臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第916號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝光輝選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第342 號中華民國101 年9 月5 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第35117 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、謝光輝、張榮輝與訴外人周百錄前於民國（下同）77年間，經由蔡曜輝之居間仲介，各以1/3 比例，共同出資約新臺幣（下同）5000多萬元，向柳瓊林取得高雄市○○區○○○段○○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號土地（以下合稱上揭土地）之占有及其上地上物所有權，其後謝光輝再取得周百錄之出資比例，並與張榮輝共同計畫向上揭土地所有權人臺灣銀行申購上揭土地之所有權，然礙於法令，遲未能申購成功。張榮輝、謝光輝另自83年起，以張榮輝之名義，將上揭土地之空地部分出租予黃貴盈作為停車場出租使用，並由黃貴盈出名為土地占用人。97年12月間，臺灣銀行雖開放標售上揭土地所有權，謝光輝與張榮輝卻已無力申購，而由翁國振於97年12月31日向臺灣銀行購得前述第638 、639 地號土地，並於98年5 月1 日完成所有移轉登記。翁國振即與臺灣銀行共同以本院84年度重上更㈧字第53號及最高法院90年度台上字第1770號民事判決為執行名義，聲請臺灣高雄地方法院以95年度執字第13550 號返還土地強制執行程序，對黃貴盈強制執行遷讓交還上揭土地。謝光輝與張榮輝唯恐渠等先前對於上揭土地之投資付諸流水，經其2 人與黃貴盈研議後，於98年3月間，商由黃貴盈以其非為上開執行名義效力所及之人，對於臺灣銀行及翁國振（於該訴訟繫屬中承當訴訟）提起98年度訴字第1076號債務人異議之訴，黃貴盈並以其名義供擔保停止前開強制執行程序，嗣經臺灣高雄地方法院以98年度訴字第1076號判決黃貴盈勝訴。臺灣銀行與翁國振不服提起上訴，經謝光輝出面與翁國振洽商和解事宜後，於100 年3 月11日，借用黃貴盈之名義與翁國振簽訂和解契約，謝光輝明知張榮輝為上揭土地之間接占有人及上揭土地地上物之共有人，亦明知翁國振所支付之3000萬元和解金，係以「黃貴盈（黃貴盈僅為出名占用人，實際出資取得上揭土地占有之人應為謝光輝與張榮輝）撤回前述債務人異議之訴之起訴，清空前述第638 號、第639 號土地，並將該部分土地返還翁國振」作為對待給付，張榮輝對該筆3000萬元和解金，應依其與謝光輝之出資比例（即1 比2 ）享有權利，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，對張榮輝隱瞞其與翁國振已達成和解之事實，且自黃貴盈處取得翁國振所交付如附表所示之3000萬元和解金支票後，即於100 年4 月26日，將如附表編號1 所示之500 萬元支票，存入其母謝李瓜於第一商業銀行鹽埕分行帳號00000000000 號帳戶；於100 年4 月26日，將如附表編號2 所示之2000萬元支票，存入其妹謝惠玲於第一商業銀行鹽埕分行帳號00000000000 號帳戶；於100 年
4 月間，將如附表編號3 所示之500 萬元支票，委由其妹謝惠珠捐贈予劉秀枝，而將屬於張榮輝之1000萬元和解金侵占入己。黃貴盈於和解後，即撤回前開債務人異議之訴民事事件之起訴，謝光輝則出資將上揭土地上之鐵皮屋、看板、招牌等地上物加以拆除，由臺灣銀行及翁國振分別取回上揭土地之占有。
二、案經張榮輝訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人均不爭執其證據能力（見本院卷第66頁至第73頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、關於事實之認定：
一、訊據上訴人即被告謝光輝固坦承其於前述債務人異議之訴民事事件上訴至二審後，曾與翁國振洽商和解，其未曾知會張榮輝，即以黃貴盈之名義與翁國振簽立和解書，且翁國振所簽發之3000萬元和解金支票均係由其處分使用等事實；惟否認有上開侵占之犯行，辯稱：⒈檢察官以背信罪起訴，原審判決認被告所為與背信罪要件不合，自應諭知被告無罪，惟原審變更起訴法條，認被告應成立侵占罪，而刑法背信罪與侵占罪兩者基本事實不相同，最高法院84台非161 號判決有明釋，原審判決違法。且犯罪是否起訴，以起訴所載事實為準，不以所引法條為據，最高法院69年台上1802號、70台非11號著有判決，本件檢察官於原審審理時，對犯罪事實並無變更，自不得以原審諭知被告可能涉犯侵占罪嫌即可變更起訴法條。又原審若認有變更起訴法條之必要，自應依法諭知檢察官對侵占事實說明並負舉證責任，使被告有答辯防禦機會，原審未踐行該程序，自行認定侵占犯罪事實，自有未洽。⒉黃貴盈係以債務人異議之訴當事人、系爭土地直接占有人之身分，與翁國振和解，告訴人並非和解書當事人。又依相關卷證，足見被告係以黃貴盈名義與翁國振和解，與告訴人對系爭土地之占有及權限無涉，原審判決認定該和解書除自己出資部分外，亦已將告訴人出資取得間接占有人或地上物共有人地位實質納為和解契約履行條件，顯與和解書內容不符。又臺灣銀行對告訴人、黃貴盈請求交還土地案件，臺灣高等法院高雄分院101 重上54號民事判決亦認為告訴人為間接占有人、黃貴盈為直接占有人，其等就所受利益對台銀負有不當得利返還義務，各自債務發生原因不同，屬不真正連帶債務，足見黃貴盈與告訴人於法律上義務不同，黃貴盈之和解不影響告訴人之權利。⒊無因管理須以「為他人管理事務」為成立要件，被告雖與告訴人共同經營公司，惟於80年9 月3 日理念不合心生嫌隙拆夥，且被告以黃貴盈名義提起債務人異議之訴，並聲請裁定提供擔保停止執行，告訴人不願負擔擔保金風險而放棄權利，故被告自不可能為告訴人管理事務，原審判決認就與翁國振和解部分，被告行為類於民法上無因管理，顯屬無稽。⒋和解契約僅拘束簽約當事人，告訴人自無取得和解金之權利。黃貴盈取得和解金後，基於與被告間借名關係將和解金交予被告，亦與告訴人無關。翁國振支付和解金之對價條件是否包括告訴人就系爭土地之占有狀態，此查和解書草稿就劃掉高屋建設等內容，顯見不包括。又和解後，依據執行命令，將土地交還翁國振，並無不當，原審判決以黃貴盈未將土地交還告訴人而認翁國振支付和解金之對價條件包括放棄告訴人對系爭土地之占有狀態，顯非確論。系爭土地上之地上物係黃貴盈承租後設置，屬黃貴盈所有，則和解後被告出資將其拆除，亦與告訴人間接占有人之權利無涉。且放棄權利，須權利人始得為之，原審判決竟認翁國振支付和解金之對價條件包括放棄告訴人對系爭土地之占有狀態云云，違背法令。又被告未受告訴人委任，告訴人因無繳納擔保金放棄權利，被告係以對系爭土地占有及地上物三分之二權利與翁國振和解，和解內容與告訴人無關，自無告知告訴人必要，原審竟稱被告意圖隱匿和解以遂行侵占犯行，顯有違誤。⒌和解金係翁國振交付黃貴盈，黃貴盈再依借名關係交予被告，告訴人對其無任何權利，被告持有和解金並非為告訴人持有，被告並無侵占犯行云云。經查：
㈠、下列事實，均經被告於偵查或原審審理中自承不諱或不予爭執，且有下列各項事證可為佐證，俱堪認定：
⒈被告、告訴人與訴外人周百錄於77年間，經由蔡曜輝之居間
仲介，各以1/3 比例，共同出資約5000多萬元，向柳瓊林取得上揭土地之占有及其上地上物之所有權，其後被告再取得周百錄之出資比例，被告、告訴人進而計畫向上揭土地之所有權人臺灣銀行申購上揭土地之所有權，然礙於法令，遲未能申購成功。被告、告訴人另自83年起，以告訴人之名義，將上揭土地之空地部分出租予黃貴盈作為停車場出租使用，並由黃貴盈出名為土地占用人。97年12月間，臺灣銀行雖開放標售上揭土地所有權，被告與告訴人卻已無力申購，而由翁國振於97年12月31日向臺灣銀行購得前述第638 、639 地號土地（前開第638-1 地號土地則屬道路用地），並於98年
5 月1 日完成所有移轉登記等情，業據告訴人於偵查、原審審理中指述甚明，並經證人黃貴盈於偵查、原審審理中及證人翁國振於偵查中證述無誤，復有上揭土地之土地登記謄本、告訴人張榮輝與黃貴盈83年2 月1 日土地租賃合約書、蔡曜輝讓渡書等件附卷可稽。
⒉臺灣銀行、翁國振以本院84年度重上更㈧字第53號及最高法
院90年度台上字第1770號民事判決為執行名義，聲請臺灣高雄地方法院以95年度執字第13550 號返還土地強制執行程序，對黃貴盈強制執行遷讓交還上揭土地，被告與告訴人唯恐渠等先前對於上揭土地之投資付諸流水，經其2 人與黃貴盈研議後，於98年3 月間，商由黃貴盈以其非為上開執行名義效力所及之人，對於臺灣銀行及翁國振（為部分訴訟標的之承當訴訟人）提起98年度訴字第1076號債務人異議之訴。嗣經臺灣高雄地方法院以98年度訴字第1076號判決黃貴盈勝訴，臺灣銀行與翁國振不服提起上訴，由本院以100 年度上字第50號案件受理，經被告出面與翁國振洽商和解事宜後，於
100 年3 月11日，以黃貴盈之名義與翁國振簽訂和解契約，黃貴盈即於100 年3 月16日，依和解內容撤回前開債務人異議之訴民事事件之起訴等節，業經證人張榮輝、黃貴盈、柯尊仁律師於原審審理中證述一致，且有翁國振與黃貴盈100年3 月11日和解書影本1 份在卷足憑，並有臺灣高雄地方法院95年度執字第13550 號返還土地強制執行事件影印卷（部分）可查。
⒊黃貴盈於提起前述債務人異議之訴時，同時依強制執行法第
18條第2 項之規定聲請供擔保停止前開強制執行事件之執行，經臺灣高雄地方法院以98年度審聲字第100 號民事裁定命黃貴盈提供擔保金600 萬元後，准予停止臺灣銀行對上揭土地之強制執行程序，黃貴盈遂於98年3 月9 日辦理提存600萬元（下稱第一次提存擔保金）。臺灣銀行對臺灣高雄地方法院裁定不服提出抗告，經臺灣高雄地方法院以98年度抗字第83號撤銷原裁定關於擔保金額部分，重新核定擔保金額為2000萬元，並經最高法院以98年度台抗字第516 號民事裁定駁回再抗告確定，黃盈貴又於99年4 月7 日辦理提存擔保金差額1400萬元（下稱第二次提存擔保金），臺灣高雄地方法院民事執行處遂於99年4 月14日停止對上揭土地部分所為之強制執行程序，此經證人黃貴盈於偵查及原審審理中證述甚明，復有臺灣高雄地方法院98年度審聲字第100 號民事裁定、本院98年度抗字第83號民事裁定、最高法院98年度台抗字第516 號民事裁定、臺灣高雄地方法院98年度存字第915 號提存書、99年度存字第827 號提存書、國庫存款收款書、99年4 月14日雄院高95執水字第13550 號函等件在卷可考，且有前述95年度執字第13550 號強制執行事件影印卷可憑（部分）。
⒋黃貴盈與翁國振於100 年3 月11日簽訂和解書後，翁國振當
場簽發如附表所示，總額合計3000萬元之支票3 紙予黃貴盈，經黃貴盈於同日在該等支票背面背書後，轉交予被告，被告於100 年4 月間，將該3 紙支票分別存入其母謝李瓜、其妹謝惠玲之帳戶及囑由其妹謝惠珠捐贈予劉秀枝（詳如附表備註欄所載）等事實，業經證人翁國振、劉秀枝於偵查中及證人黃貴盈、柯尊仁律師於原審審理中證陳明確，另有臺灣土地銀行小港分行100 年7 月15日小港存字第0000000000號函、如附表所示3 紙支票正反面影本、國泰世華銀行高雄分行100 年8 月4 日（100 ）國世高雄字第000000000 號函暨所附劉秀枝帳戶申請人資料、交易明細表、第一商業銀行鹽埕分行100 年8 月2 日一鹽埕字第00073 號函暨所附謝李瓜、謝惠玲帳戶之開戶資料、存款明細分類帳存卷為據。
⒌臺灣銀行於100 年2 月間，對告訴人及黃貴盈提起交還土地
及返還不當得利之民事訴訟，經臺灣高雄地方法院以100 年度重訴字第255 號民事判決認定告訴人、黃貴盈2 人無權占有上揭土地，應負不當得利之返還責任，告訴人、黃貴盈不服提起上訴，本院101 年度重上字第54號民事判決仍為相同之認定，此有本院100 年度重訴字第255 號民事判決、本院101年度重上字第54號民事判決附卷可稽。
㈡、關於前述債務人異議之訴之進行始末、停止執行擔保金之籌措、和解過程等項，相關證人之證詞分別如下述：
⒈證人黃貴盈於偵查及原審審理中均具結證稱：伊向告訴人承
租上揭土地時，有聽被告、告訴人說該塊土地是買權利，會寫伊名字是因為臺灣銀行告伊，執行也是針對伊，伊通知被告與告訴人，被告說除非提起異議之訴，才能暫時停止臺灣銀行的強制執行程序。被告、告訴人與伊討論後，決定由伊提起異議之訴及聲請提供擔保停止執行，第一次裁定金額是
600 萬元，因為時間緊迫，被告表示他們先去籌錢繳交擔保金後，再來談後續的事情，所以他們就去籌錢，在3 月9 日由被告陪伊去提存所繳交擔保金，以暫緩強制執行。經過一個禮拜後，被告說既然已經提起異議之訴，應該要按股份來分攤每人要出的擔保金金額，但告訴人說他沒有辦法繳納，也不願意負擔風險，因為萬一敗訴，錢會賠給臺灣銀行，被告說如果告訴人沒有辦法，等於被告的三分之二會被告訴人拖下水，就由被告自己來處理。在此次告訴人與被告討論60
0 萬2 人應分攤的金額後，在該訴訟進行期間，告訴人沒有再找過伊。第二次要補的提存擔保金1400萬元是由被告去找錢，然後以伊的名義向謝惠珠借600 萬元、楊新智借800 萬元，合計1400萬元，此部分的錢告訴人均未出錢。債務人異議之訴第一審伊勝訴，伊並未將訴訟結果告知告訴人，翁國振上訴到二審後，雙方有談和解，和解內容都是被告去跟對方談，談完後再叫伊過去正邦律師事務所簽名，被告與對方先前所談的內容伊都不曉得，伊拿到和解金3000萬元後，全部交給被告，伊沒有問和解金要給何人，伊並未拿到佣金。和解後，伊依和解條件先撤回異議之訴，被告出錢拆除土地上的鐵皮屋、看板、招牌等地上物，讓翁國振他們再透過舊的執行程序執行等語（見偵卷一第84頁至第86頁、原審卷一第89頁至第95頁）。
⒉證人陳武聰於原審審理中具結證稱：告訴人曾打電話給伊，
約時間跟被告一同到伊公司找伊，因上揭土地被標走，伊擔任建築同業公會理事長，被告、告訴人希望能夠透過伊與標到土地的翁國振見面進行協調，告訴人也提到這塊地的大部分資料均在被告處，之後如果有與翁國振見面，由被告主談。被告與告訴人第二次約伊見面，才提到借500 萬元的事，伊不清楚為何要借錢，但伊認為是因為要處理上揭土地所需的錢，伊並未借錢給他們。告訴人第一次打電話與伊約見面幾個禮拜後，翁國振也有打電話給伊，問伊能不能約他們出來見面，翁國振也希望能將土地的事情談攏，伊知道翁國振邀約的目的是要談翁國振與被告、告訴人的事情，但因大家時間無法配合，雙方實際上均未見面等情（見原審卷一第86頁至第89頁）。
⒊證人涂熯泉於原審審理中結證：約2 、3 年前，告訴人曾因
為土地需要資金，打電話向伊借錢，金額大約100 萬元，伊有借他，後來是被告來跟伊拿錢，被告說大約15、20天內會還款，後來在伊借錢後的20天內，伊即在伊帳戶內看到歸還的款項，匯款人是以黃水南代書的女兒名義匯款，至於匯款資金來源伊不清楚，被告與告訴人間有無內部關係及關係為何，伊亦不清楚等語（見原審卷一第85頁、第86頁）。⒋證人即告訴人於原審審理中證述：上揭土地當初是被告找黃
貴盈來租停車場，是由伊個人的名義出租給黃貴盈。上揭土地被翁國振標到的時間為97年12月31日，因為公會理事長陳武聰跟翁國振很熟，伊就打電話麻煩陳武聰是否大家約時間見面商談土地之事，因為伊買上揭土地後，所有資料均委任被告處理，因此被告對事情的始末最為瞭解，被告亦有在陳武聰辦公室將事情的來龍去脈解釋給陳武聰聽，伊有跟陳武聰提到這件事伊全權委任被告處理，並請陳武聰告知翁國振渠等這邊由被告主談，翁國振也有透過陳武聰跟伊聯絡，但伊、被告後來與翁國振都沒有見面。以黃貴盈之名義提出異議之訴，是被告與伊討論的，伊有支出律師費、裁判費，租金均係由黃貴盈拿給被告，被告先將律師費、裁判費等應付費用扣除，剩餘的租金再拿給伊。第一次提存擔保金600 萬元，伊向涂熯泉借100 萬元，這100 萬元不用利息，剩下50
0 萬元伊與被告去找理事長借，但因為不方便，因此沒有借成，被告就說要去向盧建業借錢，這500 萬元要負擔利息，伊同意被告以停車場之租金去支付利息，後來被告說他妹妹有賣一塊地去還盧建業錢，但還差50萬元，該50萬元伊有負擔本金25萬元，第一次擔保金被告說就用這樣先處理，沒有請伊再多負擔。後來擔保金要增加、第一審判決黃貴盈勝訴、臺灣銀行提起上訴、被告以黃貴盈名義與翁國振成立和解等事情伊均不知道，被告與黃貴盈均未告訴伊，伊直到4 月
6 日民事庭開庭時，伊聽到臺灣銀行委任的律師向法官陳明，伊才知道和解的事情。伊從未提到要放棄上揭土地之占有或地上物所有權，伊係委任被告全權處理訴訟，另翁國振標到土地後，翁國振也透過理事長說大家見面要談，伊全部委任被告去跟翁國振談地上物拆遷、補償費、和解金的處理，所以伊的委任共有兩次，一次為委任訴訟部分，一次為翁國振標到土地後，伊委任被告去處理跟翁國振的後續問題等語（見原審卷一第57頁、第95頁至第101 頁）。
⒌證人翁國振於偵查中證稱：伊投標時，不知土地有糾紛。得
標後，很多人說該土地有很多人占用，要伊跟他們談，實際去現場瞭解，只有黃貴盈一個人，伊有說要談就出面談，後也只有黃貴盈一人出面。和解時，黃貴盈有帶一柯律師，在和解過程中，無論是在律師事務所或其他場合，被告均未與伊談到相關事情，也沒插手和解這件事，伊後來和黃貴盈和解，和解條件是伊付3000萬元予黃貴盈本人，和解後，對方將停車場全部撤離，四周請地政所測量後，伊以圍籬圍起。伊沒有去查3000萬元之和解金支票存到何人帳戶等情（見偵查卷一第32頁至第35頁）。
⒍證人柯尊仁律師於原審審理中具結證稱：伊於100 年2 、3
月間，曾受被告之委任與翁國振洽談和解，伊受委任的費用是被告支付的。被告委任伊時，未表示他有代理告訴人，被告在委任伊談和解前，有跟伊講過如何取得土地之占有權利，在談和解時，關於上揭土地權利共有的狀況，伊就沒有再去瞭解，伊不清楚上揭土地地上物之所有權人實際為何人。關於和解事宜，伊總共與翁國振及翁國振的律師洽談兩次，地點是在正邦律師事務所，伊並未表明伊係受被告委任，但從翁國振的談話態度，伊認為翁國振知道事情是被告在處理，伊在談和解時，被告有全程參與。卷內和解書草稿是第一次談完後，正邦律師事務所的李律師傳真給伊，和解書草稿的乙方當事人欄原來列有高屋建設股份有限公司（下稱高屋建設公司），經伊與被告討論後，因為渠等係針對異議之訴的部分作和解，不涉及其他人，因此將高屋建設公司與草稿第2 條第2 項之內容劃掉，此部分之刪除係伊與被告討論，黃貴盈沒有在場。在與翁國振及其律師見面洽談和解過程中，對方並未詢問伊這方得否保證和解後不會有其他人出來主張權利，但傳真的和解書草稿第2 條第2 項有如此記載，經伊要求刪除，對方有無提出反對意見伊不記得，但最後對方接受這樣的條件。後來雙方的協議為黃貴盈撤回異議之訴的起訴，由翁國振依照臺灣銀行的執行名義繼續執行點交，黃貴盈在點交程序中，不得為異議或阻撓的行為。和解書係由黃貴盈以異議之訴之當事人及執行事件之占有人身分來與翁國振和解。和解書第2 條提到乙方（即黃貴盈）在法院民事執行處執行點交前，自行清空所占有之土地，並配合點交程序，將土地返還給翁國振等語，所謂自行清空所占有之土地是否指土地的地上物，當時並未提到，伊認為是黃貴盈要把在上揭土地上所有屬於黃貴盈占有的物品全部清除掉，地上物範圍為何當時沒有談得很清楚等語（見原審卷一第143 頁至第147 頁）。
㈢、綜據被告供述、證人黃貴盈、涂熯泉、陳武聰及告訴人之前開證述，足見以黃貴盈名義提起上開債務人異議之訴，係被告、告訴人與黃貴盈共同討論之後所為之決定；關於第一次停止執行所應提供之擔保金600 萬元，告訴人曾打電話向證人涂熯泉洽借100 萬元，由被告前往取款，嗣後償還涂熯泉
100 萬元借款之資金，亦係由被告籌措；剩餘之500 萬元擔保金，經被告、告訴人向證人陳武聰洽借未果後，係由被告出面向盧建業之妻商借，被告、告訴人均曾同意以停車場租金收入來支付向盧建業之妻借款之利息。至告訴人有無負擔
600 萬元中之本金25萬元，告訴人與被告雖各執一詞，惟其餘575 萬元本金均由被告負擔乙節，被告與告訴人則俱無異議；又第二次提存之擔保金1400萬元因告訴人並不知情，故係由被告分別向謝惠珠、楊新智洽借600 萬元、800 萬元後，以黃貴盈之名義書立借據予謝惠珠、楊新智等事實，亦據證人黃貴盈、告訴人證述一致如前，且有黃貴盈出具之切結書、借據、臺灣銀行高雄分行600 萬元、800 萬元支票影本各1 份存卷可資佐證（見偵查卷一第106 頁至第108 頁），應均無疑義。而告訴人有無就其出資部分委任被告全權處理債務人異議之訴、與翁國振洽談和解等事項，被告與告訴人所言各執一詞，惟就此黃貴盈於偵查、原審審理中均證稱：提存第一次之擔保金600 萬元後，被告與告訴人就擔保金應按出資比例分擔乙事進行討論，告訴人稱其無力繳款，也不願擔負風險，被告表示既然如此，就由其自行處理等語，核與被告所辯相符。再者，黃貴盈所提起之債務人異議之訴於第一審雖獲勝訴，但觀之臺灣高雄地方法院98年度訴字第1076號民事判決內容，黃貴盈於該訴訟一審勝訴之理由，係因黃貴盈並非臺灣銀行於臺灣高雄地方法院95年度執字第1355
0 號強制執行事件中所持執行名義之當事人，亦非該執行名義效力所及之繼受人，故臺灣銀行與翁國振無從依該執行名義對黃貴盈進行強制執行，非謂黃貴盈占有上揭土地即有合法權利。實則，被告、告訴人之前手柳瓊林占有上揭土地並無任何正當合法權源，是本件被告、告訴人出資向前手柳瓊林購得者，自亦僅有上揭土地之占有及地上物之所有權，對於土地所有權人臺灣銀行或土地繼受人翁國振而言，被告、告訴人或黃貴盈應均屬無權占有，此觀前引臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第255 號民事判決、本院101 年度重上字第54號民事判決意旨自明。是以，縱黃貴盈所提起之債務人異議之訴經判決勝訴確定，如臺灣銀行或翁國振對黃貴盈另行提起返還土地及不當得利之訴，黃貴盈仍無任何合法權利可資對抗；又和解契約之成立，須繫於當事人雙方意思表示之合致，無法由一方逕行決定。就本案而論，亦係債務人異議之訴民事事件上訴至第二審後，被告與翁國振雙方始實際進行洽商和解，並由黃貴盈及翁國振簽訂和解契約。惟於被告、告訴人討論第一次提存擔保金之分擔問題時，被告、告訴人對於日後是否能與翁國振達成和解、和解金之多寡等項，均無從事先預知，且本件黃貴盈第一次提存之擔保金600萬元及第二次提存之擔保金1400萬元皆非小數，倘若告訴人確係全權委任被告進行該訴訟，被告於知悉應再補足第二次之擔保金1400萬元後，此既屬處理委任事務之必要費用，被告豈有未知會告訴人該情，並要求告訴人依照其2 人之出資比例共同負擔，反獨自承當訴訟風險，單憑己力籌借1400萬元高額擔保金之理，由此足徵被告供稱：於第一次之擔保金提存後，因告訴人表明無力按出資比例負擔擔保金，故同意由被告自行進行其後之訴訟，其並未受被告委任進行該訴訟等語，應屬有據，堪以採認。至證人陳武聰、告訴人雖一致證稱：告訴人曾向證人陳武聰表示欲委任被告與翁國振主談、協商關於上揭土地之事項等語。然依證人陳武聰前揭證詞可知，告訴人為前開表示之時點，係在告訴人、被告向證人陳武聰洽借第一次提存擔保金所需之500 萬元之前，且被告、告訴人實際上並未因陳武聰之居中聯繫與翁國振見面，則告訴人當時縱確有委任被告與翁國振洽商和解之意，被告亦無與翁國振洽談之機會。而本件被告與翁國振雙方開始洽談和解，已係在翁國振於100 年1 月24日上訴至二審後，距被告、告訴人最初欲透過陳武聰找翁國振出面協商之時間，相隔已近2 年，期間復發生告訴人不願按比例負擔停止執行擔保金，而任由被告自行訴訟之情事，則被告於100 年2 、3月間與翁國振洽談和解事宜，當亦難認係受原告之委任為之。
㈣、就本案黃貴盈與翁國振簽訂和解契約之過程以觀，該和解契約雖係由黃貴盈所具名，然和解過程及和解內容之決定，實均係由被告所主導，黃貴盈並無實質參與，黃貴盈於收受翁國振所簽發之3000萬元和解金支票後，亦旋將之轉交予被告，並未從中獲利分文，此經證人柯尊仁律師及黃貴盈證述一致，且為被告所不否認。復按對於物有事實上管領之力者為占有人；所謂占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內，承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領力，仍係現在占有人（最高法院82年度台上第1178號民事判決意旨可資參酌）。本件被告係與告訴人共同出資取得上揭土地之占有及地上物之所有權，再由黃貴盈向告訴人承租上揭土地之空地部分供作停車場使用，均業如前述，則依上說明，黃貴盈於向告訴人承租上揭土地空地之租賃期間，黃貴盈應係該部分土地之直接占有人，告訴人則係間接占有人，此部分占有之事實及權限（告訴人對於土地所有人雖屬無權占有，但對於土地所有人以外之第三人，依民法第962 條等規定，仍應受占有之保護），告訴人未曾明白表示放棄，此除據告訴人於原審審理中證述明確，且經證人黃貴盈於偵查中證稱：（問：放棄什麼權利？是指系爭土地所有權利都讓給被告嗎？）告訴人沒有這樣說，放棄什麼權利伊不知道，被告是跟告訴人說，若他沒錢繳，等於被告的3 分之2 會被告訴人拖下水，告訴人要自己去想辦法等語在卷（見偵卷一第85頁），是告訴人雖因無力籌措高額之擔保金及不願擔負訴訟風險，而未再參與前述債務人異議之訴之進行，然此與其放棄其對上揭土地之占有狀態及權限，顯屬二事，告訴人間接占有人之地位，不應因此受到影響。
㈤、關於前開和解契約之內容，和解書第1 條第1 項約定：「本和解書簽定後，乙方（即黃貴盈）同意於臺灣高等法院高雄分院100 年度上字第50號民事債務人異議之訴事件中，具狀撤回該民事事件之起訴。」第2 條約定：「乙方撤回前條債務人之訴民事事件起訴後，甲方（即翁國振）針對高雄市○○○段○○○○ ○○○○○ ○號土地再聲請強制執行點交，乙方除應於臺灣高雄地方法院民事執行處點交前，自行清空所占有之土地外，並應配合臺灣高雄地方法院民事執行處點交程序，將前開土地返還點交予甲方。」此有前揭和解書存卷可查。由是可知，翁國振給付3000萬元和解金，顯係以「黃貴盈應撤回債務人異議之訴之起訴，自行清空所占有之前述第
638 、639 地號土地，並經該部分土地返還點交予翁國振」作為對價條件；又黃貴盈僅係上揭土地之直接占有人，告訴人及被告方為原始出資取得上揭土地占有及其上地上物之人，被告於擬定和解條件時，未約定黃貴盈應將上揭土地返還予出租人即告訴人，亦未究明上揭土地地上物所有權之歸屬，反約定黃貴盈應自行清空上揭土地，將上揭土地交還予翁國振，則翁國振支付和解金之對價條件，顯非僅限於黃貴盈撤回起訴乙節，而尚包括放棄被告、告訴人對於上揭土地之占有狀態，由翁國振取得第638 、第639 地號土地之全部占有。而黃貴盈與翁國振和解後，除撤回前開債務人異議之訴之起訴外，另由被告出資將上揭土地上之鐵皮屋、看板、招牌、圍籬等地上物拆除，由黃貴盈將前開第638 、639 地號土地自動交還予翁國振，將第639 之1 地號土地交還予臺灣銀行等情，亦經證人黃貴盈於原審審理中證述屬實，且有臺灣高雄地方法院100 年4 月22日執行筆錄存卷為憑（見影印原審卷二第90頁），益見被告與翁國振洽商和解時，除自己出資部分外，亦已將告訴人出資取得之間接占有人或地上物共有人地位實質納為前開和解契約之履行條件。而就告訴人出資部分，被告雖未獲告訴人之委任，即與翁國振就該部分進行和解協商，然本案和解之結果有利於告訴人，並不違反告訴人本人明示或可得推知之意思，被告該行為性質上類於民法上適法之無因管理行為，其管理行為所生事實上之利益，應歸屬於告訴人本人。又按無因管理固須有為他人管理之意思，惟為他人之意思與為自己之意思不妨併存，故為圖自己之利益，若同時具有為他人利益之意思，仍不妨成立無因管理（最高法院86年台上字第1820號民事判決意旨參考），就本案而言，被告係為自己之意思，但事實上必須同時就告訴人部分而一併與翁國振進行和解協商，被告所辯被告不可能為告訴人管理事務云云，自不足採。則告訴人對於翁國振所支付之3000萬元和解金，自應依其與被告之二比一之出資比例享有權利，詎被告取得黃貴盈所交付之3000萬元支票後，未將應屬告訴人所有之1000萬元和解金交付告訴人，反全數供己支配，而將之侵占入己，被告侵占之犯行，洵堪認定。至於告訴人與被告應如何分攤費用及支出，雖有待雙方另行釐清，惟不影響被告犯罪之認定，併予敘明。
㈥、被告雖辯稱前開和解與告訴人主張之權利無關，其效力不及於告訴人，告訴人並無領取和解金之權利云云。雖證人柯尊仁律師亦證稱前開和解係由黃貴盈針對異議之訴之部分作和解，不涉及其他人等語。然前開和解契約並非單純就撤回債務人異議之訴一事而為和解，有如前述；且自被告、告訴人共同商議以黃貴盈之名義提起債務人異議之訴起迄簽訂和解契約時止，黃貴盈均僅扮演出借名義之角色，異議之訴訴訟之勝敗、前開和解之成立與否，實均與黃貴盈無切身之利害關係。倘依被告及證人柯尊仁律師所言，前開和解契約係以黃貴盈為當事人，效力不及於告訴人，則被告又係基於何種地位或法律關係得以受領3000萬元之高額和解金。再者，由前述證人陳武聰之證詞可知，翁國振於標得第638 、第639地號土地不久，即透過證人陳武聰欲找被告、告訴人洽談上揭土地之事，足見翁國振對於被告、告訴人為上揭土地之占有人或地上物之共有人乙節，顯早已知情。另參以卷內翁國振委任律師所擬具之和解書草稿，其上乙方當事人欄原列載「黃貴盈、高屋建設公司」，第2 條第2 項原約定「在前項所定執行法院點交過程中，乙方保證不得有第三人以任何形式，阻礙執行法院之點交。」足見翁國振一方在洽商和解的過程中，原圖將高屋建設公司所代表之被告、告訴人（蓋被告前為高屋建設公司之董事長，被告則為該公司之總經理）明文列為契約之當事人，且恐另有第三人主張權利或阻撓點交，故而有前述第2 條第2 項之約定，益徵翁國振支付3000萬元高額和解金之目的，絕非僅係與黃貴盈1人 解決債務人異議之訴之糾紛，而係欲與第638 、第639 號土地之全部占有人善了，俾其得取回對於該等土地之完整占有。惟依證人柯尊仁律師之證詞，前述和解書草稿上關於「高屋建設公司」之記載及第2 條第2 項之約定，在柯尊仁律師與被告討論後決定刪除，翁國振一方何以願意接受此項不利於己之刪改，已啟人疑竇；且稽以證人翁國振於偵查中之前開證詞，證人翁國振竟稱於洽商和解時，對方係由黃貴盈與柯律師出面洽談，被告未曾參與云云，證人翁國振昧於事實，意圖隱瞞被告曾參與和解及決定和解內容之實情，至為灼明。又被告明知告訴人方為出租上揭土地予黃貴盈之人，其與翁國振洽商和解期間及拆除停車場上之地上物時，卻均未曾知會告訴人。凡上各節，均核與常情不符，被告意圖隱匿和解實情，以遂行其本案侵占之犯行，要甚明確。
二、綜上所述，被告所辯，係屬事後卸責之詞，事證明確，被告有上開侵占之犯行，堪以認定。
參、論罪部分：
一、按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為要件。行為人無論係基於法令、契約或法律行為以外之適法行為如無因管理、不當得利等原因而持有他人之物，如於持有狀態繼續中，以不法所有之意思，易持有為所有，均足成立侵占罪（最高法院30年上字第2633號判例、84年度台上第1875號判決意旨參照）。本件被告意圖為自己不法之所有，將其所持有應屬於告訴人之1000萬元和解金侵占入己，核其所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。
二、公訴意旨雖認被告本件應構成刑法第342 條之背信罪嫌，惟按刑法第342 條背信罪之成立，係因身分而成立之罪，必須以為他人處理事務為前提；所謂為他人處理事務云者，係指受他人委任而為其處理一定事務而言（最高法院49年台上字第1530號判例意旨參照）。本件被告處理前開債務人異議之訴或與翁國振洽談和解，均非受告訴人之委任為之，業經詳論如前，被告所為，自與背信罪之要件不合，公訴意旨上開所認，容有未洽。惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。上訴意旨及辨護意旨略以：檢察官以背信罪起訴，原審判決認被告所為與背信罪要件不合，自應諭知被告無罪，惟原審變更起訴法條，認被告應成立侵占罪，而刑法背信罪與侵占罪兩者基本事實不相同，最高法院84台非161 號判決有明釋，原審判決違法。且犯罪是否起訴，以起訴所載事實為準，不以所引法條為據，最高法院69台上1802號、70台非11號著有判決，本件檢察官於原審審理時，對犯罪事實並無變更，自不得以原審諭知被告可能涉犯侵占罪嫌即可變更起訴法條。又原審若認有變更起訴法條之必要，自應依法諭知檢察官對侵占事實說明並負舉證責任，使被告有答辯防禦機會，原審未踐行該程序，自行認定侵占犯罪事實，自有未洽云云。惟，按「刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第三百四十二條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條。」（最高法院87年台非字第407 號判決意旨）、「侵占罪固具有背信罪之性質，侵占罪係背信罪之特別規定，苟審判之事實與起訴之事實同一，起訴書所引被告觸犯之法條有誤，固得變更起訴法條改依他罪論處，…」（最高法院90台上字第
478 號判決意旨）；次按「刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一。」（最高法院97年台非字第375 號判決意旨）。準此，侵占罪為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，及依最高法院最近所持見解，法院自得變更檢察官起訴法條（刑法第342 條），論處被告侵占罪名，被告及其辯護人上開辯解尚難採取。
肆、駁回上訴之理由：原審以被告所犯侵占之犯行，事證明確，變更檢察官起訴法條（刑法第342 條），適用刑法第335 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，審酌被告並無前科，惟其將屬於告訴人之和解金侵占入己，致告訴人受有相當財產損害，迄未能與告訴人達成和解，並兼衡被告之生活狀況、犯罪之動機、手段、情節、所侵占之金額，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年，原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由，以原審量刑過輕；被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而均指摘原判決，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
書記官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335 條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬─────┬────┬────┬────────┐│編號│支票帳號及戶名│支票票號 │票面金額│發票日期│備註 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤│ ⒈ │臺灣土地銀行小│EE0000000 │500 萬元│100.4.22│於100 年4 月26日││ │港分行003791翁│ │ │ │存入第一商業銀行││ │國振 │ │ │ │鹽埕分行帳號7025││ │ │ │ │ │0000000 號謝李瓜││ │ │ │ │ │帳戶 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤│ ⒉ │同上 │EE0000000 │2000萬元│同上 │於100 年4 月26日││ │ │ │ │ │存入第一商業銀行││ │ │ │ │ │鹽埕分行帳號7025││ │ │ │ │ │0000000 號謝惠玲││ │ │ │ │ │帳戶 │├──┼───────┼─────┼────┼────┼────────┤│ ⒊ │同上 │EE0000000 │500 萬元│同上 │由謝光輝委由其妹││ │ │ │ │ │謝惠珠捐贈予劉秀││ │ │ │ │ │枝，劉秀枝於100 ││ │ │ │ │ │年4 月25日將該支││ │ │ │ │ │票存入其所有國泰││ │ │ │ │ │世華商業銀行高雄││ │ │ │ │ │分行帳號00000000││ │ │ │ │ │8555號帳戶 │└──┴───────┴─────┴────┴────┴────────┘