肆拾伍萬元整於99年3 月31日前貸款付清，貸款不足部分，現金補足」、「五、本項交易若成立，則要約書之內容轉為簽約時契約之一部分」等語；被告於同日收受現金35萬元後，當場簽發面額各為10萬元、10萬元、15萬元之本票交付告訴人（到期日均為99年2 月15日）之事實，業據被告於原審準備程序中自陳在卷（詳原審「審易」卷第36頁之不爭執事項），核與告訴人、證人陳怡婷於原審審理中證述之情節相符（詳原審易字卷第63頁第6 行第10行、第63頁背面第9 行至第12行、倒數第2 行以下、第64頁倒數第13行以下、第67頁第11行至第16行、第70頁第1 行以下、第71頁第10行至第23行），並有授權書、預購買賣契約書、本票在卷可參（詳偵卷第15頁至第17頁、第79頁）。是上開事實，亦堪認定。
㈢告訴人固於原審審理中證稱：被告稱認識富邦高層，可以用
比較低之價錢買到債權，1,680 萬元係被告表示可用該金額買到，並表示若未給付35萬元，就無法以上開金額成交等語（詳原審易字卷第62頁背面第12行以下、第63頁倒數第1 行以下、第63頁背面倒數第4 行以下）。且證人陳怡婷亦於原審審理中證陳：被告表示要當天拿35萬元給富邦的人，故才用保單借錢交付被告等語（詳原審易字卷第71頁第10行至倒數第9 行）。惟本院審酌：
①前開預購買賣契約書雖記載乙方為被告，惟觀之該要約書第
三條記載：「甲方（即告訴人）預購總金額新台幣：壹仟陸佰捌拾萬元整，於99年元月15日預付新台幣參拾伍萬元『向乙方要約』，經『乙方同意出售』後，一個月通知簽約，如『乙方不同意出售』，乙方會在一週內退還款項」等語。並對照被告曾書寫內容為：「1680→資；100 →佣金資；33、2%→顧；12000 →代書；房屋現值6%→契稅；增值稅；48.3萬／1 個月→金主利息；TOTAL ：1900萬。要約三週→董事會開會YES →一週簽約；NO→退回退款專戶」之文件，交付告訴人（詳偵卷第14頁）。可知被告應欲以1,680 萬元，向富邦資產公司要約，過3 週後，待富邦資產公司董事會開會後，決定是否接受要約，如接受要約，將於一週內簽約；如拒絕要約，則將款項35萬元退予告訴人。故前開預購買賣契約書所謂「向乙方要約」、「乙方同意出售」、「乙方不同意出售」，應係指向富邦資產公司要約、富邦資產公司同意出售、富邦資產公司不同意出售。復因前開預購買賣契約書、被告書寫之字條，均已載明富邦資產公司是否接受要約、是否同意出售等字義。顯見被告、告訴人談論以1,680 萬元作為要約之價金時，並未確認富邦資產公司已決定接受1,68
0 萬元之要約，尚難遽認被告已告知告訴人，可確定以較低之價格，向富邦資產公司買回債權。況告訴人於偵查中陳述：99年3 月初，被告最後1 次去談，談的價錢是2,230 萬元，當時沒有答應，99年3 月中，被告就要其自己去談，99年
7 月底，始要求被告歸還35萬元等語（詳偵卷第12頁）。如被告已告知告訴人，可確定以1,680 萬元之價格，買回債權，則在預購買賣契約書簽立後已近2 月後（約定1 個月），被告表示無法以1,860 萬元買回債權時，該預購買賣契約應已失其原始目的，衡情告訴人應即向被告要求退還35萬元，又豈會遲至99年7 月間，其妹陳怡婷與富邦資產公司以2,20
0 萬元達成和解後，始要求被告返還35萬元。②又告訴人之妹陳怡婷因無力繳還貸款，致系爭房屋陷於隨時
被拍賣之風險，故須向富邦資產公司買回合作金庫銀行移轉之債權，而告訴人之妹陳怡婷如欲買回，在之前資力已有不足之下，勢必再向銀行或民間借貸業者貸款。是向富邦資產公司提出要約金額時，自應評估可貸得金額多寡，再決定提出要約金額，否則如無法貸得超過要約金額之款項，縱提出要約，亦無法達到買回債權之目的。本件觀之前開被告書寫之字條，被告加計要約金額、相關稅款、佣金及利息後，預估至少須支出1,900 萬元，始能買回債權。且參以證人即聯邦銀行鳳山分行貸款專員廖駿學於偵查中陳稱：告訴人透過被告找新銀行貸款，表示想貸款2,000 萬元等語（詳偵卷第
91 頁 倒數第5 行以下、第92頁第6 行以下）。足見被告在考量可貸款金額之下，扣除相關相關稅款、佣金及利息後，提出1,680 萬元作為要約金額，不僅在貸款額度之內，亦屬告訴人可負擔之範圍內。基於上開事實，再酌以被告未曾告知告訴人，可確定以1,680 萬元之價格，向富邦資產公司買回債權等情，業如前述。可認被告係在告訴人可負擔之範圍內，提出1,680 萬元作為要約金額，並向告訴人先收取35萬元，以便向富邦資產公司斡旋，如富邦資產公司接受要約條件，該斡旋金即充作買回債權價金之一部分，如未接受要約條件，富邦資產公司即應退回。則被告基於預購買賣契約書之約定，向告訴人收取斡旋金35萬元，尚難認其係基於不法之原因，取得該35萬元，而有詐欺取財之犯行。
③再者，被告與告訴人簽立預購買賣契約書後，確實曾向聯邦
銀行鳳山銀行徵詢貸款，並要求告訴人提供可辦理貸款之人頭資料後，將該資料交付證人廖駿學，由該銀行進行審核，期間證人廖駿學並就系爭房屋進行估價等情，業據告訴人、證人廖駿學於偵查中陳述明確（詳偵卷第37頁倒數第12行以下、第92頁），並有相關在職證明書、存摺資料、扣繳憑單及不動產鑑估報告書在參（詳偵卷第93頁、第95頁以下、第97頁至第100 頁、第101 頁以下）。另告訴人亦於原審審理中證述：有1 次被告在當其面前，撥打電話予富邦洪副理（指洪圻欣），並將電話拿給其聽等語（詳原審易字卷第64頁背面倒數第15行以下）；而證人洪圻欣為系爭房屋買回債權之承辦人等情，亦據證人洪圻欣於原審審理中證陳明確（詳原審易字卷第23頁）。準此，被告與告訴人簽立預購買賣契約書後，不僅積極進行辦理貸款事宜，且經探訪得知富邦資產公司之承辦人為證人洪圻欣，並進行接洽，如被告有意詐得該35萬元，當可虛應其事，實無須積極撮合本件買回債權之事。
④被告於簽立預購買賣契約書後，雖未將35萬元交付富邦資產
公司；且99年7 月間，經告訴人請求返還35萬元時，拒絕返還款項。惟證人洪圻欣於原審審理中證稱：這案件非常熱門，起碼要出價1,800 萬元以上才會記錄，98年剛開始有人出1,100 萬元、1,200 萬元，陸續慢慢提高，有人出2,100 萬元等語（詳原審易字卷第24頁背面第11行、第26頁背面倒數第7 行以下）。可知證人洪圻欣係以出價之高低，決定是否與他人洽談買回債權之事，而被告提出要約之價金，低於他人出價，致無法先交付35萬元予富邦資產公司，使該公司決定是否同意以1,680 萬元買回債權。此外，告訴人遲至99年
7 月間，始要求被告返還該35萬元，在此之前，被告除向銀行徵詢貸款事宜，亦曾與證人洪圻欣電話聯絡，並非毫無參與本件買回債權之事，被告認告訴人之妹陳怡婷既與富邦資產公司以2,200 萬元達成和解，自應給付佣金，因告訴人不同意，故未返還該35萬元。整體而言，雙方就是否給付佣金之事，發生爭執，應屬民事糾紛，不能因事後被告拒絕返還35萬元，即推認被告自始即有詐欺取財之犯意。
㈣綜上，檢察官所舉之證據，尚不能證明被告有詐欺取財犯行
。此外，復查無其他積極證據證明被告有檢察官所指之犯行，犯罪被告自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
書記官 施耀程