臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1413號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 李彥興選任辯護人 許龍升律師被 告 李信宏
謝敏敏上列一人指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第394 、600 號中華民國101 年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3618
2 號、追加起訴案號：101 年度偵字第13689 、13821 號、移送併辦案號：101 年度偵字第13821 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李彥興轉讓第三級毒品予黃柏豪（即原判決附表一編號1 ）暨定執行刑部分均撤銷。
李彥興犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、李彥興明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣。竟於民國100 年11月13日，先由黃柏豪持門號0000000000號撥打李彥興持用之門號0000000000號，與李彥興聯繫購買愷他命事宜後，李彥興即指示不知情之同居女友謝敏敏在其等高雄市○○區○○路○○○ 號9 樓之居處，將愷他命4 克交付予黃柏豪，黃柏豪則當場交付新台幣（下同）2000元予謝敏敏收受。李彥興於偵查及原審審理時自白上開犯行。
二、李信宏明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可不得持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於100 年12月中旬某日在不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿全」之成年男子購買附表一編號10所示之愷他命1 大包（鑑驗後純質淨重約43.213公克），而非法持有。
三、嗣於100 年12月27日16時許，經警至李彥興高雄市○○區○○路○○○ 號9 樓居處搜索，扣得⑴李彥興所有與本案無關之如附表一編號1 至9 所示之物（持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，業經原審判處有期徒刑6 月確定）、現金11萬、手機6 支、筆記本1 本、Ｋ盤2 個、鹽酸甲基麻黃鹼90瓶（此部分業經原審判決無罪確定）、空氣壓縮機1 台、點鈔機1 台、吸食器1 支、不明白色晶體1 包、紅豆5 顆、子彈2 顆、筆電1 台、租賃契約書1 本、隨身碟1 個、記憶卡（8G）1 個、小漏斗1 個、小瓶子裝愷他命空瓶6 個、不明煙草1 包；⑵謝敏敏所有新臺幣50200 元、手機2支 、K 盤
1 個、電腦主機1 台；⑶在場友人劉凱棚所有之手機2 支、甲基安非他命1 包（含袋重0.4 公克）；⑷李信宏所有之附表一編號10之K 他命大包1 包【扣押物品目錄表編號A1】、甲基安非他命7 包【扣押物品目錄表編號A3】、及與本案無關之手機4 支、電子磅秤1 台、現金4700元、夾鏈袋1 包、吸食器2 組、吸K 卡片1 張、及不知何人所有之愷他命【扣押物品目錄表編號A2、Ａ6 】、不詳晶體【扣押物品目錄表編號A4】等物；復前往李信宏高雄市○○區○○○路○○號8樓之3 號住處搜索，當場扣得失竊車牌00-0000 號2 塊、CO
2 空氣槍1 支、鋼瓶3 瓶、彈夾6 支、鋼珠1 包、K 盤2 個、愷他命3 瓶、木棍2 支等物。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實（有罪部分）所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告李彥興、李信宏及被告李彥興之選任辯護人均同意有證據能力（見本院101 年度上訴字第1414號卷【下稱本院卷】第58頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第2980、4761號判決意旨參照），本判決就無罪部分所引用之證據，茲不予特別說明證據能力之有無，逕採為證據使用。
貳、有罪部分：
一、被告李彥興販賣第三級毒品部分：被告李彥興對於有於100 年11月13日委託其女友謝敏敏交付
4 罐愷他命予黃柏豪，黃柏豪於離去時有給付2,000 元等事實固供承不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我一開始就沒有要賣愷他命給黃柏豪的意思，是黃柏豪自己把錢留下來的，後來我就將錢拿去早餐店還給他云云。經查：㈠上開事實業據證人黃柏豪於警詢中陳稱：「附表二之通聯內
容是毒品交易。是向李彥興購買毒品愷他命，是謝敏敏拿毒品愷他命給我，是100 年11月13日凌晨2 時許在他們家交易愷他命。交易毒品一小包愷他命價格2,000 元。毒品金額2,
000 元我拿給謝敏敏」等語（見偵卷第117 頁）；於檢察官偵訊時亦具結證稱：通聯譯文是我要向李彥興拿毒品的通話，4 罐是指4 克的愷他命；通話後我到李彥興住處9 樓，可能是李彥興有先向謝敏敏講，謝敏敏一開始跟我說不用錢，但我覺得不妥，就拿了2,000 元給謝敏敏，謝敏敏當場拿了一個以夾鍊袋包好的愷他命給我，謝敏敏也有當場收錢等語（見偵卷第129 頁）；至原審作證時仍證稱：有到李彥興住處向謝敏敏拿取愷他命，並交付2,000 元等語（見原審訴一卷第110-113 頁、訴二卷第22、23頁）。而被告李彥興於10
0 年12月28日警詢時亦供稱：我確定黃柏豪曾打行動電話跟我詢問愷他命的數量和價錢，…，最後沒辦法我索性將我要吸食的毒品賣給他等語（見警卷第9 頁反面、第10頁）、於
101 年2 月14日警詢時復供稱：編號16是黃柏豪向我詢問愷他命，譯文中講的1 罐是指我用小罐子裝的1 罐愷他命，可是因為是我本來要吸食的所以數量我沒有去量，這次我有給他4 罐愷他命，但因為我那時候不在家，所以後來是他到我家的時候我事先請我女朋友謝敏敏留在家，等他上來我家時拿給他的，…他後來來我家時有將錢丟在我家桌上等語（見偵卷第229 頁）、於101 年2 月14日偵訊時仍供稱：承認有於100 年11月13日賣給黃柏豪4 罐愷他命，在我富農路的住處，請謝敏敏將愷他命交給黃柏豪（見偵卷第258 頁）；至原審審理時亦供稱有收受2,000 元等語（見原審訴一卷第73頁）；而同案被告謝敏敏對於有於上開時地，受被告李彥興之託交付愷他命給證人黃柏豪之事實亦不爭執，復有如附表二編號1 、2 所示之通聯譯文在卷可憑（見警卷第85頁）。
況上開證人黃柏豪於製作警詢筆錄時，員警有就黃柏豪與被告李彥興間有疑問之通聯內容共5 通詢問黃柏豪，證人黃柏豪只承認此次交易有成功，並稱另有2 次雖有連絡毒品交易但沒有成功，剩餘2 次則與毒品交易無關（見偵卷第114-11
7 頁），若證人黃柏豪係虛捏事實刻意陷被告李彥興，又豈會處處迴護被告李彥興。再者證人黃柏豪與被告李彥興是國小同學，2 人間並無任何仇恨或金錢糾紛，此業據證人黃柏豪、被告李彥興陳明在卷（見偵卷第129 頁、原審訴一卷第28頁），益證證人黃柏豪並無陷害被告李彥興之理由，前開所述要非挾怨誣陷。是本件係證人黃柏豪先以電話跟被告李彥興連絡，被告李彥興將愷他命包裝好之後，交給不知情之謝敏敏在其與謝敏敏之住處等黃柏豪，待黃柏豪到達後即由謝敏敏將愷他命交付給黃柏豪，而黃柏豪於收受毒品後即將現金2,000 元交給謝敏敏等情，均堪以認定。至於證人黃柏豪事後雖於原審翻異前詞謂2000元是放在桌上，謝敏敏不知道云云（見原審訴二卷第23頁反面）；惟警詢時距離案發時間較接近，證人黃柏豪之記憶較清晰，且其所述之其他情節亦與被告李彥興所述相符，又證人黃柏豪與被告李彥興交好，自無就此部分另為與事實不符之陳述，是本院認證人黃柏豪於警偵訊之陳述與事實相符，其事後於原審就此部分之證述不足採信。
㈡雖被告李彥興事後辯稱其一開始並無販賣之意思，所以事後已將價金退回云云，證人黃柏豪亦附和其說詞，然查：
⑴買賣貨物一方交付貨物，一方交付價金為常態，若賣方事
後不願收錢而將價金退還要屬非常態之事實，對此與常情相悖之情形，證人黃柏豪及被告李彥興應該都有深刻的印象才是。然被告李彥興於警詢及第一次偵訊、及證人黃柏豪於警、偵訊時，均未提及有此事，對此事毫無記憶，則被告李彥興及證人黃柏豪事後稱李彥興有退還價金給黃柏豪實難令人置信。
⑵再者，該次若是被告李彥興要無償送愷他命給證人黃柏豪
，係被告李彥興給黃柏豪恩惠，則交付之數量多寡衡情應是由被告李彥興決定，被告李彥興焉須向證人黃柏豪詢問需要之數量，而從附表二編號2 之通聯譯文亦可知證人黃柏豪毫無謙讓之意，直接說要4 罐，可證渠等2 人間絕非單純之無償轉讓。
⑶被告李彥興及其選任辯護人復以通訊監察譯文中沒有提到
價金，而抗辯被告李彥興與黃柏豪間是無償轉讓云云。然被告李彥興與黃柏豪間若已合意無償交付毒品，黃柏豪不用付錢，證人黃柏豪又何須多此一舉拿2 千元給謝敏敏。
況買賣毒品是極為隱密之事，販毒者為免被發覺都以暗語聯繫，且盡量不在電話中說明，以免被查獲，是尚難以通訊監察譯文中無價金之交談，即謂此次交付毒品係無償。
⑷關於何時退款一節，被告李彥興於原審審理時供稱：我有
先收下隔了好幾天，沒有馬上還等語，於本院審理時亦謂：係在11月14日黃柏豪拿紅包到我媽媽那裡後，才退錢給他等語（見原審訴一卷第116 頁、本院卷第95頁反面至96頁）；然被告李彥興於檢察官偵訊時則謂：我就將錢拿去早餐店給他，我人就走了，後來他又打電話給我說包了一個紅包給我媽，這是賣房子的錢（見偵卷第285 頁）；被告李彥興前後陳述不一，已難採信。況觀之附表二編號4、5 之通訊監察譯文，可知黃柏豪係於100 年11月13日交易後之翌日即100 年11月14日晚上9 時1 分17秒至同日晚上9 時15分29秒間，拿一個紅包給被告李彥興之母親，若被告李彥興無意收受金錢，則於附表二編號3 黃柏豪打電話給被告李彥興，表示要「拿錢過去」時，被告李彥興即可表示抵銷之意，惟自附表二編號3 開始連絡到附表二編號6 約1 小時餘，被告李彥興均不曾表達要退錢或抵銷之意，實難認被告李彥興有不欲收錢，且事後已退錢給黃柏豪之情事。
⑸雖證人黃柏豪於檢察官偵訊時曾證稱：謝敏敏一開始跟我
說不用錢等語（見偵卷第129 頁），核與被告謝敏敏陳稱：我將東西拿給他，他將錢拿給我，但是我說李彥興沒有交代要收錢，之後我進房間化妝等語相符（見原審訴二卷第32頁反面、本院卷第55頁）。惟謝敏敏關於被告李彥興託伊交付之物究竟是什麼東西並不清楚（理由詳如後述），且被告李彥興既有意不讓謝敏敏參與，則其未告知謝敏敏要收錢，亦與事理相符，被告李彥興既未指示，謝敏敏忽然見到黃柏豪拿錢給她，而以李彥興沒有交代要收錢，所以告訴黃柏豪不用錢，亦無悖於常情。然此是因為謝敏敏不知情所以為上開陳述，尚難因謝敏敏曾如是說，即謂被告李彥興一開始就沒有要收錢之意。
⑹綜上所述，被告李彥興所辯及證人黃柏豪事後所證均與渠等於警偵訊之陳述不合，亦與常情不合，自難採信。
㈢查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且
出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；是以毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入愷他命之價格，必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。從而本件被告李彥興販賣毒品愷他命之罪證明確，犯行堪以認定。
二、被告李信宏持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分：訊據被告李信宏對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上乙節坦承不諱，且有高雄市政府警察局三民第二分局100 年12月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第64-69 頁）。而扣案之白色結晶粉末經送驗之結果，檢出愷他命毒品反應，且純質淨重達43.213公克，有卷附高雄市立凱旋醫院101 年3 月8 日高市凱醫驗字第18661 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院101 年3 月28日高市凱醫驗字第18662 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可查（偵字卷第31
3 頁）。被告李信宏持有愷他命純質淨重20公克以上之事實，應堪認定。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。核被告李彥興所為係犯毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪，被告李信宏所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又移送原審併辦部分，與檢察官提起公訴部分，係同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告李彥興於警詢、偵查及原審審理中，均就其販賣第三級毒品予黃柏豪之犯行自白（見警卷第9 頁反面、第10頁、偵卷第229 、
258 頁、原審訴一卷第73、108 頁反面），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
四、原判決就被告李信宏持有第三級毒品部分，適用毒品危害防制條例第11條第5 項規定，並審酌被告李信宏無視政府禁令，非法持有愷他命，持有重量非鉅，犯罪後坦認犯行，態度尚可，兼衡其品行、犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。又敘明扣案如附表一編號10之愷他命應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收，及同時購入之甲基安非他命不另為免訴判決之諭知（理由詳後述）。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告李彥興上開犯行，據以論處被告李彥興轉讓第三級毒品罪刑，固非無見；惟查：證人黃柏豪業已交付價金，復無其他證據證明被告李彥興原即無販賣毒品之意，亦無證據證明被告李彥興事後已將價金退還給證人黃柏豪，是此部分應論以販賣毒品罪，原審認被告李彥興無販賣之故意，自有未洽。檢察官上訴意旨，執上開事項，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告李彥興上開部分及其定執行刑部分均撤銷改判。
六、審酌被告李彥興明知愷他命為第三級毒品，影響施用者之身心健康，竟將之販賣予他人施用，使該毒品危害之範圍更加擴大，惟數量尚輕，次數只有1 次，價金亦不多，對社會所生之危害尚屬輕微，且其犯罪後對於大部分事實坦認，態度尚可，兼衡其品行、犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
七、沒收部分⑴按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。是被告李彥興因販賣毒品所得之財物2 千元，雖未扣案仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
⑵經警查扣之被告李彥興所有之手機共6 支，然均無插置任何
SIM 卡於其中，復無證據證明被告李彥興持與黃柏豪連絡之0000000000號SIM 卡有插置在扣案之手機中使用，是本院無從宣告沒收手機。至於0000000000號門號係被告李彥興之母張月蘭申請，此業據被告李彥興陳明，並有遠傳資料查詢表附卷可查（見訴一卷第91、124 頁），SIM 卡既非被告李彥興所有，自亦無從諭知沒收。
⑶又扣案如附表一編號1-9 所示之愷他命，雖係被告李彥興所
有，然被告李彥興謂扣案之愷他命係供其施用愷他命之用（見警卷第9 頁、院二卷第24頁反面），且被告李彥興持有愷他命部分，亦經原審判決確定，併已宣告沒收，自無再於本案宣告沒收之必要。至於其他扣案之物均與本件被告李彥興犯罪無關，爰不併諭知沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：㈠被告李彥興基於販賣第二、三級毒品之犯意，於100 年12月
27日，在上開居處，以7000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命7 小包（A3，含袋重7.2 公克），以1 萬2000元之代價販賣第三級毒品愷他命1 大包（A1，含袋重52.5公克）予李信宏，其中7000元之價金李信宏前已付清，1 萬2000元則積欠。因認被告李彥興此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項販賣第二、三級毒品罪嫌。
㈡被告謝敏敏明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級
毒品，不得販賣，竟與李彥興共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於100 年11月13日，黃柏豪持門號0000000000號撥打李彥興持用之門號0000000000號，與李彥興聯繫購買愷他命事宜後，被告謝敏敏依李彥興指示在其等前開居處，將以夾鏈袋包裝之愷他命4 克販賣予黃柏豪，黃柏豪亦當場交付2000元予謝敏敏收受等語。因認被告謝敏敏涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照。）
三、公訴人認㈠被告李彥興涉犯前開販賣第二、三級毒品罪嫌，係以證人即共同被告李信宏於偵查中具結之證詞；㈡被告謝敏敏涉犯前開販賣第三級毒品罪嫌，係以被告謝敏敏於偵訊時之供述、共同被告李彥興於偵訊時之供述、證人黃柏豪於偵查中具結之證詞及附表二所示之通訊監察譯文等，為其論據。
四、訊之被告李彥興、謝敏敏均堅詞否認有何上開犯行，被告李彥興辯稱：伊並沒有販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予李信宏等語。被告謝敏敏則辯稱：係李彥興交代伊拿一個類似禮盒袋之物予黃柏豪，但伊不知道內裝毒品愷他命，且當時黃柏豪雖然要給伊錢，但因李彥興沒有交代且伊趕著上班，所以就沒有多理他等語置辯。經查：
㈠被告李彥興販賣毒品予李信宏部分：
⑴證人即共同被告李信宏固於100 年12月28日檢察官訊問時
具結證稱：在我包包扣到的愷他命、甲基安非他命都是我的，毒品來源是李彥興等語（偵字卷第82-83 頁），然在此之前，證人李信宏於同日警詢時，先供稱：扣案之甲基安非他命、愷他命都是綽號「阿峰」所有等語，後供述：
甲基安非他命係「阿峰」放在李彥興家，我發現時拿來吸食；愷他命係我向綽號「阿全」購買的等語（警卷第18頁反面、20頁）。再於同日檢察官訊問時先具結證稱：我的毒品來源是向綽號「阿全」買的，無向李彥興購買過毒品等語（偵字卷第82頁）。
⑵嗣於101 年3 月26日檢察官訊問時具結證稱：之所以要表
示東西係「阿峰」的，因為想逃避責任，不敢說係向「阿全」買的，之前偵訊本來供稱是向「阿全」買的，但我怕被羈押，才改口係向李彥興購買，我沒有向李彥興購買過毒品等語（偵字卷第287 頁）。於原審審理時則證稱：警詢時供稱甲基安非他命、愷他命都是一個叫「阿峰」寄放的，是因為想逃避責任，事實上都是我的，我向「阿全」買的，我沒有向李彥興買過毒品。那時候檢察官一直問說為什麼你朋友（李彥興）在賣，你不是跟你朋友買而是要跟「阿全」買，當時我想說我如果照檢察官的意思將事情推給李彥興，我是否就能夠不被收押禁見，因為要過年了，我不想被收押禁見，所以就想說照檢察官的意思推給李彥興，看能否不被收押禁見，我後來出來開庭的時候就有全部坦白跟檢察官說了等語（原審訴一卷第116 反面、11
7 正反、119 正反頁）。⑶綜上所述，證人李信宏前後證詞不一、反覆，有明顯重大
之瑕疵，且無其他補強證據可資佐證。況警方已對被告李彥興、李信宏實施通訊監察相當時日，若證人李信宏之毒品來源確係向被告李彥興購入，為何未見此部分聯繫之通訊監察譯文或通聯記錄？是本院自難僅憑證人李信宏於偵查中有瑕疵之證言，遽認被告李彥興涉犯此部分之犯行。
㈡被告謝敏敏被訴販賣第三級毒品部分
⑴證人黃柏豪於原審審理時證稱：被告謝敏敏交給我的是一
個小手提袋，內有一個小盒子，盒子裡面有用夾鏈袋包裝之愷他命毒品。（原審訴二卷第19頁反面、23頁正反面），核與被告李彥興供述：當時是將愷他命放在禮盒內，謝敏敏不知所轉交物品是愷他命等情相符（偵卷第258 、28
5 頁、原審訴一卷第115 頁）。故依證人黃柏豪上開證詞，毒品愷他命係經過盒子與袋子包裝，須打開看，才知道是愷他命，則被告謝敏敏辯稱不知道內有毒品愷他命，應堪採信。
⑵再者，證人黃柏豪要拿錢給被告謝敏敏時，被告謝敏敏即
向證人黃柏豪表示李彥興沒有交代，而不願收取，係因證人黃柏豪仍要交付，謝敏敏才代為收受等情，業據本院說明如前；若被告謝敏敏知悉被告李彥興與黃柏豪間有交易毒品之事實，焉會推辭不收，益證被告謝敏敏不知代為轉交之物品是毒品愷他命。
⑶綜上所述，被告謝敏敏固有替被告李彥興交付愷他命予黃
柏豪，並代為收受2000元，然其主觀上並不知道交付之物品是毒品，是本院亦難因其有交付毒品及收受價金之行為，即謂其與被告李彥興間有共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡。
五、綜上所述，本案檢察官認被告李彥興、謝敏敏涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告李彥興、謝敏敏有前開起訴書所指犯行，揆諸首揭法條、判例意旨，自應對被告李彥興、謝敏敏等為有利之認定，此部分犯罪既不能證明，自應為無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告李彥興、謝敏敏此部分之犯行，而就被告李彥興、謝敏敏上開部分為無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、不另為免訴之諭知
一、公訴意旨另謂以：被告李信宏雖知安非他命（應為甲基安非他命，下同）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，仍於100 年12月27日，在李彥興上開居處，向李彥興購買安非他命7 小包（含袋重7.2 公克），而非法持有第二級毒品甲基安非他命云云。因認被告李信宏涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302 條第1 款定有明文。次按行為人如意圖供自己施用而持有毒品，並進而施用，則其持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院84年台非字第458 號、90台非字第174 號、94年台上字第1039號判決意旨參照）。
三、經查，被告李信宏於100 年12月初購入並持有前開甲基安非他命係為供己施用，嗣其於100 年12月25日20時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意在高雄市○○區○○路○○○ 號9 樓，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤生煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，此經被告李信宏供述在卷（原審訴一卷第128 頁），並有100 年度高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年1 月9 日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（偵字卷第305-306 頁），而前開施用第二級毒品之犯行業經原審以101 年度審易字第650 號判決處有期徒刑6 月確定，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（原審訴二卷第9 頁）。故被告李信宏持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，業經上開施用第二級毒品之高度行為所吸收。公訴意旨所指被告李信宏持有前開第二級毒品甲基安非他命之犯行，屬曾經判決確定之案件，本應為免訴之判決。惟公訴意旨既認此部分與上開經本院判決有罪之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
伍、本件被告李彥興轉讓第三級毒品給蔡安泰、蔡逸軒（即原判決附表一編號2 、3 ），及檢察官起訴被告李彥興意圖販賣而持有第四級毒品罪，經原審判決無罪部分，均因檢察官及被告李彥興未就此部分聲明不服而確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
李信宏持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
謝敏敏部分、李彥興販賣毒品予李信宏部分，須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。
惟依刑事審妥速審判法第9 條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書記官 陳慧玲附錄：
刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬────┬────────┬──────────┐│編號│名稱 │ 數量 │純質淨重/公克 │備註（參照警卷扣押物││ │ │ │（鑑驗後） │品目錄表第61、68頁）│├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│1. │愷他命│1包 │6.956 │編號 15 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋2包之1 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│2. │愷他命│1包 │7.095 │編號 15 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋2包之2 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│3. │愷他命│1包 │0.521 │編號 16 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│4. │愷他命│1小瓶 │2.369 │編號 17 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│5. │愷他命│1小瓶 │0.742 │編號 19 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│6. │愷他命│1包 │2.614 │編號 A5 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋4包之1 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│7. │愷他命│1包 │2.886 │編號 A5 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋4包之2 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│8. │愷他命│1包 │2.881 │編號 A5 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋4包之3 │├──┼───┼────┼────────┼──────────┤│9. │愷他命│1包 │2.382 │編號 A5 ││ │ │ │ │EXTRA包裝袋4包之4 │├──┴───┴────┴────────┴──────────┤│ △總純質淨重共約28.446公克 │├──┬───┬────┬────────┬──────────┤│10. │愷他命│1大包 │43.213 │編號 A1 │└──┴───┴────┴────────┴──────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┐│編號│通 話 內 容 │├──┼──────────────────┤│1 │於100年11月13日01時32分32秒 ││ │黃柏豪(B) 持用0000000000號撥打予李彥││ │興(A) 持用之0000000000號（下同）： ││ │B：大仔你有在家嗎 ││ │A ：我現在要出門，你在哪 ││ │B ：我在六合夜市，我要 ││ │A ：我等一下打電話給你 │├──┼──────────────────┤│2 │於100年11月13日01時42分17秒 ││ │A：你說要幾罐阿？ ││ │B：四罐（毒品）阿 ││ │A：你在哪阿 ││ │B：一樣阿 ││ │A ：你來我跟我女朋友說 │├──┼──────────────────┤│3 │於100年11月14日20時13分19秒 ││ │B：我晚一點拿錢過去給你喔 ││ │A：幾點阿 ││ │B：差不多九點十點左右吧 ││ │A：可是我等一下要去小港，不然你再打 ││ │ 給我拿過去給你就好了 ││ │B：可是我在公司 ││ │A：我知道所以說再聯絡阿 ││ │B：喔好 │├──┼──────────────────┤│4 │於100年11月14日21時01分17秒 ││ │B：老闆你在哪 ││ │A：我在家等人來載你在哪 ││ │B：我回家了可是我待會要去夢時代附近 ││ │A：不然看你要在那邊我去找你 ││ │B：還次我拿給阿姨..你媽 ││ │A：不要啦...好啦你拿給我媽好了 ││ │B：喔 │├──┼──────────────────┤│5 │於100年11月14日21時15分29秒， ││ │B：老闆阿姨有問我，我說你幫我介紹客 ││ │ 人的 │├──┼──────────────────┤│6 │ 於100年11月14日21時16分17秒 ││ │B：你媽媽有問我說那是什麼，我跟她說 ││ │ 是介紹客人的 ││ │A：那這樣我要怎麼跟我媽媽說阿，我又 ││ │ 沒有介紹什麼客人 ││ │B：我用一個紅包袋裝著的，你不用跟她 ││ │ 說什麼阿..，就說是有幫我介紹房子 ││ │ 借好了 │└──┴──────────────────┘