臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更(一)字第110號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林宏明選任辯護人 何旭苓律師
蘇哲萱律師劉彥伯律師上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第
472 號中華民國100 年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第350 號、98年度偵字第8357號、98年度偵選字第3 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於林宏明偽證罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
林宏明被訴偽證罪部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠緣同案被告陳春生（業經本院前審判決確定）於民國95年12
月1 日在臺北市○○○路○ 號立法院內召開記者會，現場散發標題為「吳敦義錄音帶歷史真相還原」之新聞稿予媒體記者，陳春生並依新聞稿內容宣讀「87年11月18日上午，本人於高雄市○○○路福華飯店召開記者會，公佈吳敦義緋聞錄音帶一捲，釀成當時政壇風暴，選舉結果，謝長廷以4565票險勝..... 本人也認為有必要將8 年前的歷史真相還原，即究竟誰是當年這捲錄音帶的真正提供者？87年11月初的一個晚上，接獲友人電話告知，謝長廷約本人在他家見面。當晚只有三個人在場，即陳春生、謝長廷、友人。謝長廷拿出這一捲錄音帶及一張A4紙張的婚外情錄音記錄給本人，同時表示這捲錄音帶經○大學○教授鑑定並無剪接合成變造，要本人隨即召開記者會予以披露」云云，經謝長廷具狀向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）控告陳春生涉嫌誹謗及違反公職人員選舉罷免法等罪，經該署分95年度選他字第
309 號偵查，陳春生於檢察官偵訊中辯稱：「錄音帶係87年11月初在林宏明家中，由謝長廷交付，並請求傳喚林宏明到庭作證」等語，被告林宏明乃於96年2 月13日14時33分許經臺北地檢署檢察官以證人身分傳喚到庭並供前具結，命其針對陳春生所涉違反公職人員選罷法等犯罪事實而為證述，被告林宏明明知系爭錄音帶係其自不詳姓名之人所取得後交付陳春生召開記者會，並非謝長廷交付陳春生，竟基於偽證之犯意，就陳春生該案案情之重要關係之事項，虛偽陳述：「87年11月初，謝長廷與陳春生二人到我家後，謝長廷交了一卷錄音帶給陳春生，當時謝長廷借我家的錄音機放出來，裏面是一對男女在對話，當時謝長廷說錄音帶內男的聲音可能是吳敦義..... 謝長廷提到一個江教授鑑定錄音帶沒有經過剪接合成」云云，足以影響該案偵查之正確性。
㈡而吳敦義知悉陳春生上開記者會內容後，認為謝長廷係與陳
春生共同妨害其參選之87年第二屆高雄市長選舉，亦向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）具狀控告謝長廷涉嫌共同違反公職人員選舉罷免法，經高雄地檢署分95年度選他字第693 號案偵查（後改分97年選偵字第11號對謝長廷為不起訴處分，吳敦義聲請再議後經臺灣高等法院高雄分院檢察署駁回確定），被告林宏明於96年4 月3 日10時30分經高雄地檢署檢察官以證人身分傳喚到庭作證並供前具結，被告林宏明復承上揭偽證之犯意，再次虛偽陳述: 「謝長廷在87年11月間在我家交1 卷錄音帶給陳春生，錄音帶上寫母帶二個字，謝長廷說錄音帶有經過臺大江教授鑑定過」云云，復接續於96年7 月24日10時30分許、97年4 月30日10時40分許，高雄地檢署檢察官偵訊時，虛偽證稱：「錄音帶係謝長廷在我家交給陳春生」云云，足以影響該案偵查之正確性。因認被告林宏明係犯刑法第168 條偽證罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再者，刑事訴訟法第181 條規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，均屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307 條第2 項及刑事訴訟法第186 條第2 項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。倘法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院97年度臺上字第265 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認上訴人即被告林宏明（下稱被告）涉犯偽證罪嫌，係以被告於臺北地檢署95年度選他字第309 號案96年2 月13日訊問筆錄及證人結文、高雄地檢署95年度選他字第693號案96年4 月3 日、96年7 月24日及97年度選偵字第11號案97年4月30日訊問筆錄及證人結文等為其主要論據。
四、證據能力部分按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件就傳聞證據是否例外具有證據能力部分，自無論述之必要。
五、訊據被告堅決否認有偽證犯行，辯稱：「我都是根據事實陳述，這件事我是冤枉的。檢察官問我時，並沒有特別提醒我可能涉犯選罷法，可以拒絕作證，我也不了解法律的規定」等語。經查：
㈠被告於96年2 月13日14時33分許在臺北地檢署具結作證、96
年4 月3 日10時30分許在高雄地檢署具結作證，其具結是否生效─⑴因同案被告陳春生有上開召開記者會、現場散發標題為「吳
敦義錄音帶歷史真相還原」新聞稿之行為，謝長廷乃於95年12月5 日向臺北地檢署告訴陳春生涉犯刑法第310 條第2項加重誹謗、公職人員選舉罷免法第92條等罪嫌，而陳春生於該案96年1 月18日偵訊時則向檢察官稱：「請求傳喚林宏明，證明87年11月初在林宏明家中，由謝長廷將錄音帶交給我」等語，有刑事告訴狀、96年1 月18日訊問筆錄在卷可憑（見臺北地檢署95選他309 號卷《下稱偵1 卷1-6 、14-15 頁）；又吳敦義亦因陳春生上開記者會內容，於95年12月4 日向高雄地檢署告訴謝長廷涉犯公職人員選舉罷免法第92條罪嫌，並認陳春生與謝長廷為共犯關係，有刑事告訴狀在卷可按（見高雄地檢署95偵選他693 號卷《下稱偵10卷1-5 頁）。足認被告在上開陳春生、謝長廷違反選舉罷免法案件，其以證人身分所為之證言，有使其陷入違反公職人員選舉罷免法犯行，或因陳述不實而受偽證處罰之可能。
⑵經本院勘驗：
①臺北地檢署95年度選他字第309 號案，被告於96年2 月13日
14時33分許以證人身分接受檢察官訊問光碟，結果為：「
14：33：27檢察官諭知證人林宏明具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結。
14：33：38檢察官訊問證人林宏明是否與被告陳春生有親屬或僱傭關係，證人林宏明回答沒有，檢察官請證人林宏明具結。
14：34：01證人林宏明簽證人結文及日期後，檢察官請謝長廷等人暫至庭外等候，先行訊問證人林宏明。
14：34：50檢察官開始訊問證人林宏明」有勘驗筆錄在卷可稽（見本院上更㈠1 卷192 頁）；而該日訊問筆錄亦僅記載「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結」等語，有該日訊問筆錄在卷可佐（見稱偵1 卷24頁）。
②高雄地檢署95年度選他字第693 號案，被告於96年4 月3 日
10時30分以證人身分接受檢察官訊問光碟，結果為：「
10：50：27檢察官訊問證人林宏明是否與被告陳春生、謝長廷有親屬或僱傭關係？
10：50：50檢察官諭知證人林宏明具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結。
10：50：55檢察官問證人林宏明是否願意作證？證人林宏明回答願意，檢察官請證人林宏明唸證人結文。
後檢察官即開始訊問證人林宏明原擔任之職務等」有勘驗筆錄在卷可稽（見本院上更㈠1 卷191 頁）；而該日訊問筆錄亦僅記載「諭知證人具結之義務及偽證之處罰命朗讀結文具結」等語，有該日訊問筆錄在卷可佐（見稱偵10卷36頁）。
⑶綜上，足認上開案件檢察官未踐行告知被告即該案證人林宏
明得拒絕證言義務。揆諸上開說明，被告以證人身分於上開案件所為之具結程序，即有瑕疵，應認其具結不生合法之效力，其所為證述，自不得以偽證罪名相繩。
㈡被告於96年7 月24日10時30分許、97年4 月30日10時40分許
在高雄地檢署證述部分─⑴被告林宏明於96年7 月24日、97年4 月30日係以證人身分經
傳訊到庭並陳述，惟該二次偵訊筆錄，均未有被告即該案證人林宏明之證人結文，有該日點名單、訊問筆錄在卷可憑（見偵10卷80-83 頁，97選偵11號卷《下稱偵11卷》5 頁背面-8 頁 ）。
⑵綜上，被告以證人身分於96年7 月24日10時30分許、97年4
月30日10時40分許在高雄地檢署所為證述，既未經具結，其所為證述，自亦不得以偽證罪名相繩。
六、綜上所述，被告以證人身分於96年2 月13日14時33分許、96年4 月3 日10時30分許在上開案件接受訊問所為具結，不生合法效力；而於96年7 月24日10時30分許、97年4 月30日10時40分在上開案件接受訊問則未經具結，是自均與偽證罪之構成要件有間；又公訴人所舉之證據與指出之證明方法，亦無法證明被告有偽證犯行，揆諸上開說明，自屬不能證明被告此部分犯罪。
七、原審疏未斟酌上情，遽認被告為虛偽不實之陳述，應成立偽證罪，自有未恰。檢察官以原審量刑過輕提起上訴，為無理由；被告則否認犯罪，提起上訴，為有理由。是自應由本院將原判決關於被告此部分暨定應執行刑部分均撤銷，並為被告此部分無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
書記官 林佳蓉