臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上易字第937號上 訴 人即 被 告 謝淑娟上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第1147號中華民國101 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第5158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許順興係甲○○之夫，為有配偶之人。乙○○因任職於按摩院，而於民國98年4 月12日起與許順興熟識後，進而交往，詎其明知許順興為有配偶之人（許順興涉犯通姦部分，另經檢察官不起訴處分確定），竟基於相姦之犯意，於99年4 月15日下午3 時30分許，與許順興一同前往位於屏東縣屏東市○○路○○○ 號之「歐悅汽車旅館」後，在「歐悅汽車旅館」某房間內與許順興發生相姦行為1 次。嗣於同年5 月間某日，因乙○○對許順興提出妨害性自主之告訴，甲○○始得知上情，並報警處理，而循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第40頁、48頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認其曾與證人許順興交往，並自99年
8 月4 日起即知悉許順興係有配偶之人，另其曾於前揭時間，在「歐悅汽車旅館」某房間內，與證人許順興發生1 次性行為等事實，惟矢口否認有何相姦之犯行，於原審及本院辯稱：我原在金上海按摩院，98年4 月12日許順興來院按摩認識而交往，99年4 月15日上午是許順興開車帶我去屏東基督教醫院良性口腔腫瘤切除，動完手術後，又回到屏東文化中心圖書館，我在文化中心圖書館休息一、二個小時，之後我們各自開車到屏東大橋橋下的一處空地，許順興在該處向我抱怨他的工作、太太。嗣又叫我上他的車子後，則開車載我到高屏大橋對面的公園，在公園繞幾圈，又把車子開到里港。嗣到了「歐悅汽車旅館」，是許順興攙扶我進去，此時我比較清醒始知道是汽車旅館。又我的習慣，下車會把行車紀錄器拿下來，因我覺得不舒服，且想起他曾經掐我脖子之事，在昏昏沉沉之下而按到聲控部分，始在汽車旅館會拍攝許順興性侵我的影片，即原審勘驗筆錄的部分。我是當日上午進行口腔手術，頭部昏沉，才被證人許順興在汽車旅館性侵得逞，我不是自願與證人許順興發生性行為云云。
二、惟查：
（一）證人許順興與證人甲○○於89年4 月1 日結婚，為夫妻關係，現仍婚姻關係存續中，有證人許順興、甲○○之戶口名簿及戶籍查詢資料各1 份在卷可稽（見他字卷第5 頁、原審卷第84頁），是此部分之事實，應可認定。
（二）被告乙○○於99年4 月15日上午9 時許，至屏東基督教醫院進行門診口腔良性腫瘤切除手術時，證人許順興有陪同被告前往屏東基督教醫院進行良性口腔腫瘤切除治療。嗣於同日上午10時許，被告與證人許順興一同離開屏東基督教醫院後，被告與證人許順興於同日下午3 時30分許，在位於屏東縣屏東市○○路○○○ 號之「歐悅汽車旅館」某房間內發生1 次性行為，及被告於98年8 月4 日即已知悉許順興為有配偶之人等事實，此為被告所不爭執（見原審卷第80頁、本院卷32頁）。
（三）並經證人許順興於偵查中供證：我與乙○○是在屏東市○○路金上海理髮廳內認識而交往，乙○○在交往後知道我有結婚，99年4 月15日我與她有去屏東基督教醫院做喉嚨瘤手術，後我亦有開車載她去了汽車旅館，我倆在那有發生性關係，做完了2 人皆很高興，並一起去淋浴等語在卷（見偵卷第20至23頁），亦經證人許順興之妻甲○○於偵查中供證：我是98年12月31日經我公公許來成告知而知道他二人交往，後我在許順興的手機內有乙○○的照片及手機號碼。我質問我先生，但他不承認，我倆發生吵架。後警方通知我，乙○○告我先生性侵她，因99年4 月15日乙○○喉嚨要開刀，且我先生亦有事情要與乙○○解決，2人才一起去，並去歐悅汽車旅館發生性關係，我才知道他倆發生關係，我要告許順興與乙○○二人通姦，我要撤回許順興的部份，因為他有悔意了等語甚詳（見偵卷第189至191 頁）。
（四）並有乙○○之屏東基督教醫院100 年3 月3 日乙診字第00000000號診斷證明書、乙○○之屏東基督教醫院99年4 月15日手術全期護理紀錄單、屏東基督教醫院99年4 月15日門診收據、手術或侵入性醫療處置同意書、麻醉同意書、手術病患須知單、歐悅汽車旅館發票各1 份、被告提出之99年4 月15日15時28分至15時30分行車紀錄器畫面翻拍照片6 張、刑事案件證物採驗紀錄表、許順興勘查採證同意書、採樣通知書、內政部警政署刑事警察局99年9 月24日刑醫字第0000000000號鑑定書、乙○○屏東基督教醫院99年4 月28日乙診字第0000000 號診斷證明書、臺灣屏東地檢署檢察官勘驗光碟筆錄各1 份附卷可按（見原審卷第13、15、16頁、警卷第25至29、35至37頁、偵卷第64、83、198頁），是上開事實，至堪認定。
（五）又證人許順興於偵查中亦同時證稱：我們認識1 個月後開始要交往後，被告知道我有結婚、有小孩，被告後續還是與我交往。99年4 月15日我打電話給她，因為被告之前有找過我說她要開刀，被告邀我陪她去開刀，被告說我不陪她去她就不開刀，我是基於情誼而答應，被告先約我去「千禧公園」的停車場，我們一起去屏東基督教醫院，被告是做喉嚨瘤手術，約是當日9 點半做完手術，我開車載被告回到「千禧公園」停車場，被告表示她有點暈，我就陪被告在車上聊天，後來被告就說要禮物給我，還說要帶我去秘密基地，我們就各自開車至高屏大橋的河堤，我就說這也沒有什麼，被告就提議我們之前看到的汽車旅館，我們在汽車旅館房間發生關係，做完了我們都很高興，99年
4 月15日在「歐悅汽車旅館」我沒有對被告強制性交。我太太知道我們2 人的事後，我們2 人就只有被告告我的那
1 次發生性關係。我們先進去汽車旅館先有泡澡，被告提攝影機是放在桌上錄，我當時在床上躺著，我就問被告為何與3 月31日有同樣的情形，被告說她要錄下美好的回憶，我就問被告為何不老實向我講，被告就說她說了我會不同意，當時我就很生氣，我就穿衣服，被告也穿上衣服擋在門口不讓我出去而磨磳我的身體，我就說我要回去了，被告就問我到汽車旅館不做愛，我就心軟了回到床上躺著，被告又遲遲不來，我就問被告是否要（指發生性行為），被告就說要，我就要被告不能攝影，被告就挪動了攝影機，被告也答應我不攝影了，當時我們2 人都有穿衣服，被告幫我脫了衣服，後來就是錄影畫面上的過程，錄影畫面並不是全部過程等語（見偵卷第21至23、206 、207 頁）。
（六）再審核臺灣屏東地檢署檢察官勘驗光碟筆錄內容顯示：「告訴人（指被告乙○○）與被告（指證人許順興）在汽車旅館的發生性關係的畫面。本件光碟畫面應是節錄部分畫面，前半部畫面係被告（指證人許順興）脫去告訴人（指被告乙○○）褲子，告訴人（指被告乙○○）有喊：『許順興，放開我』等語，後來即發生性行為之畫面。惟過程中，告訴人（指被告乙○○）的手疑似有撫摸被告（指證人許順興）背部之情形，畫面中並無看見告訴人（指被告乙○○）積極反抗的畫面，且最後告訴人（指被告乙○○）與被告（指證人許順興）一起用衛生紙擦拭其身上及褲子上之精液，告訴人（指被告乙○○）還擦拭被告（指證人許順興）性器官上精液的動作，在性行為完畢後亦未見告訴人（指被告乙○○）隨即逃脫之表現。」等節，有前揭臺灣屏東地檢署檢察官勘驗光碟筆錄1 份附卷可參（見偵卷第198 頁），堪認證人許順興上開所證各節，並非虛妄，應堪以採信。
（七）又原審審理時再次勘驗被告與證人許順興前揭發生性行為錄影畫面，亦有原審101 年7 月30日勘驗筆錄1 份在卷可佐（見原審卷第99頁背面至100 頁正面）。而上開勘驗內容，勘驗結果為：「⒈被告與許順興性交過程，除多次喊許順興，放開我，並無法看出被告有多次拒絕或推開許順興而有明顯拒絕性交的意願。⒉許順興靠在被告身上面對面與被告為性交行為時，被告手放在許順興背部，此時並無看到被告有推開許順興的動作。⒊許順興將被告身體反轉，被告此時趴在床上，將屁股抬高，而許順興由背部與被告發生關係時，此時亦無看到被告有逃離或推開許順興的行為。⒋其2 人結束性交後，許順興有用衛生紙先擦拭自己的性器官，被告後來有抽取衛生紙擦拭自己左大腿處，並看到被告抽取衛生紙擦拭許順興性器官的行為。」等節（見原審卷第100 頁背面），此核與前揭臺灣屏東地檢署檢察官勘驗光碟筆錄所載均大致相符，綜上各節以觀，被告有配合證人許順興性交動作，並為證人許順興擦拭性器官上精液之行為，堪認被告辯稱：伊係遭證人許順興強姦，並非自願與證人許順興發生性行為等語，顯非事實。
（八）雖被告辯稱：伊當日因進行手術，且患有重感冒，而致頭部昏沉，始遭證人許順興強暴得逞云云，惟查，經原審另案（100 年度聲判字第14號案件，下稱聲判卷）向屏東基督教醫院函詢，有關被告乙○○於99年4 月15日在該醫院進行手術就醫情形，經該醫院覆以原審表示：「病患（即被告）於99年4 月15日於門診進行腔良性腫瘤切除手術及切片，手術為局部麻醉，範圍以腫瘤為中心，不超過1 公分圓周，其局部麻醉藥效應不超過2 至3 小時，且麻醉消退後，病人意識、體力狀況通常與平時無異，該小劑量之局部麻醉，不影響病人之體力，且有可能自行駕車。又病患（即被告）術前並告知有否感冒症狀，外觀正常，僅於術後開立3 天消炎、止痛及口內膏，而該門診手術應不會有任何副作用，病人為門診手術，不需住院。」等情，此有屏東基督教醫院100年9月27日(100)屏基醫醫字第00000
000 號函暨所檢附乙○○口腔手術位置簡圖1 份附卷可稽（見本院所調取聲判卷第40、41頁）；且參之被告亦自承當日進行手術完畢，其仍分別與證人許順興各自開車前往高屏大橋下等語（見原審卷第109 頁正面及背面）；及所供述：我自行將車上行車紀錄器拿下來帶入汽車旅館內等情以觀（見偵卷第200 頁、本院卷第33頁），顯見被告當日果若真有頭部昏沉之情形，應無法自行開車及清晰將車上行車紀錄器取下並帶入汽車旅館，拍錄與證人許順興性交的影片；準此，益徵被告上開所辯，尚非真實，自無足採。
（九）況依常情判斷，倘若被告當時真有拒絕與證人許順興性交之意思，則於證人許順興完成性交行為及離開被告之身體後，被告應憎惡閃避對方，豈會主動為證人許順興擦拭性器官之理？足見錄影中被告喊放開我啦等語，並非真意，性交並未違反其意願。再參之迄被告離去時，均未向旅館櫃檯人員呼叫、求救，顯與一般被害人遭受性侵害後之反應迥異，亦足證之其並未遭性侵之事。
（十）再者，被告倘於99年4 月15日遭證人許順興予以性侵害，被告事後亦應有嫌惡證人許順興之情，則被告豈會再同意與證人許順興相約在於99年4 月19日見面外，又於同年5月25日再至證人許順興工作處所與證人許順興理論之理，此觀之被告於100 年6 月27日答辯狀自明（見原審卷第6、7 頁），上開更為其於本院卷供述：99年4 月19日許順興約我在高屏大橋我有去，5 月25日亦有去許順興工作處所理論等語（見本院卷第34頁），衡此各節均與常情有違，故尚難僅基於被告片面供述，遽為被告有利之認定。
（）綜上所述，被告乙○○上揭所辯各節，應係事後卸責之詞，均無足採信，因之，本件事證已臻明確，被告乙○○上開相姦犯行，應堪以認定。
三、被告乙○○明知證人許順興係有配偶之人，其仍於前開時間、地點，與證人許順興發生性行為1 次，是核被告乙○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
四、原審因而適用刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告明知證人許順興係有配偶之人，仍介入他人婚姻，與證人許順興發生相姦行為，所為誠無可取，且被告迭次於偵查及本院審理中否認犯行，猶設詞飾卸，毫無悔意，且迄今未與告訴人甲○○達成和解，惟念及被告於本案發生前並無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，素行尚稱良好，兼酌以其本件所犯對告訴人甲○○所生損害之程度，暨衡及其犯罪目的、動機、手段、情節及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。本院審酌原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴猶持陳詞否認犯罪，以其係遭性侵等情指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩法 官 田平安以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。