臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第994號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 郭正雄選任辯護人 顏宏斌律師被 告 潘忠進上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第539 號中華民國101年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第1187號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭正雄、潘忠進共同犯竊盜罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、郭正雄為高雄市杉林區成功社區發展協會之名譽理事長，亦為九蓮聖道文教基金會之董事長。潘忠進則為高雄市杉林區集來里之鄰長，並擔任高雄市杉林區成功社區發展協會之理事。緣成功社區經杉林區公所列入「高雄市100 年市容美化環境整頓實施計畫」（下稱市容美化環境整頓實施計畫）之考評地點，郭正雄因見該社區之災民收容中心（址設高雄市○○區○○巷○○○ ○○ 號）前方路旁空地（原屬未經登記之國有土地，嗣經登記為高雄市○○區○○○段455 之1 地號，由財政部國有財產局管理），於民國98年8 月8 日莫拉克颱風災後，地面上仍殘有大量漂流木未經清除，造成髒亂，恐影響環境考評成績，郭正雄乃於100 年10月2 日雇用李玄通操作挖土機將該土地上之雜草及漂流木就地掩埋。詎料，郭正雄趁整地之便，竟萌生為自己不法所有之意圖，並與潘忠進基於共同之犯意聯絡，明知455 之1 地號土地非其2 人所有，郭正雄乃雇用潘忠進，由潘忠進駕駛郭正雄所有之農用搬運車，將不知情之李玄通為掩埋漂流木而操作挖土機挖掘直徑約3 公尺、深度約1 公尺坑洞，所挖出約7 立方公尺之土方（圓柱體積計算式：半徑1.5 公尺，乘以半徑1.5 公尺，乘以π〈以3.14計算〉，再乘以柱高1 公尺，約等於7立方公尺），置於農用搬運車上，分3 次載往郭正雄擔任董事長之九蓮聖道文教基金會所管領座落高雄市○○區○○○段438 之12地號土地之荔枝園內堆填，而竊取上述土方得手。潘忠進另邀集不知情之志工劉喜春於當日上午，前往438之12地號土地整地。嗣於同日上午10時35分許，因警接獲民眾檢舉盜土，前往455 之1 地號國有土地，當場查獲在場之潘忠進，並扣得挖土機及農用搬運車各1 部。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告就該等陳述之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據。
二、訊據被告郭正雄矢口否認上開犯行，辯稱：因成功社區經列為高雄市市容美化環境整頓實施計畫考評地點之一，我身為當地農村再造發展協會榮譽理事長，又是輔導成功社區進行社區營造之社區規畫師，見上述455 之1 地號土地上仍有八八風災（98年莫拉克颱風）後殘遺之漂流木，造成環境髒亂，乃指示李玄通原地掩埋漂流木並整理環境，我有補貼李玄通新臺幣( 下同)3,000元油錢，潘忠進不是我雇用的，我沒有叫他去挖土或整地，對於潘忠進竊取土方一事，我完全不知情云云。被告潘忠進則坦承有於上開時地竊取國有土地之土方等情不諱，惟否認與被告郭正雄為共犯關係，辯稱：我是因438 之12地號要設立社區資源回收站，需要土方整地，我基於好意，就把李玄通整地挖掘之土方載到438 之12地號土地，不是郭正雄叫我載過去的云云。經查：
㈠被告郭正雄為高雄市杉林區成功社區發展協會之名譽理事長
，亦為九蓮聖道文教基金會之董事長；被告潘忠進則為高雄市杉林區集來里之鄰長，並擔任高雄市杉林區成功社區發展協會之理事；系爭455 之1 地號土地為國有土地，被告郭正雄於100 年10月2 日雇用李玄通操作挖土機將該土地上之雜草及漂流木就地掩埋，被告潘忠進則同時駕駛被告郭正雄所有之農用搬運車，將李玄通為掩埋漂流木而操作挖土機所挖
455 之1 地號之土方約7 立方公尺，分3 次載往高雄市○○區○○○段438 之12地號土地之荔枝園內堆填，被告潘忠進另邀集志工劉喜春在438 之12地號土地整地等情，業經被告郭正雄、潘忠進供認無訛，並經證人李玄通、劉喜春、證人即告訴代理人國有財產局臺灣南區辦事處課員朱明熙分別於警詢、偵查中證述屬實，復有455 之1 地號國有土地登記謄本、現場採證照片、杉林區公所辦理會勘意見表、旗山地政事務所測量位置圖、新登錄土地清冊、成功社區發展協會理監事名冊在卷可稽，並有挖土機、農用搬運車各1 部扣案足憑。又系爭438 之12地號土地亦屬國有財產局管理之國有土地，該土地已由國有財產局出租，現由被告郭正雄擔任董事長之九蓮聖道文教基金會所管領使用，因九蓮聖道尚未取得政府寺廟立案登記，遂信託由被告郭正雄管領等情，業據被告郭正雄於原審及本院陳述明確，並有438 之12地號土地國有土地登記謄本、被告郭正雄出具予九蓮華山聖道院管理委員會之切結書存卷可憑( 見原審易一卷第236 頁) 。上開45
5 之1 地號土地係國有土地，而438 之12地號土地則係由被告郭正雄擔任董事長之九蓮聖道文教基金會所管領使用，已可認定。
㈡被告潘忠進及證人李玄通係受雇於被告郭正雄在上開土地上
工作之事實，已經被告潘忠進、證人李玄通分別於警詢、偵查及原審陳述明確。被告潘忠進於為警查獲當日第1 次警詢時供述：「我駕駛農用搬運車無車牌，車主為郭正雄，受聘老闆郭正雄，薪資為每日800 元，我只有今天剛去而已，一天工作8 小時」等語；其於100 年11月5 日第2 次警詢時復供稱：「雇主郭正雄於10月底左右，在我家當場交付現金80
0 元工資給我。」；嗣被告潘忠進於偵查中以證人身分具結證稱：是郭正雄僱用我去搬運土方，搬運車是郭正雄所有，一天800 元工資，之所以要搬運土方到荔枝園，係因我們部落成功社區○○區○○○○○道路需要整修，郭正雄就指示我跟李玄通搬運土方作為整地之用等語甚明。另證人李玄通於警詢陳述：我受雇於郭正雄，負責將455 地號旁的土挖起來後，再將旁邊的漂流物、竹子等雜物回填，每日工資3,00
0 元，挖土機是我本人所有等語；其於偵查中亦具結證述：我有開挖455 地號旁之土地，將土方挖起來交由潘忠進載至紫林寺荔枝園，為了修繕紫林寺旁邊的馬路，土方挖起來後，再用旁邊的漂流木、竹子回填，是郭正雄請我去挖的，他一天給我3,000 元等語甚詳。被告郭正雄於警詢中亦坦承：
我委託派遣雇用李玄通、潘忠進，挖土機司機李玄通1 天貼補3,000 元，潘忠進1 小時100 元，工作結束後再交付酬勞，目前已於10月底左右現金交付給予李玄通、潘忠進2 名工人，潘忠進駕駛載運土方之農用搬運車是我所有等情不諱。本院參酌被告郭正雄為九蓮聖道文教基金會之董事長，而本件土方係堆填在九蓮聖道文教基金會所使用信託由被告郭正雄管領之438 之12地號土地荔枝園內，故被告郭正雄出資雇工將455 之1 地號土地挖掘之土方載運至438 之12地號土地堆填，核屬事理之常，足徵被告潘忠進及證人李玄通前開陳述，應係真實可信。被告郭正雄出資雇請被告潘忠進、證人李玄通在455 之1 地號土地挖掘土方整地，並將土方載往43
8 之12地號土地堆填，堪可認定。㈢成功社區經杉林區公所列為高雄市市容美化環境整頓實施計
畫考評地點之一，該計畫係由高雄市政府對杉林區做市容美化環境整頓之例行考核，各社區皆為考核之地點，並非由社區規劃或執行其計畫，被告郭正雄為當地之農村再造發展協會榮譽理事長，復為社區營造之社區規劃師，與諸多志工共同參與該次美化環境評比之整理環境等工作，而455 之1 地號土地旁建物即為該社區之災民收容所，該土地於莫拉克風災後，地表殘留大量之漂流木，環境髒亂，如不改善，顯可能影響評比成績等情，業據證人即成功社區發展協會理事長李文魁、證人即杉林區公所社會課課員張欽成於原審證述綦詳（見原審易二卷第58-60 、64-65 、96-99 、105-106 、
115 頁），並有杉林區公所101 年6 月7 日函暨附件「高雄市市容美化環境整頓實施計畫」、杉林區公所開會通知單暨簽到單、成功社區農村再生計畫、農村再造發展協會榮譽理事長聘書、高雄市社區規畫師研習證書、成功社區發展協會
100 年10月26日函、會員名冊、理監事及聘任人員簡歷冊、志工隊名冊、杉林區公所101 年5 月1 日函（核發獎金獎勵區公所轄內成功社區等列為「市容美化環境整頓實施計畫」考核地點之社區）在卷可查（見原審易一卷第55-92 、000-
000 、238-250 、261 、265-267 頁、易二卷第76、78-79、81、83、87頁）。被告郭正雄基於成功社區發展協會之名譽理事長、農村再造發展協會榮譽理事長及社區營造之社區規劃師等職責，為美化環境，復為圖得土方，在公私不分之情形下，自費雇工清理455 之1 地號土地，並將挖掘之土方載運至其管領之438 之12地號土地圖牟己利，實有可能。故被告郭正雄辯稱：因成功社區經列為高雄市市容美化環境整頓實施計畫考評地點之一，我身為當地農村再造發展協會榮譽理事長，又是輔導成功社區進行社區營造之社區規劃師，見上述455 之1 地號土地上仍有八八風災（98年莫拉克颱風）後殘遺之漂流木，造成環境髒亂，乃指示李玄通原地掩埋漂流木並整理環境等語固屬可信。但被告郭正雄趁機雇請被告潘忠進將李玄通挖掘455 之1 地號土地之土方載運至438之12地號土地堆填，亦屬事實( 理由詳如前述) 。被告郭正雄所辯其無雇用被告潘忠進載運土方，對被告潘忠進竊取土方一事不知情云云，違反常情，且與其先前於警詢中所供不符，殊無可信。被告潘忠進於偵查、原審及本院審理中業已坦承竊盜犯行，而被告郭正雄出資雇用被告潘忠進將非其管領之455 之1 地號國有土地之土方載運至其管領之438 之12地號土地上，則被告郭正雄、潘忠進應具有共同不法所有之意圖，其2 人為共犯關係甚明。至於李玄通部分，其否認知悉455 之1 地號土地為國有土地，被告2 人亦未曾供述李玄通為知情共犯，因認李玄通就被告2 人本件竊盜犯行，並不知情。
㈣雖被告潘忠進於第2 次警詢中曾供述：因郭正雄先前有提及
為了綠美化成功社區，有必要載運2 至3 車的土方到438 之12地號整地，要設立社區資源回收站，達到加分效果，我基於好意，便私自交代李玄通將挖掘出來的土方，倒在農用搬運車上，讓我載過去云云；其於原審亦改稱：郭正雄跟我說成功社區有在計畫要建造一個資源回收站，那邊的產業道路有坑洞不好走，我開農用搬運車去載3 車次的土方來填，沒有工資，我之前說日薪800 元是指平時做他工作的工錢，郭正雄沒有叫我載土，是李玄通叫我去的云云。證人李玄通於原審亦改稱：當時是郭正雄叫我去拔草，把漂流木拿去丟，沒有叫我挖土，郭正雄沒有與我約定給我多少工資，我是做義工，是潘忠進叫我去挖土的云云。惟其2 人此部分陳述核與其等先前於警詢及偵查中之證詞及被告郭正雄於警詢中之自白不合，應係事後迴護被告郭正雄之詞，尚難採信。況且，被告郭正雄於原審業已供述：我之前在開會時，曾討論將來社區要規劃資源回收站，但我只是建議，還沒有進行規劃等語。證人即成功社區發展協會理事長李文魁於原審亦證稱：設立資源回收站之事應該4 年後才有可能實行，目前只是討論而已，還沒有進行，要看以後向政府申請的計畫進度，才能決定有無要設立資源回收站等語。可見案發當時，成功社區發展協會並無確定計畫在438 之12地號土地設置資源回收站，而438 之12地號土地係被告郭正雄所管領之土地，並非被告潘忠進所有或管領之土地。衡諸常情，被告潘忠進實無可能未經被告郭正雄之指示，且在計畫未定之情形下，基於熱心而擅自將455 之1 地號土地之土方載運至438 之12地號土地堆填之理。故被告潘忠進前揭所述：因438 之12地號土地要設立社區資源回收站，我基於好意，私自將李玄通挖掘出來的土方，倒在農用搬運車上，載過去438 之12地號土地云云，應係避重就輕之詞，委無可取。
㈤至於證人劉喜春於警詢、偵查及原審始終指稱：我是受鄰長
潘忠進的委託，去紫林寺附近荔枝園旁（坐落438 之12地號土地）的道路整地，潘忠進是說地面有坑洞不好走，叫我去整地，期間只有潘忠進載了3 車土方過來，沒有別人過來，我不知潘忠進的土方是從哪裡載來，也不知道整地要做何用，我當天是做義工，沒有薪資，我在成功社區已經當了很久的義工，專門幫忙割草或整地，社區如果需要義工幫忙時，鄰長潘忠進就會通知我等語（見警卷第40、43頁、偵卷第42頁、原審易一卷第199-200 、204 頁）。證人劉喜春雖未為任何有關被告郭正雄之指證，但證人劉喜春應被告潘忠進之請擔任義工在438 之12地號土地整地乙情，不影響被告郭正雄有與被告潘忠進共同竊取455 之1 地號土地土方之事實認定，證人劉喜春之證詞不能作為被告郭正雄無本案竊盜犯行之有利證據。另證人即到場查獲之員警李志明於原審證稱：潘忠進與李玄通在455 之1 地號土地被查獲時，跟我說因為八八水災後土地有一些漂流木，所以在該處作開挖及回填漂流木的動作，李玄通是說郭正雄只交代我在該處掩埋漂流木，沒有說到要載運土方，潘忠進回答的意思則大概與李玄通相同，當時我有問潘忠進，是不是郭正雄指示他載運土方，他回答不是等語（見原審易二卷第47-57 頁）。惟證人李志明所述核與證人即被告潘忠進、證人李玄通於偵查中經具結後之陳述( 詳如理由二㈡所示) 不符。證人潘忠進、李玄通於偵查中之證詞既經其2 人具結擔保其陳述之真實性，自應以其2 人於偵查中之證詞較為可信。證人李志明前開所述係傳聞自潘忠進、李玄通2 人於偵審外之陳述，且陳述內容與其2 人偵查中經具結後之證詞不合，尚難採酌。
㈥綜上所述，被告2 人所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定。
三、核被告郭正雄、潘忠進所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告2 人，就上開犯行，相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2 人利用不知情之李玄通，將所挖土方倒入農用搬運車供其載運竊取，應論以間接正犯。至於利用不知情之劉喜春在438 之12號地號整地部分，屬竊土後對於贓物之處分，為不罰之後行為，毋庸論以間接正犯。又被告2 人單純竊取7 立方公尺土方進行舖平整地，尚非屬水土保持法、山坡地保育利用條例或森林法所禁對於土地墾殖、占用、開發、經營或使用等行為，自與各該特別刑法無涉，併予敘明。
四、被告郭正雄犯罪事證明確，原審法院未查，遽為無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告郭正雄無罪部分撤銷，另為有罪之諭知。至於被告潘忠進部分，原審據以論處罪刑，固非無見；惟查，被告潘忠進與被告郭正雄有共犯關係，業如前述，原判決未論以被告2 人為竊盜罪之共犯，尚有未恰。
檢察官上訴意旨指摘原判決就被告潘忠進部分諭知緩刑不當，雖無理由( 理由後述) ，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告潘忠進部分亦撤銷改判。
五、本院審酌被告郭正雄、潘忠進明知455 之1 地號非其等所有土地，利用挖土掩埋漂流木之機會，竊取約7 立方公尺之國有土地土方，供另處整地之用，公私不分，侵害國家財產及國有財產局對國有地之管理，行為自屬可議，被告郭正雄否認犯行，被告潘忠進供詞反覆，力圖為被告郭正雄卸責，偵審中之態度雖均非佳，惟念其2 人並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，所竊土方約7 立方公尺，數量非鉅，犯罪所生危害相對較小，被告郭正雄平素熱心公益，有證書在卷可參，被告潘忠進坦認部分犯行，被告2 人已與國有財產局和解，連帶賠償國有財產局10,539元，有調解筆錄足佐( 見原審易二卷第146 、147 頁) ，就其犯罪所生損害已盡力彌補等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另查被告郭正雄、潘忠進前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其2 人因一時失慮而犯本罪，犯後已賠償國有財產局之損失，經此偵查、審判及科刑教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，又被告郭正雄年事已高，被告潘忠進甫於101 年5 月2 日因急性心肌梗塞、冠狀動脈心臟病、高血壓、糖尿病等住院治療，業據提出義大醫院診斷書在卷可參（原審審易卷第26頁），健康情形欠佳，難以適應入監執行處遇，本院因認被告
2 人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰各併予宣告緩刑
2 年，以勵自新。另審酌被告2 人已給付回復原狀全部費用，為犯行付出相當代價，本身為成功社區志工，應無再就宣告緩刑部分，命為刑法第74條第2 項各款所定負擔之必要。
至於扣案之挖土機1 部係不知情之李玄通所有，非屬被告2人所有之物，業據其等供明在卷，爰不予宣告沒收。另扣案之農用搬運機1 部雖係被告郭正雄所有，但非專供本案犯罪所用之物，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第1 項、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如
主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 黃壽燕法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 王秋淑附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320 條第1 項（竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。