臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更(一)字第98號上 訴 人即 被 告 方明寶上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易字第390 號中華民國100 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第2799號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
方明寶被訴違背查封效力罪部分免訴；被訴侵占罪部分無罪。
理 由
一、公訴意旨及起訴罪名—㈠被告方明寶及其妻蔡秋琴前因積欠中國農民銀行債務，而經
該銀行於民國91年10月25日就附表一所示方明寶所有之建築物，及附表二所示蔡秋琴所有之土地，向臺灣屏東地方法院民事執行處聲請強制執行，嗣由該院民事執行處於91年11月11日查封。其中屬方明寶所有之建築物，地址為「屏東縣○○鄉○○村○○○路○○號」，乃二幢結構均為「加強磚造」之建築物連結而成；其中坐落在枋寮段北勢寮小段1639-15號土地上之部分，於開始強制執行前已辦理保存登記（如附表一編號1 ，下稱「甲屋」）；另與「甲屋」相連之增建部分（如附表一編號2 ，下稱「乙屋」），因尚未辦理保存登記，由屏東縣枋寮地政事務所於強制執行程序中，暫編建號為「1321」號；又「甲屋」及「乙屋」相連而成為一整體建築物。附表一、二所示之不動產經該院民事執行處進行拍賣後，於92年8 月20日第2 次拍賣時，由陳水川以總價新臺幣（下同）460 萬元之價格得標買受（「乙屋」部分之拍定價格為152 萬元），並於繳足價金後，於同年9 月3 日領得附表一、二所示拍定物之不動產權利移轉證書，依法於同日取得所有權。
㈡方明寶明知上開「乙屋」連同其餘不動產，業已拍定並由陳
水川取得不動產權利移轉證書，陳水川已屬「乙屋」所有權人，竟為迫使陳水川放棄其拍定之不動產，及為讓其妻蔡秋琴之姐鍾蔡秋美得以繼續使用上開「甲屋」及「甲屋」坐落土地經營幼稚園，遂意圖為自己不法之所有，與鍾蔡秋美、工頭湯樹林三人，利用上開不動產尚未完成點交，仍在方明寶實力支配下之機會，假借「乙屋」遭杜鵑颱風來襲破壞，而以整修為名，推由湯樹林僱用不知情之不詳姓名成年工人多人，於92年9 月12日後某日起迄92年10月21日前某日（拆除期間約10餘日），共同以怪手、乙炔等機具拆除、燒斷鋼骨、鋼架及鐵皮等方式，將「乙屋」予以拆除，並將拆除後所剩餘仍屬陳水川所有之金屬建材交由湯樹林變賣，用以抵償僱用資源回收場清運之車資約3 萬5000元，而為違背法院查封效力之行為。嗣陳水川於92年10月21日前往上址察看，始悉上情。
㈢檢察官以刑法第139 條後段之違背查封效力罪，不論動產或
不動產之查封拍賣，均必須在查封之後，執行法院拍定並已交付動產或點交不動產與買受人之前，為違背查封效力之行為者，始足當之。故若已拍定，且執行法院已發給拍定物之不動產權利移轉證書，由拍定人取得該不動產所有權，然尚未將該不動產點交與拍定人前，因拍賣程序仍未終結，如對拍定物予以毀棄損壞，為違背查封效力之行為者，仍應構成上開違背查封效力罪，最高法院74年台上字第1124號、99年台上字第5545號判決意旨可資參照。因認被告方明寶所為，係犯刑法第139 條後段違背查封效力罪嫌及同法第335 條第
1 項侵占罪嫌。又被告係以一行為觸犯上開二罪，請依刑法第55條之規定，以較重之侵占罪論處。
二、審理範圍—㈠檢察官就被告之全部犯罪事實以裁判上一罪起訴，因各該部
分事實間互有不可分關係，法院應就全部事實予以合一審判。又依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，被告就該判決之一部提起上訴者，其效力及於與之具裁判上一罪關係之全部事實，上級審法院亦應就該全部事實審判，此為上訴不可分之原則。準此，本件雖僅由被告就第一審判決侵占有罪之部分提起第二審上訴，原審所得審判之範圍亦及於有裁判上一罪而未經檢察官提起第二審上訴之違背查封效力罪部分，合先敘明。
㈡起訴事實雖記載：假借「乙屋」遭杜鵑颱風來襲破壞，而以
整修為名，推由湯樹林僱用不知情之不詳姓名成年工人多人，於92年9 月12日後某日起迄92年10月21日前某日，共同以怪手、乙炔等機具拆除、燒斷鋼骨、鋼架及鐵皮等方式，將「乙屋」予以拆除等情。惟本件係被告前案被訴毀損建築物罪判決不受理後，由台灣高等法院高雄分院檢察署函送偵辦，承辦檢察官對前案自知之甚明，而另以侵占及違背查封效力罪嫌起訴。足認毀損犯行，非屬檢察官起訴之範圍，本院自不得予以審判。
三、免訴判決部分—㈠按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條
第2 款定有明文。於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8 條之1 設有明文。犯最重本刑為一年以上、三年未滿有期徒刑之罪者，依修正前刑法第80條第1 項第3 款規定，其追訴權時效期間為五年；而修正後同條款則規定為十年。修正後刑法所定之追訴權時效期間較長，對行為人較為不利，故本件關於追訴權之時效期間之計算，自應適用修正前刑法第80條第1 項第3 款之規定，且關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
㈡又想像競合犯之追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相
干連，應分別計算。想像競合犯之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分因不能證明或行為不罰時，即與輕罪部分不生全部或一部關係，而無審判不可分之適用，自應於主文分別為免訴及無罪之諭知。本件公訴人指訴被告方明寶所犯違背查封效力罪嫌，其最重法定本刑為有期徒刑一年，依修正前刑法第80條第1 項第3 款之規定，其追訴權期間為五年。
依起訴書及卷內資料所示，被告係於92年9 月12日起迄同年
10 月21 日前某日犯該罪。故其追訴權時效倘自92年10月20日起算，若未於97年10月20日以前，對被告行使追訴權，則時效已完成，即不得再行追訴。
㈢經查，被告前案（即本院99年度上更㈠字第46號）並未就違
背查封效力罪部分予以追訴。本案則係台灣高等法院高雄分院檢察署於99年6 月15日函請台灣高雄地方法院檢察署偵辦（99年度他字第2647號卷第1 頁），再簽轉台灣屏東地方法院檢察署偵辦（99年度他字第1049號卷第1 頁），嗣於100年3 月23日經該署檢察官向台灣屏東地方法院就此提起公訴。故本件追訴權時效自被告上開犯罪成立之日起算，加上本件法定追訴權時效期間五年，期間依卷內資料無停止進行之原因，其追訴權時效應於97年10月20日完成。原檢察官於99年6 月開始進行相關案情偵辦時，此部分追訴權時效早已完成。揆諸前揭說明，違背查封效力罪之追訴權時效既已完成，自應為免訴之諭知。
四、無罪判決部分—㈠公訴意旨以證人鍾蔡秋美、湯樹林、陳水川之證詞，而認被
告方明寶於92年10月21日後某日，在上開拆除「乙屋」現場，侵占「乙屋」拆除後殘餘金屬建材，並以之抵償車資3 萬
5 千元，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪等語。惟按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，且須持有人主觀上有變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立。
㈡經查，證人湯樹林於原審另案審理時供承：「拆除後經過1
、2 個月，鍾蔡秋美到我家跟我說，拆除後地上的垃圾要我清理一下，於92年10月後，我就叫一輛車去載，因為當時拆除後有一些廢鐵、垃圾，我就叫1 個工人，叫他來將整堆的垃圾、廢鐵載走，我沒有另外再給他工資，讓他們撿走抵工資及車資，當天車子大約載了6 、7 趟，行情一趟的車子要
5 千元左右，實際上那些廢鐵賣多少錢我不知道」等語（原審95年度訴字第305 號影卷第30頁）。足見被告之犯罪故意，並非出於侵占拆除後殘餘金屬建材之意，被告之意欲實係在毀棄損壞「乙屋」，故其犯行應僅評價成立毀損「乙屋」即足。被告丟棄他人之物（即「乙屋」拆除後之剩餘鐵材）之行為，係事實上處分行為，然因被告自始不具所有之意圖，自不能成立侵占罪。
㈢此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指
之侵占犯行，此一侵占犯行，既不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
五、上訴理由及結論—㈠原審據以論罪科刑，固非無見。惟按同一訴訟，因欠缺訴訟
條件之不同，而應為不同種判決時，如係免訴與無罪競合時，應諭知免訴判決。查被告被訴違背查封效力部分，追訴權時效業已完成；被訴侵占部分，並無積極證據足以證明被告確有公訴人所指之犯行，其犯罪屬不能證明。原判決就被告侵占部分遽予論罪科刑，且未查明違背查封效力部分時效已完成，而於判決理由為無罪之說明，均有未洽。被告執此聲明上訴，指摘原判決認定侵占有罪部分不當，非無理由；且原判決亦有前揭可議之處，應由本院將原判決撤銷，而分別為被告方明寶被訴違背查封效力部分免訴、被訴侵占部分無罪之諭知。
㈡經起訴之違背查封效力部分，如因時效完成而不應為實體有
罪判決，未經起訴之毀損「乙屋」部分，即非起訴效力所及。且經起訴之侵占部分，也因不能證明犯罪，而判決無罪，自無從就毀損「乙屋」部分併為審理。況被告毀損「乙屋」部分，業經本院判決認定，所毀損者乃鐵皮屋，並非加強磚造房屋，所為僅構成刑法第354 條之毀損器物罪，又因告訴已逾告訴期間，而判決不受理確定（本院99年度上更㈠字第46號），是本院亦毋須就此部移送偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項、第302 條第2 款條第5 款，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣法 官 黃建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 28 日
書記官 史安琪附表一：
┌─┬──────┬────────────┬──────┬───┬────────┐│編│建號 │基地坐落 │建物門牌 │面積 │備註 ││號│ │ │ │ │ │├─┼──────┼────────────┼──────┼───┼────────┤│1 │屏東縣枋寮鄉│屏東縣○○鄉○○○○段 │屏東縣枋寮鄉│310平 │於聲請強制執行時││ │北勢寮小段12│1639-15號 │保生村中正大│方公尺│已辦理保存登記。││ │59號（即「甲│ │路67號 │ │ ││ │屋」） │ │ │ │ │├─┼──────┼────────────┼──────┼───┼────────┤│2 │屏東縣枋寮鄉│屏東縣○○鄉○○○○段 │同上 │521平 │於聲請強制執行時││ │北勢寮小段暫│1639-15號（蔡秋琴所有） │ │方公尺│，尚未辦理保存登││ │1321號（即「│1639-27號（蔡秋琴所有） │ │ │記。 ││ │乙屋」） │1639-4（國有土地） │ │ │ │└─┴──────┴────────────┴──────┴───┴────────┘附表二:
┌──┬──────┬───┬────────────┐│編號│土地坐落 │面積 │備註 │├──┼──────┼───┼────────────┤│ 1 │屏東縣枋寮鄉│108平 │其中部分為附表1編號1、2 ││ │北勢寮小段 │方公尺│建築物坐落之基地。 ││ │1639-15號 │ │ │├──┼──────┼───┼────────────┤│ 2 │屏東縣枋寮鄉│724平 │為附表1編號2建築物坐落之││ │北勢寮小段 │方公尺│基地。 ││ │1639-27號 │ │ │└──┴──────┴───┴────────────┘