臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更(一)字第99號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃柏翔選任辯護人 柳聰賢律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第136 號中華民國101 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第21529 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於傷害不另為不受理判決部分（即公訴意旨認殺人未遂部分）撤銷。
黃柏翔被訴殺人未遂部分公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：緣被告黃柏翔（下稱被告）與因其妻蘇瑀涵爭吵，蘇瑀涵即帶同其兒子返回高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號其兄蘇志明住處，黃柏翔於民國100 年7 月25日晚上9時30分許，前往蘇志明上開住處，欲找尋蘇瑀涵，適蘇瑀涵與蘇志明均不在，黃柏翔乃打電話給蘇志明詢問蘇瑀涵去處，2 人在電話中發生爭吵，黃柏翔於翌(2 6) 日上午6 時40分許，再打電話給蘇志明，2 人再度發生口角，黃柏翔在電話中得知蘇瑀涵、蘇志明2 人與友人在高雄市○○區○○○路○○○ 號之「錢櫃KTV 」內消費，電話中即要蘇志明走出該「錢櫃KTV 」，黃柏翔即駕駛車號00-0000 號自小客車，並持具殺傷力之改造手槍、子彈（所涉未經許寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，業經本院101 年度上訴字第582號判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣6 萬元，復經最高法院以101 年台上字第5519號判決上訴駁回確定），前往該「錢櫃KTV 」尋找蘇志明，同日上午7 時30分許，蘇志明、蘇瑀涵及友人消費完畢，走出並站在「錢櫃KTV 」外紅磚行人道上等候黃柏翔。黃柏翔駕駛平日使用代步之車號00-0
000 號自小客車抵達後，見蘇志明趨身靠近其所駕駛之自小客車，明知其持有之上開改造手槍、子彈具高度危險性，仍基於縱使造成蘇志明死亡之結果，亦不違背其本意之未必故意，即將該自小客車右前車窗開啟一小部分，並手持上開具殺傷力之改造手槍（含子彈）朝窗外之蘇志明射擊1 發，子彈擦撞該右前車窗玻璃破裂，並貫穿蘇志明左上臂並擦傷左胸部，破碎玻璃亦噴濺蘇志明左眼部，致蘇志明受有左上臂穿透傷（左上臂遠端靠近手肘處，約1.5 ×1cm 位於左上臂外側，約1 ×0.6cm 位於左上臂內側）、左胸外下側擦傷1.
5 ×0.7cm 、左前臂遠端擦傷約1 ×0.6cm 、左上眼皮外側端瘀腫約0.8 ×0.5cm 合併淺裂傷約0.1 ×0.1cm 、左眼球外側結膜輕微充血之傷害，黃柏翔隨即駕車逃離現場，蘇志明即時被送醫急救，始免於難。黃柏翔駕車離後，並沿途將槍枝拆解後丟棄在高雄市○○區○○街高速公路下方，警方據報前往處理，當場扣得已擊發之彈殼1 顆，並依蘇志明、蘇瑀涵之指述得知係黃柏翔犯案，嗣因黃柏翔事後反悔而將已丟棄之槍枝零件找回並主動提出予警方扣案，警方復經黃柏翔同意搜索車號00-0000 號自小客車，在該車駕駛座椅墊夾縫內扣得尚未擊發之上開金屬彈頭之非制式子彈1 顆，因而認被告涉有刑法第271 條第2 項之殺人未遂罪嫌。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力（本院卷第50頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又告訴乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第303 條第3 款分別定有明文。苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第
161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
四、檢察官認被告涉有刑法第271 條第2 項之殺人未遂罪，無非係以被告供述、被害人蘇志明指述、證人蘇瑀涵證述、被告當日持用之槍彈鑑定書、被害人蘇志明之診斷證明書、現場採證照片、車號00-0000 自小客車內採證照片及案發現場監視器翻拍照片等為其主要論據。
五、本院得心證理由如下
㈠、檢察官雖以被害人蘇志明所受之上揭傷勢，認為子彈貫穿左上臂並擦傷左胸部，只要子彈再深一點，就可能傷及人體要害之胸部，而發生死亡之危險，主張被告明知改造手槍具有此等危險性，竟仍朝向蘇志明開槍，其主觀上有致人於死之未必故意為論據（見起訴書證據及待證事實編號8） ；惟查，刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104 號判例參照）。
又按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第130 、1309號判例參照）。是殺人罪與傷害罪主要之區別，乃視加害人有無殺意為斷，而傷害部位是否為致命、重要部位，尚非認定殺意之絕對標準，就本案而言，自不能因被害人蘇志明受有上揭傷勢，其中有子彈貫穿左上臂並擦傷左胸部之槍傷，即遽認被告有殺人未必故意之犯意。
㈡、查，證人即被害人蘇志明於偵查中證稱：黃柏翔與其妹好像吵架，早上6 點40分許，黃柏翔打電話給我，要找我妹妹與他小孩，就說要過來找我，電話中我們就吵架了，他問我在哪？我說我在錢櫃，我當時在錢櫃裡面唱歌，他叫我下來，我就下來，我下樓時還沒看到他的車，我在人行道上等他，約不到3 分鐘，他開車過來，我就接近他的車，沒有講話，他沒搖下車窗，我就聽到砰一生，我眼睛就流血了。我受傷時站在他車子副駕駛座的外面，距離約是我現在與檢察官的距離。車子應該沒有停止，他開過來，我走過去，我就中彈了，他就開走了。他車窗有破掉，我眼睛的傷應該就是被玻璃畫到了。還有手臂貫穿及左腹部擦傷，他車窗沒有搖下來，我中槍後他馬上開走，他開過來的車速不快，但開走時很快。他車開過來時，我剛走過去就聽到砰一聲。當時我有伸出手，當時我已經受傷了。我伸出手的意思是要叫他等語（見偵卷第21 -23頁）。又於原審中結證稱：那天被告他一直打電話，先說要找小孩，凌晨二點多時有打電話，五點多又打，我們斷斷續續有聯絡到七點，我原本要他上來錢櫃，但後來黃柏翔叫我下去一下。那天我覺得被告也不是故意的，因為他幾次喝酒都是喝到失去理智，也不知道自己要幹嘛，所以我沒有去告他。因為當時時間很快，不到1 、2 分鐘。
我應該是被射擊後才去拍他車窗。我記憶是還沒接近車子就聽到槍聲，我才去拍他車門，沒有摸到他的車窗等語（原審卷第36-38 頁）核與證人蘇瑀涵於原審審理中證稱：黃柏翔跟蘇志明感情很好，沒有什麼衝突，黃柏翔開車來時，車窗是開一半，你看到他身體往副駕駛座傾斜，他開的很慢，之後聽到槍聲，前天晚上伊住在娘家等語（原審卷第44頁）大致相符；足見本案案發緣由，是因被告之妻即證人蘇瑀涵當日回娘家，而被告一直打電話給被害人蘇志明要找蘇瑀涵未果，得知蘇志明、蘇瑀涵二人在錢櫃KTV 店唱歌後，即駕車前往該處尋找二人，酒後失控，見蘇志明向前朝其車子方向前來，竟持槍往右前方玻璃外射擊，致蘇志明受有子彈射擊貫穿蘇志明左上臂穿透傷並擦傷左胸部，及因車子破碎玻璃噴濺蘇志明左眼部受傷，顯見被告與蘇志明之間尚無深仇大恨，而被告與其妻之間蘇瑀涵情感並未交惡，由證人於歷次審判中一再為被告罪行求情及被害人蘇志明自始皆未提出告訴亦可得證之，則證人蘇志明、蘇瑀涵所證被告應該不是故意殺人等語，應與事實相符，洵堪採信。
㈢、再揆諸卷附系爭事故發生前後之監視錄影畫面翻拍照片及被告行為當時所駕駛之ZX-2453 號自小客車於其行為後有右前玻璃碎裂情形之照片（見警卷頁39、43-50 ），參酌證人即被害人蘇志明、證人即被告配偶蘇瑀涵於警詢及於偵查中及原審審理時所具結證述之情節（見警卷頁13-15 、17-18 ，
100 偵21529 號卷頁20-24 ，原審卷頁33-48 ），堪認本案係被告駕駛前開自小客車到達高雄市○○區○○○路○○○ 號錢櫃KTV 店前，被害人蘇志明與被告之妻蘇瑀涵及同行之2名友人已在等候被告到場，被告駕車臨近錢櫃KTV 店時，雖有偏靠路旁，但僅有車速趨緩並未靜止，且車身並未進入路旁停車格時，被害人及同行之另一男性友人見狀即跨越人行道緣之植栽帶進入車道，並驅近被告駕駛之車身，被告遂在右前車窗未完全放下之狀態即開槍射擊當時正處移動中且逐步靠近車身之被害人，被告在射擊一槍後隨即駕車離開現場之情節，足見被告既於看見蘇志明、蘇瑀涵二人站立位置即緩速向前並往渠等方向靠近，再進一步按下車窗後對外射擊，顯其意識狀況情楚，更無酒醉不清之情，再以被告與被害人雙方人員均彼此知悉約定在現場會合，又以被告與被害人之前通話時，二人又有因吵架及口氣不佳引發負面情緒之情形，參以證人洪文賢於原審到庭具結證稱被告行為前確實有飲用酒類等語（原審卷第51頁），而證人即被害人蘇志明亦於原審證稱被告幾次喝酒後會有失去理智之情況與表現等語（原審卷頁34），亦堪認被告有受酒精影響導致產生衝動行為之可能，則被告在駕車靠近現場又見被害人蘇志明靠近車身而開槍射擊被害人之行為，依常情判斷，其行為顯有於示威或洩憤而生持槍射擊致傷人之意，被告就此辯稱係誤擊或槍彈走火等過失情節，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣、然被告上揭使被害人不利之主觀意念，亦即包含認知與意欲所發生之犯罪行為及認識與容任發生之犯罪行為，是否到達具有殺人犯意之高度，以被告射擊當時右前車窗尚未完全放下之狀態，一般人均知悉在此狀態之射擊，不僅有減損子彈擊發之動能且有使自己遭受到子彈反彈擊傷之危險，如有殺人之犯意，應會避免此種不利結果遂行之因素；復以被告行為當時並未將車身靜止，且被害人當時仍在移動中，亦即在雙方均處於移動狀態之相對位置，以射擊瞄準的困難度顯然較雙方靜止狀態為高，而被告明知與被害人將在現場會合，且已見及被害人漸往其車身靠近，如有殺人犯意，應得待車身靜止且被害人停靠車身時，始有較佳之準度及較近之距離以實現其殺人犯意，且僅需保持車輛處於發動狀態即得以所駕駛車輛之動能確保其得隨時離開無虞；再以被告當時既持有具有殺傷力之改造手槍，在射擊一槍後，被害人蘇志明尚伸手欲拍打其車身且在旁追躡其駛離之車輛，並未有倒地不起之狀態，則被告自難得知被害人蘇志明是否已中彈及受傷中彈之部位為何，理應無「誤已殺人得逞」而隨之離去之誤判可能（見警卷頁46下方照片），是自難遽認被告有殺人後隨即畏罪逃離現場之犯行。況其倘具有殺人犯意，其既駕駛自己代步之自小客車前來，即無怕被人認出之隱憂，既是，僅需下車直接射殺即可達成目的，實無不能瞄準爾後向被害人直接射擊之情狀；綜上，被告在右前車窗未完全放下，車身未靜止，被害人仍在移動中，距離尚未完全縮近之際即開槍射擊被害人一槍後隨即駕車離去，並未再向追躡中之被害人接續開槍之行為，輔以二人具有姻親關係，僅事前通話有引發負面情緒及受酒精影響之衝動意念，依此觀之，縱可認被告於有朝車窗外射擊一槍至被害人受有前開傷害，惟此二人既無重大仇怨，難認被告所為上情已達非致人於死不能洩憤之程度，應僅屬一時情緒衝動之傷害行為，堪認被告主觀上應無殺人犯意。被告此部分涉犯刑法第277 條第1 項傷害犯行，堪以認定。
㈤、上開傷害罪，依刑法第287 條規定，須告訴乃論，惟被害人蘇志明於警詢稱保留告訴權（見警卷頁15），於偵查中明確表示不提出傷害告訴（見100 偵21529 號卷頁21），於原審準備程序則提出刑事撤回告訴狀（見100 審訴85號卷頁56），足見其不提出傷害告訴之明確意思，堪認本件傷害犯行，未據告訴。
六、綜上所述，依檢察官所提出之上開事證，雖能證明被害人蘇志明遭被告持槍射擊致受有傷害之事實，但尚無其他積極證據可以證明被告確係基於故意或未必故意之殺人犯意，是檢察官所舉之證據，不足以證明被告涉有起訴意旨所指之殺人未遂犯行，要屬不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為不受理之諭知。檢察官上訴意旨仍執以被告具有殺人犯意，雖無理由，惟按「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300 條之餘地，乃原判決於論結欄引用同法第300 條，亦有適用法律不當之違法」最高法院71年度台上字第6600號判決參照。自應由本院將原判決關於傷害不另為不受理判決部分（即公訴意旨認殺人未遂部分）撤銷，又依起訴事實所載，被告係先寄藏持有上開改造槍彈，又於3 、4 月之後，再犯此部分被訴犯行，依法自屬數罪關係，公訴意旨認想像競合犯，自有未洽，且被告所涉未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝有罪部分，業經判決確定且送監執行中，爰由本院將原判決關於傷害不另為不受理判決部分（即公訴意旨認殺人未遂部分）撤銷，並諭知被告被訴殺人未遂部分為公訴不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第30
3 條第3款，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿法 官 陳銘珠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 吳華榮