臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1464號上 訴 人即 被 告 向屏忠指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第633 號中華民國101 年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1854號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、向屏忠前於民國96年間因傷害直系尊親屬案件，經臺灣屏東地方法院以95年度易字第715 號判處有期徒刑4 月確定，嗣經減刑，於96年12月8 日執行完畢。猶不知悔改，於100 年
3 月25日上午11時許，騎乘車號000-000 號輕型機車至屏東縣○○鄉○○村○○街之玉泉禪寺時，因細故與徐春貴發生口角爭執後離去，復於當日上午11時20分許騎車返回玉泉禪寺欲向徐春貴報復。向屏忠本已預見人體胸腔內容納心臟、肺臟等重要之器官，若以尖銳硬物穿刺，足以造成他人死亡之結果，竟仍基於殺人之犯意，從上開機車置物箱內取出折疊刀1 把（未扣案），在上開玉泉禪寺走廊上，持刀用力刺進徐春貴之左胸，但因肋骨之阻隔而未能深入，而致徐春貴受有左胸部刺傷、左側第6 肋骨骨折及左手臂皮裂傷等傷害，幾傷及肺部及心臟。惟向屏忠仍不願罷手，復承前揭犯意，欲上前再刺第二刀，幸經周遭友人徐連進、邱添根上前制止向屏忠，並撥電呼請救護車將徐春貴送往寶建醫療社團法人寶建醫院（下稱寶建醫院）急救，始未發生死亡之結果。嗣經徐春貴報警處理後，循線查悉上情。
二、案經徐春貴訴由屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人徐春貴、徐連進於警詢之陳述，未據檢察官引用為本案之證據，而該兩證人已於原審法院審理到庭具結證述，並接受被告之反對詰問，彼等警詢時之陳述，已無引用之必要，無需作為證據，合先敘明。
二、本判決下列所引用之邱添根警詢筆錄，雖據被告及其辯護人爭執其證據能力，惟證人邱添根已於100 年10月19日死亡（
101 年偵字第1854號卷第14頁個人基本資料參照），且其為案發地點玉泉禪寺之廟祝，與被告又無宿怨仇恨（被告原審法院審理時之陳述，原審法院卷第87頁背面參照），是其警詢時所言，顯有可信之特別情況，且為證明犯罪之存否所必要，故本院認為有證據能力。
三、其他具傳聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，故認為以之作為證據應屬適當，依首揭規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告向屏忠固坦認於上開時、地與被害人徐春貴發生衝突，並有持刀刺到被害人徐春貴等情不諱，惟矢口否認有殺人犯意，辯稱：「我是因為徐春貴言語挑釁我及我的家人，所以我就去我的摩托車上拿牛排刀，我說你再說看看，徐春貴就靠過來，才刺到。我不知道傷到他何處，我們有拉扯，我有劃他，但是有沒有刺，我不知道。我只是右手持刀由右上往左下劃傷而已」、「我是拿抹檳榔葉內石灰的工具，不是拿折疊刀」云云。
二、惟查：㈠被害人徐春貴於上開時、地受有如事實欄所示之傷勢等情，
有寶建醫院驗傷診斷書及該院101 年5 月18日（101 ）寶建醫字第200 號函文在卷可茲證明，衡諸該驗傷診斷書係執行醫療業務之人於事發時為診治病人所為之紀錄，而該院函文係依據前開驗傷診斷書之內容製作，顯無虛偽造假之可能，堪予採信，應認被害人徐春貴確於上開時、地受有上開傷勢無訛。
㈡被告向屏忠刺殺被害人徐春貴之事實，業據證人徐春貴於偵
查中具結證述：「當天早上10、11點左右，在九如鄉玉泉村的玉泉禪寺，我在跟人家聊天，他騎機車過來跟我說話，講沒有幾句就吵起來了，他就騎機車回家了，約十幾分鐘後又回來，又再跟我吵架，之後他回車上拿折疊刀，他用右手拿刀，刺我的左胸部，醫生說還好有肋骨擋到，不然會刺到心臟，他用右手刺進去後拔出來，有其他人看到就把他架開，他被別人抓到旁邊後，又過來嗆聲，還問我現在打手機是要做什麼，是不是要找人過來打架，我說是要叫救護車，別人一直擋住他，後來他就騎機車走了，左手臂縫了6 、7 針。
」及於原審審理時到庭具結證述：「當天我們在玉泉禪寺聊天，被告騎摩托車過來，一下子就和我在那邊吵架，我們有互罵，過了十分鐘被告就回去再過來，我就看到被告從摩托車座墊下拿了一把摺疊刀，把刀子打開，刀子前面是尖的，很利，他以右手持刀刺我，是直接刺我胸口，我以為他不會刺我，因我有稍微閃身，但還是來不及，就被刺到左側腋下前面，我被刺傷之後，其他人拉我到旁邊，被告又靠近，其他人就要阻止他，我拿電話想要打電話叫救護車，被告看到說我是不是要叫小弟，又拿刀子來，我說你不要刺我，我這樣已經活不了了，後來被告什麼時候走的我就不知道，醫生說我運氣很好，剛好肋骨斷掉，不然直接進去肺部就不用急救了」等語甚明，經核與現場目擊證人徐連進於偵查中具結所證：「當時我在現場，我看到他們2 人在吵架，我看到向屏忠從機車的置物箱中拿出一把折疊刀，往徐春貴刺下去，血流很多，向屏忠還衝上去打算刺第二刀，說要給他死，我把向屏忠攔下來，還有被他用刀劃到，他就騎機車離開了」等語及其於原審審理時到庭具結證述：「被告騎摩托車過來，我有看到被告從置物箱拿刀子，但他拿刀子刺傷徐春貴的瞬間我沒有看到，因我沒有想到被告真的插下去，我以為只是嚇嚇徐春貴而已，我有看到被告要刺第二刀，我有攔下被告，被告連我都劃傷，後來被告收起刀子就騎摩托車走了，當時攔第二刀的人除了我以外還有廟公邱添根，但是他已經往生了」等語大致相符。另證人邱添根（已歿）於警詢中亦曾證稱：「當天早上10時30分許，我和徐連進、徐春貴在屏東縣九如鄉玉泉村玉泉禪寺走廊飲酒，然後向屏忠就騎機車也到玉泉禪寺和我們在走廊上聊天飲酒，約經過30分鐘後，向屏忠就和徐春貴發生口角，之後向屏忠騎機車離開現場，又約經過15分鐘後，向屏忠又騎機車回到現場，下車後又和徐春貴發生口角拉扯，之後向屏忠在現場就拿椅子要打徐春貴，被人攔下後，向屏忠就到他所騎之機車上，拿出一把刀子刺傷徐春貴，之後向屏忠本來想刺第二次被人攔下後，向屏忠就騎機車離開現場」等語，就被告持刀刺向徐春貴及欲刺第二刀等情亦與證人徐春貴、徐連進二人所述大致相同。參諸證人徐連進、邱添根並未遭被告刺傷，與被告及被害人亦係朋友關係，並無仇怨，其等證詞應無刻意誣陷被告之虞，堪以採信。
㈢被告雖於原審法院準備程序中以前首開情詞為辯，惟其警詢
時先稱：「我一時氣憤才劃他手臂一刀」（警詢卷第5 頁）；於偵查中又稱：「我拿牛排刀，他罵我『幹你娘』，我一時氣憤，有畫他一刀，在身體左邊」（101 年偵字第1854號卷第9 頁）；嗣於原審法院審理中又具狀陳稱：「一時失去理智，拿出刀子欲警告徐春貴，未料徐春貴搶奪刀子與被告向屏忠發生拉扯推擠而失手誤傷徐春貴」云云（原審法院卷第17頁），與首開辯詞均有出入。復觀諸寶建醫院驗傷診斷書及卷內被害人受傷照片，被害人左胸部受傷及肋骨斷裂之情形，且僅係一處刺傷。按被告如係「劃一刀」，被害人之傷勢應是一長條型之傷痕，而非僅「刺傷」；又如係用刀劃被害人，被害人應亦不會「深入3.5 公分」，且「肋骨骨折」，足徵其用力甚猛且直接刺入，僅因被害人肋骨阻擋，致被害人肋骨骨折，而非被告所稱不慎劃傷之行為所能造成，是被告所言尚難採信。
㈣被告又稱其係拿抹檳榔葉內石灰的工具，不是拿折疊刀云云
，然查被害人徐春貴已經於檢察官偵查中證稱被告是手持「折疊刀」，目擊證人徐連進於偵查中亦具結證稱：「向屏忠從機車的置物箱中拿出一把折疊刀」，其證述十分明確。而被告於警詢、偵查及原審準備程序中均辯稱是拿「牛排刀」，嗣於本院始改辯稱是「拿抹檳榔葉內石灰的工具」，其供述反覆，顯與事實不符，不足採信。
㈤查殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人
之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又按殺人與傷害之區別，應以行為時有無殺人之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。另法院就行為人有無殺人之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院94年度臺上字第412 號判決、85年度臺上字第5611號判決參照）。經查：
⒈被告持金屬材質之摺疊刀，朝被害人之左胸部刺入，但因
肋骨之阻隔而未能深入，而致徐春貴受有左胸部刺傷、左側第6 肋骨骨折及左手臂皮裂傷等傷害，幾傷及肺部及心臟，足見刺擊力道之大，且用力甚猛。如非肋骨之阻隔、保護而直接刺入肺部及心臟，將造成更嚴重之後果。而被害人因此受有如事實欄所示之傷害，其傷勢不可謂不重，又被告見被害人已受傷流血，仍欲再持刀朝被害人刺擊，顯見被告攻擊被害人之主觀犯意甚強，被告犯意顯非僅在於要單純傷害被害人甚明。
⒉更且胸部為人體重要部位，內有心臟、肺臟等重要器官，
如遭重力或利器攻擊，可能會造成死亡結果，顯為具有一般智識者即可知曉之事，被告教育程度固僅有國中畢業，但為本件行為時已41歲，自然知曉上開事實，其於刺傷被害人徐春貴左胸部後，被害人已然受傷流血如前述，被告仍欲持刀繼續攻擊被害人等情，除有被害人之指述外，亦經證人即在場之徐連進、邱添根供證明確，可見被告係刻意刺殺被害人之左胸部要害，益顯其殺意之堅。
⒊另經臺灣屏東地方法院檢察署函詢寶建醫院，亦函覆：「
在急診當下醫治時評估有生命上之危險，倘本件刀傷再深入一點恐使肺部或心臟有受傷之虞，將危及生命安全。」等情，有該院101 年5 月18日（101 ）寶建醫字200 號函附卷可稽（見偵卷第35頁），衡諸專業醫療人員，與被告並無怨隙，乃因其診治被害人之傷勢，依其專業知能所為之陳述，當有相當之憑信性。又被告以摺疊刀刺入，如非被害人肋骨之阻隔、保護（用力甚猛而導致骨折）而直接刺入肺部及心臟，亦即本件刀傷再深入一點，即將危及被害人生命安全，應可認定。由此亦徵被告於其刺擊被害人左胸部時，下手之重，其意顯在於殺害被害人無誤。而被害人當時傷勢之危急，已陷入生命危險之情，由此亦足堪認定。至原審再函查後，寶建醫院函覆稱：「病人傷勢當時假使未即時縫合，判斷其致死可能性應不大。」，有該院101 年7 月23日（101 ）寶建醫字292 號函附卷可稽（見原審卷第31頁），係以被害人當時之傷勢為判斷之標準，惟被害人當時是因為有肋骨之阻隔、保護，使得摺疊刀無法深入，已如前述，是上開寶建醫院292 號函，尚無從為被告有利認定之依據，附此說明。
㈥綜上所述，本件依被告下手之部位、力道、刺擊被害人左胸
部致受傷流血後仍欲持刀攻擊等情，堪認被告在攻擊被害人徐春貴時顯有欲致其於死之動機及犯意，是被告係基於殺人之故意而為攻擊被害人之行為，洵堪認定。從而本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告於持刀刺擊證人即被害人徐春貴之左胸部後，仍欲繼續持刀攻擊被害人，幸遭人攔阻，第2 次攻擊被害人之動作時間及地點均與前揭刺擊被害人左胸部之動作時間、地點甚為密接，攻擊對象又為同一人，顯係基於單一犯意所為接續犯行，自僅得論處被告1 個殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為構成要件之實行，而未致被害人徐春貴死亡之結果，其行為尚屬未遂，所生實害輕於既遂犯，本院依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。另被告有如前揭犯罪事實欄所述之經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件為有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告所犯殺人未遂罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。被告所犯上開殺人未遂罪，有前揭刑度之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕之。
四、原審因依刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項之規定，並審酌被告僅因細故，竟率爾持刀相向致告訴人受有事實欄所載之傷勢，其手段凶殘，對於告訴人所造成之損害及恐懼既深且鉅，兼衡其未與告訴人達成和解而賠償，並考量其犯罪時所受刺激，犯後雖坦承客觀上傷害事實，惟仍飾詞否認殺人犯意，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 年。並敘明供被告犯本件殺人未遂罪所用之摺疊刀1 支，為被告在犯案後帶走，業據被告供明在卷，復未扣案，無證據證明為被告所有，亦無證據證明現仍存在，爰不為沒收之宣告。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認有殺人之犯意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 李淑惠法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
書記官 呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271 條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。