臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1468號上 訴 人即 被 告 黃登志選任辯護人 陳旻沂律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第569 號中華民國101 年8 月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第8425號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於共同犯行使偽造私文書及定執行刑部分撤銷。
黃登志共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，如附表二所示偽造之署押沒收之。
其他上訴駁回。
黃登志緩刑參年。
事 實
一、黃登志係躍宸企業股份有限公司（下稱躍宸公司，民國93至97年間之登記負責人為黃登志之子黃家篁【原名黃家皇】，黃家篁涉犯偽造文書等案件，另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，另案審理中）之實際負責人。緣躍宸公司於94、95年間建造坐落屏東縣屏東市○○段311-5 、311-6、311-7 、311-8 、311-10地號等5 筆土地、共61戶之「奈良山莊」，並依公寓大廈管理條例第18條第1 項第1 款規定，於94年12月16日、95年4 月10日以受託人中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發公司）名義，戶名「屏東縣公寓大廈公共基金專戶儲存」，向代理公庫臺灣銀行苓雅分行及五甲分行分別提列新臺幣（下同）147 萬8,500 元及13萬3,500 元共2 筆，合計161 萬2,000 元作為「奈良山莊」之公共基金，分別於95年1 月13日及同年5 月4 日（起訴書誤載為94年間，應予更正）取得使用執照後，詎分別為下列行為：
㈠、黃登志及黃家篁均明知未於96年6 月10日及同年月13日召開「奈良山莊」區分所有權人會議，亦知悉住戶王聖渝、周宜平、蔣大可、孫至隆、王瑞豪、詹德威、莊勝博、莊靜雨、莊江龍、鄭碧玉及許逸弘均未授權簽名，為求能提領上開公共基金款項，竟共同基於行使偽造私文書及使公務登載不實之犯意聯絡，未經上開住戶之同意，擅自成立「奈良山莊」管理委員會及選舉管理委員會委員，由黃登志於96年6 月23日前某時，在屏東縣屏東市○○巷00號處所內，分別在公寓大廈（社區）區分所有權人第1 次會議及第2 次會議出席人員名冊偽造如附表二所示之簽名，並由黃家篁在上開2 份出席人員名冊上簽署如附表一編號2 所示之簽名，而偽造包含附表一、二所示住戶簽名之第1 次會議及第2 次會議出席人員名冊，黃家篁復於96年6 月23日以其自身名義製作公寓大廈管理委員會（管理負責人）申請報備書，檢具使用執照、不實之公寓大廈（社區）區分所有權人第1 次會議及第2 次會議紀錄、出席人員名冊2 份、公寓大廈（社區）區分所有標的基本資料表、公寓大廈（社區）區分所有權人名冊等文件，向屏東縣屏東市公所報備依公寓大廈管理條例成立「奈良山莊」管理委員會，使屏東縣屏東市公所承辦之公務員誤以為上開會議業經合法召開，而准予備查，將此不實事項登載於職務所掌管之公文書，並於96年6 月26日以屏市建字第0000000000號函，檢送「公寓大廈管理組織報備證明」乙紙，通知奈良山莊管理委員會、主任委員黃家篁、屏東縣政府、屏東縣政府警察局屏東分局、屏東縣屏東市公所建設課等單位准予備查之事項，足生損害於附表二所示遭偽造署押之奈良山莊住戶王聖渝等人及屏東縣政府對公寓大廈管理之正確性。
㈡、黃登志明知前揭公共基金屬於當時該「奈良山莊」建物全體建物，包括已購買之上開承購戶所共有，須成立管理委員會或推選管理負責人，並依公寓大廈管理條例第57條規定完成點交，向屏東縣政府報備，始得由公庫代為撥付前揭公共基金，復知悉「奈良山莊」管理委員會係其以前揭非法方式所成立，竟基於行使偽造私文書、行使使公務登載不實文書及意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，於97年10月2 日前之某不詳日期，委託不知情之躍宸公司某職員，先至不詳地點盜刻「奈良山莊管理委員會」印章1 顆，於97年10月2 日，在不詳地點，偽造「公寓大廈公共基金提撥申請書」，並蓋用上開偽刻之「奈良山莊管理委員會」之印章在上開偽造之「公寓大廈公共基金提撥申請書」，表彰奈良山莊管理委員會欲申請上揭提撥之公共基金161 萬2,000 元，而偽造「公寓大廈公共基金提撥申請書」1 份，並將之連同上揭屏東縣屏東市公所社區管理委員會許可報備函、公寓大廈管理組織報備證明、臺灣銀行公庫送款回單、銀行開戶帳戶封面影本、會議紀錄影本、社區管理委員會主委身份證影本、使用執照影本及管理委員會開立收據等資料，寄送與屏東縣政府建管課承辦公務員以行使之，致使該承辦公務員誤信奈良山莊管理委員會已合法成立，並欲申領上揭公共基金，而陷於錯誤，將上揭公共基金161 萬2,000 元匯入黃登志事先向臺灣銀行屏東分行申設，戶名為「奈良山莊管理委員會」，帳號000000000000號帳戶內，黃登志旋於97年10月3 日，將上開偽刻之「奈良山莊管理委員會」之印章交付與不知情之躍宸公司會計人員，由該會計人員蓋用上開偽刻之「奈良山莊管理委員會」之印章在取款憑條上，用以偽造取款憑條，持以向臺灣銀行屏東分行經辦人員行使，用以提領詐得金額之
105 萬元及56萬元，致當時購買「奈良山莊」建物之全體承購戶受損，足生損害於「奈良山莊」全體住戶及屏東縣政府管理公寓大廈提撥公共基金之正確性。
二、案經孫至隆、周宜平、鄭碧玉、莊萬春、蔣大可、王聖渝及吳崑糖訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。被告黃登志及其原審辯護人主張：告訴人蔣大可於偵查中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力等語。查告訴人蔣大可於99年4 月6 日偵查中檢察官訊問時所為關於被告之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，係居於證人之地位，應依同法第186 條第1 項規定命其具結，使知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，然檢察官未依證人身分，命證人蔣大可於偵查中為具結陳述，亦未聲請本院傳喚到庭具結而為陳述，保障被告之反對詰問，其所為關於被告之證言，依同法第158 條之3 規定，已不具證據能力，又被告及其辯護人既爭執告訴人蔣大可於偵查中所為審判外陳述之證據能力，復查無告訴人蔣大可於偵查陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。
二、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1、 第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。據此，在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力，最高法院100 年度台上字第840 號、96年度台上字第3527號判決意旨參照。經查：
㈠、 被告黃登志及其原審辯護人固主張告訴人孫至隆、周宜平
於檢察官偵查中之陳述，未經依法具結，應無證據能力云云。查告訴人孫至隆及周宜平於偵查中以告訴人身分向檢察官所為供述之內容，雖未經具結，惟檢察官當時係以告訴人身分為訊問，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳述本質上雖屬於傳聞證據，惟經原法院分別依法對其等以證人身分傳喚到庭具結而為陳述，並經被告黃登志及其辯護人於原審審理時對之進行交互詰問，即已賦予被告及其辯護人對該等證人詰問之機會，復觀諸檢察官於訊問程序取得之前開指述證據，其訊問之過程均有遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，被告及其辯護人又未釋明前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄有何「顯不可信之情況」，揆諸前揭說明，告訴人孫至隆及周宜平於偵查中向檢察官所為之陳述，自得作為證據。
㈡、另案被告黃家篁不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬傳聞證據。查檢察官偵查中傳訊黃家篁時，係以被告身份傳訊，目的係為調查黃家篁己身是否與被告黃登志共同為本案所涉偽造文書等行為，並非以證人身份傳訊，自無庸依刑事訴訟法第186 條第1 項之規定命其具結，又黃家篁於偵查中之供述，就本件被告而言，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且被告及辯護人對該等陳述並未爭執其證據能力，亦未聲請傳喚黃家篁到庭作證，復未具體指明該等陳述有何顯有不可信之情況存在，本判決亦非依其證言用以證明被告所涉犯行，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，復揆諸上揭說明，應認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定明確。經查，本案除上所述之其餘傳聞證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告黃登志及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定意旨，自均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告黃登志（下稱被告）除供承有偽造上開購買上開「奈良山莊」區分所有人王聖渝等人名義成立「奈良山莊」管理委員會，並向屏東縣屏東市公所備查，且以該委員會名義領得上開公共基金之事實，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：因為奈良山莊係依促進民間參與公共建設法及相關主管機關訂定規定興建之老人住宅社區，依其與屏東縣政府所簽訂之契約，該社區可自行營運，應無公寓大廈管理條例規定之適用，伊一開始主觀上亦不知悉應適用該條例，且伊對於該社區業已支出367 萬元，但僅向住戶收取管理費39萬元，故伊才將公共基金領出來欲繼續作為社區管理維護之用，伊並沒有不法所有意圖云云。
二、惟查：
㈠、被告對於上開事實一㈠部分，為求能提領上開公共基金款項，未經告訴人王聖渝等上開區分所有權人之同意，偽告上開住戶簽名，擅自成立「奈良山莊」管理委員會及選舉管理委員會委員，而向屏東縣屏東市公所報備依公寓大廈管理條例成立「奈良山莊」管理委員會，使屏東縣屏東市公所承辦之公務員誤以為上開會議業經合法召開，而准予備查，並發給「公寓大廈管理組織報備證明」，嗣被告以事實一㈡之文件，寄給屏東縣政府建管課承辦公務員申領上揭公共基金，而該管公務員將上揭公共基金161 萬2,000 元匯入黃登志事先向臺灣銀行屏東分行申設，戶名為「奈良山莊管理委員會」帳號，被告並於97年10月3 日後，陸續至臺灣銀行以奈良山莊管理委員會名義，提領上開公共基金之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中分別供承不諱（見偵一卷第21頁、原審卷第27頁背面、第259 頁、本院卷第158 頁），核與證人即告訴人孫至隆、周宜平，及證人黃家篁分別於偵查、原審審理中證述及指述情節大致相符（見98年度他字第230 號卷《以下簡稱他字卷》第63頁、偵查卷1 第63頁，原審卷第
241 、244 頁），並有公寓大廈管理委員會（管理負責人）申請報備書1 份（見他字卷第5 頁）、使用執照2 份（見他字卷第8 、10頁）、公寓大廈（社區）區分所有權人名冊1份（見他字卷第12、13頁）、公寓大廈（社區）區分所有權人第1 次會議及第2 次會議紀錄各1 份、出席人員名冊2 份（見他字卷第14至19頁）、屏東縣屏東市公所98年5 月1 日屏市建字第0000000000號函所附屏東縣屏東市公所96年6 月26日屏市建字第0000000000號函、公寓大廈管理組織報備證明各1 份（見98年度他字第230 號卷第46、47頁）等文件在卷可稽，復有被告於檢察官訊問時勾選事先經同意始簽署之出席人員名冊之公寓大廈（社區）區分所有權人名冊1 份附卷可考（見偵查卷1 第91頁）。
㈡、另卷內並無證據證明上開被告勾選之住戶係被告未經其等同意擅自簽署，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，本院認上開住戶確係被告徵求其等同意後始簽署，此部分自無從以偽造文書罪相繩。至被告雖供稱：黃家篁僅係伊借用其名義為上揭行為，實際上黃家篁並不知情云云，惟上揭公寓大廈管理委員會（管理負責人）申請報備書、公寓大廈（社區）區分所有權人會議出席人員名冊2 份上如附表一編號2 「黃家皇」署押均由黃家篁所親自簽名一情，業經被告黃登志供述：上揭公寓大廈（社區）區分所有權人會議出席人員名冊上除黃家篁（按應為黃家皇之誤，下同）、明易營造、躍宸企業，其他都是伊簽的，黃家篁部分是他簽的等語明確（見98年度他字第230 號卷第70頁），另案被告黃家篁於偵查中亦陳稱：「（問：【提示96年6 月10日區分所有權人第一次會議出席人員名冊】上面的簽名是何人簽的？）黃家皇的名字是我簽的，其他的名字是誰簽的我不知道，因為該次會議我沒有參加，我是事後補簽的。」、「（問：【提示96年6 月23日公寓大廈管理委員會申請報備書】黃家皇的簽名蓋章是否你簽的？）是的。章也是我的。」等語（見98年度他字第
230 號卷第62、63頁），並有上開公寓大廈管理委員會（管理負責人）申請報備書、公寓大廈（社區）區分所有權人第
1 次會議及第2 次會議紀錄、出席人員名冊2 份可憑。再衡諸被告黃登志於原審審理中復供稱：96年當時黃家篁已32歲，當時他是博士生等語（見原法院卷第353 頁），則黃家篁既明知其本身並未參加前開會議，以其當時之年紀及學歷，對於所簽署文件代表之意義應知之甚詳，此由被告黃登志於原審審理中供稱：「（問：補簽之後黃家篁應該就知道他是管理委員會之主任委員？）他應該知道這是行政上的需要。」（見原法院卷第354 頁）。再參諸證人孫至隆於原審審理中證稱：「伊係於96年4 月購買奈良山莊房屋，8 月搬進去一直住到現在，96至97年間，若奈良山莊之公共設施需要維修，都是向黃家篁反應，當時他是躍宸公司負責人，平常都是由他跟住戶聯繫，住戶很少跟黃登志聯繫，所以社區實際上都是黃家篁在管理」等語（見原審卷第241 、242 頁），證人周宜平於原審審理時亦具結證稱：「伊係96年1 月奈良山莊交屋後就住到現在，社區內任何設備要維修的話，都是跟黃家篁講或是他底下員工」等語（見原審卷第240 、
241 頁），被告黃登志於原審審理時供稱：「（問：為何你不要自己擔任主任委員）因為我想要培養後輩。」等語；依此，黃家篁於93至97年間擔任躍宸公司負責人，此有躍宸公司設立、變更登記表附卷可稽（見偵查卷1 第237 至254 頁），被告黃登志復因黃家篁為其子，而有意將奈良山莊之經營、管理交與黃家篁負責，黃家篁因此而為奈良山莊社區管理、維護事宜，則黃家篁既實際參與奈良山莊社區之經營管理，對於前開文件即未依規定成立奈良山莊社區區分所有權會議及未經住戶決議成立管理委員會，並由其擔任主任委員等情，當知之甚詳，況其並於上揭公寓大廈管理委員會（管理負責人）申請報備書親自簽名，用以向屏東縣屏東市公所報備成立管理委員會，均足徵表黃家篁與被告對偽造上開文件及使公務員登載不實之犯行，應有犯意聯絡及行為分擔。是被告黃登志辯稱：黃家篁對於上開情事並不知情云云，顯然有違常情，無非迴護黃家篁之詞，不足採信。
㈢、另被告黃登志分別於94年12月16日、95年4 月10日向臺灣銀行苓雅分行及五甲分行代理公庫提列147 萬8,500 元及13萬3,500 元，作為奈良山莊之公共基金，有代理公庫送款憑單影本、公庫送款憑單回單報核影本、臺灣銀行苓雅分行98年10月26日苓雅營字第00000000000 號函文、中華開發公司98年11月3 日（98）華開發信字第0629號函文、臺灣銀行五甲分行101 年6 月19日五甲營字第0000000000號函文暨檢附之大額通貨交易已申報清單各1 份在卷可稽（分別見他字卷第
11、76、78頁，原審卷第287 至289 頁），復為被告所自承，足見上揭2 筆共計161 萬2,000 元之款項確係被告所提撥之奈良山莊公共基金。又屏東縣政府於97年10月3 日以轉帳方式匯入戶名為「奈良山莊管理委員會」，帳號為000000000000號之帳戶共計161 萬2,000 元，並經被告所提領等情，為被告所坦認，並據證人即告訴人孫至隆證述明確（見他字卷第63頁，原審卷第241 頁背面），復有上開帳戶存摺暨內頁支存明細表影本、屏東縣政府黏貼憑證用紙影本、屏東縣政府公文簽影本、公寓大廈公共基金提撥申請書影本、臺灣銀行屏東分行101 年6 月15日屏東營字第00000000000 號函文暨檢附取款憑條各1 份在卷為憑（分別見偵查卷1 第59、60頁、第95至97頁，原審卷第277 至286 頁），足見被告確有提領上開公共基金。另「奈良山莊」96年間之管理委員會係被告未經開會，而以偽造上開住戶簽名方式成立，如上所述，而公寓大廈管理條例第18條第1 項第1 款、第2 項、第
3 項規定：「公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：1 、起造人就公寓大廈領得使用執照1 年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。」、「依前項第1 款規定提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出繳交各直轄市、縣（市）主管機關公庫代收之證明；於公寓大廈成立管理委員會或推選管理負責人，並完成依第57條規定點交共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備後向直轄市、縣（市）主管機關報備，由公庫代為撥付。同款所稱比例或金額，由中央主管機關定之。」、「公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理。其運用應依區分所有權人會議之決議為之。」公寓大廈管理條例施行細則第5 條規定：「本條例第18條第1 項第1 款所定按工程造價一定比例或金額提列公共基金，依下列標準計算之：
一、新臺幣一千萬元以下者為千分之二十。二、逾新臺幣一千萬元至新臺幣一億元者，超過新臺幣一千萬元部分為千分之十五。三、逾新臺幣一億元至新臺幣十億元者，超過新臺幣一億元部分為千分之五。四、逾新臺幣十億元者，超過新臺幣十億元部分為千分之三。前項工程造價，指經直轄市、縣( 市) 主管建築機關核發建造執照載明之工程造價。政府興建住宅之公共基金，其他法規有特別規定者，依其規定。」足見公共基金應由起造人提列，並提出繳交縣市主管機關公庫代收之證明，始得申請使用執照，且不得因個人事由為讓與、扣押、抵銷或設定負擔（見該條例第19條），並應於符合公寓大廈管理條例第57條規定完成點交、報備，始得由公庫代為撥付前揭公共基金，故該公共基金於起造人提列後即已生財物變動之效力，屬全體住戶公同共有，而由縣市主管機關公庫代為保管，並於成立管理委員會或推選管理負責人，且完成該條例第57條規定點交、報備後，始由公庫代為撥付，並設立專戶儲存，由管理負責人或管理委員會負責管理，應依區分所有權人會議之決議運用，若謂起造人仍可僅憑私意任意動用，豈非有失立法原意。被告明知前揭規定，仍以非法成立「奈良山莊」管理委員會方式，取得公寓大廈管理組織報備證明，提出向屏東縣政府申請代為撥付，致承辦公務員同意撥付至上揭帳戶，並陸續遭被告提領殆盡，則被告於無任何擅自提領權限，仍以上開非法之詐欺手段詐得公共基金，復逕行將前開款項提領挪用，所為當已構成詐欺取財之罪責甚明。
㈣、被告雖辯稱：「奈良山莊」係依促進民間參與公共建設法及相關主管機關訂定規定興建之老人住宅社區，依其與屏東縣政府所簽訂之契約，該社區應可自行營運，應無公寓大廈管理條例規定之適用云云，然按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定，公寓大廈管理條例第53條定有明文。查：「奈良山莊」總戶數為61戶，坐落屏東縣屏東市○○段311-5 、311-6 、311-7 、311-8 、311-10地號等5 筆土地，各戶間有公共使用之道路、庭園、休憩園區等，有照片2 紙、奈良山莊全區配置參考圖1 份、屏東縣政府99年11月12日屏府建管字第0000000000號函檢附使用執照等相關資料1 份附卷可憑（見99年度他字第653 號卷第30至32頁、偵查卷1 第312 至374 頁），是據此足認「奈良山莊」在各住戶間在使用及管理上確具有相互關連之整體不可分性，屬於公寓大廈管理條例第53條所稱集居地區，就社區之管理及組織，自應準用公寓大廈管理條例之規定，被告為「奈良山莊」之起造人，對於「奈良山莊」之設計、興建，各住戶間有上開關聯性，應知之甚詳，當無從諉稱不知奈良山莊應適用公寓大廈管理條例相關規定。至其與屏東縣政府雖簽訂「政府重大福利政策- 歸來地區老人住宅社區興建暨營運投資契約書」，其中雖載有「由乙方（按即躍宸公司）擁有所有權，並自行營運或委託第三人營運。」然觀諸被告前揭所簽訂之契約，並無明文排除公寓大廈管理條例之適用，復參諸被告於申請使用執照前，先依公寓大廈管理條例第18條第1 項第1 款規定提撥上揭2 筆公共基金，後再以偽造出席人員名冊之方式成立「奈良山莊」管理委員會後，依同條例第18條第2 項之方式領得前所提撥之公共基金16
1 萬2,000 元，則被告對於奈良山莊仍應適用公寓大廈管理條例相關規定應已知悉，否則其豈有不明究理，逕行將其所有之金錢提撥充作公共基金，而喪失該筆金錢之使用權之理，況屏東縣政府業於95年11月23日下午2 時許召開會議決議與躍宸公司協議終止契約，並要求躍宸公司繳回經結算後優惠1,366 萬4,420 元，此有行政院研究發展考核委員會之「社會福利引進民間資源與競爭機制之研究」及屏東縣政府10
1 年7 月16日屏府社長字第0000000000號函暨檢附之「研商屏東縣老人住宅（奈良山莊）退場契約修訂或終止相關事宜協調會」會議紀錄各1 份附卷可參（見偵查卷1 第397 頁，原審卷第329 至343 頁）。故躍宸公司因此自95年12月20日起逐漸出售奈良山莊建物與王聖渝等人，亦有屏東縣屏東地政事務所99年9 月15日屏所地一字第0000000000號函所附異動索引1 份附卷可考（見偵查卷1 第100 至204 頁），足見被告業已終止前開契約，並出售「奈良山莊」住宅，自已依老人住宅綜合管理第4 點第3 項規定依前項規定辦理，即「依市場機制租售」，參以被告為躍宸公司之實際負責人，並於97年10月3 日領取前開2 筆公共基金等情，當無再諉稱不知「奈良山莊」應適用公寓大廈管理條例之理，是被告前揭所辯，要無足採。
㈤、被告雖另辯稱：伊對於該社區業已支出367 萬元，但僅向住戶收取管理費39萬元，故伊才將公共基金領出來欲繼續作為社區管理維護之用，伊並沒有不法所有意圖云云。惟依公寓大廈管理條例第18條第1 項第2 款規定，公共基金來源之1為區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納。則「奈良山莊」之管理費不應僅由購買「奈良山莊」之住戶繳納，而應由「奈良山莊」全體區分所有人依決議繳納，是「奈良山莊」全體區分所有人，不僅已出售之住戶，尚包括未出售之建物所有人，均應同時負擔該公共基金之管理費。準此，被告所領得之上開管理基金，在「奈良山莊」未出售戶未繳納管理費之情況下，充作該未出售戶之管理費使用，是被告所辯：僅向住戶收取管理費39萬元云云，即與規定有不合。另被告提出明易營造工程公司服務明細表、統一發票、躍宸企業股份有限公司替奈良山莊管理委員會代墊款請款明細表、明易營造公司替躍宸公司代墊款請款明細表、請款單、電費收據、免用統一發票收據、現金支出傳票等件為憑，證人尤明達證稱：「伊在黃登志那邊本來從事園藝工作，後來晚上7點還要當守衛，當守衛沒有另外薪水可領，薪水每月本為20,000元，做了4 、5 年才調升為24,000元，從94年做到98年」等語（見偵查卷2 第104 頁）、證人詹珠村證稱：「伊在歸來建案那邊擔任園丁、守衛等職，每月薪水18,000元，後來有調到20,000元，伊僅做了6 、7 個月」等語（見偵查卷
2 第103 、104 頁），雖足堪認被告確有雇用員工至奈良山莊從事園藝、警衛工作，然觀諸其所列員工薪資包含總務鍾榮貴、園丁兼警衛尤明達、李保民、詹珠村、林豐、黃清得、嘉慧、心儀等多位，惟證人黃碧玉於偵查中具結證稱：「當時奈良山莊管理均由園丁處理，1 天有2 班，1 個負責白天、1 個負責晚上」等語（見偵查卷2 第119 、120 頁），證人周宜平證稱：「奈良山莊白天只有負責園藝之園丁，晚上園丁就會充當警衛」等語（見偵查卷2 第119 頁），是前開員工是否均雇用從事奈良山莊園丁、警衛等工作，已非無疑。再者，上揭明細表所列之員工薪資為166 萬7,100 元，亦與明易公司及躍宸公司之薪資表總計為82萬5,501 元不符，是其所提出之員工薪資支出數額，是否全然可信，亦屬可疑；至明易公司所開立載明為買受人奈良管理委員會之修繕工程支出56萬元及園區修繕工程105 萬元統一發票2 紙，然該統一發票2 紙為被告偵查中所未提出，苟被告確有替奈良山莊支出前開修繕費用，對其有利之該證據資料，何以至原法院審理時始提出，已屬可疑；且徵諸上開統一發票均無明確之細目，亦無從遽認係為奈良山莊之支出；另依其所提出前揭其餘發票、憑證，或署名為明易公司而非奈良山莊管理委員會，或無憑證可資證明，有奈良山莊管理委員會帳務報告書1 本存卷可查，是除上揭員工薪資82萬5,501 元及載明奈良山莊管理委員會之屏東市公所清潔隊廢棄物清除處理費專用收據計2 萬4,000 元（見原審卷第188 至200 頁）外，無從認定上揭明細表上之金額為替奈良山莊支出，是被告所提出為奈良山莊支出之款項可寬認者僅為員工薪資82萬5,50
1 元及屏東市公所清潔隊廢棄物清除處理費專用2 萬4,000元，尚未達被告所提領之公共基金161 萬2,000 元，則被告供稱係為奈良山莊支出始提領公共基金云云，應無可採。況縱認其所稱前開支出為真，惟此僅足以佐證被告犯罪動機並非意在私吞款項。然按詐欺取財罪之不法所有意圖，係指獲利意圖，即行為人主觀上具有追求客觀違法之財產利益之不法意圖即足當之。被告既在法律上不得擅自領取公共基金，其猶擅為即屬無法律上原因之財產利益，已該當於不法意圖，被告辯稱無不法所有意圖，要無足採。
㈥、至公訴人於原審審理中論告稱：被告詐領公共基金部分與黃家篁亦應成立共同正犯云云（見原審卷第354 頁），然另案被告黃家篁業已否認其知悉領取公共基金之情，陳稱：「伊對於奈良山莊公共基金之事不清楚，僅知公共基金應該係起造人提撥給屏東縣政府，縣政府再交還社區管理委員會，公共基金伊沒有經手，都是黃登志經手，相關文件之印章也是黃登志所蓋」等語（見偵查卷1 第20、259 頁），核與被告黃登志供稱：「黃家篁的公共基金帳戶都是公司會計在用，不是黃家篁在用，黃家篁的章係公司統一刻，文件上面的蓋章、簽名都是伊做的，向屏東縣政府申領公共基金係伊派員工去辦理，公共基金領出係伊請會計去辦等語大致相符（見偵查卷第210 、211 頁，原審卷第353 頁），是黃家篁對於詐領公共基金是否知情，已非無疑。復觀諸上開公寓大廈公共基金提撥申請書上聯絡人姓名為黃登志，而非黃家篁，顯見被告黃登志及黃家篁所供公共基金均由被告黃登志經手一情，尚非無稽，而堪採信。復就上開申請書、屏東縣政府粘貼憑證用紙及臺灣銀行取款憑條以觀，其上均無黃家篁之簽名，況上開公共基金之詐領日期為97年10月2 、3 日，距上開偽造成立管理委員會之日期係96年6 月間，已相距1 年多，尚非可依黃家篁對於虛偽成立管理委員會知情，即推認其對於被告黃登志詐領公共基金之行為亦具犯意聯絡。至被告黃登志於原審審理中雖供稱：開立奈良山莊管理委員會帳戶後，黃家篁有去補簽名等語（見原審卷第354 號），然尚難僅依黃家篁參與開設帳戶，即於無任何其他佐證下，遽然推認其對於被告黃登志詐領公共基金之行為具犯意聯絡，公訴人此部分論告，尚無足採，附此指明。
㈦、綜上所述，被告黃登志所辯，均屬卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、按所謂「備查」者，其涵義為下級機關或公私機構、個體，對上級機關或主管事務之機關，有所陳報或通知，使該上級機關或主管事務之機關，對於其指揮、監督或主管之事項，知悉其事實。換言之，備查之目的，在於知悉事實經過為何，且原則上權責仍在陳報者，尚非表示事前為請示之意。是由上開說明可知，主管機關就人民團體呈送之文件所為之備查，應僅就書面為形式審核，並無由就文件內容真實與否作實質認定，最高法院87年度台上字第485 號判決要旨參照。
查被告黃登志在前揭出席人員名冊2 份上偽造附表二所示「王聖渝」等人署押，再將之連同不實之公寓大廈（社區）區分所有權人第1 次會議及第2 次會議紀錄等文件，推由黃家篁向屏東縣屏東市公所報備依公寓大廈管理條例成立奈良山莊管理委員會之行為，應屬行使偽造私文書，另屏東縣屏東市公所因此就系爭申請報備事宜，僅依書面為形式審查，即以公函通知「准予報備」，並核發公寓大廈管理組織報備證明，自足生損害於如附表二所示遭偽造署押住戶「王聖渝」等人及屏東縣屏東市公所管理公寓大廈管理委員會成立之正確性。是核被告犯罪事實欄一（一）所為，係犯刑法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第214 條之使公務員登載不實文書罪。公訴意旨漏載刑法第214 條之使公務員登載不實罪，容有未恰，惟該部分既經起訴，本院自應予以認定。另檢察官僅就被告在出席人員名冊2 份原本上偽造「王聖渝」、「周宜平」、「蔣大可」、「孫志隆」、「鄭碧玉」署押之行為提起公訴，對被告其餘在出席人員名冊2 份上偽造「王瑞豪」、「詹德威」、「莊勝博」、「莊靜雨」、「莊江龍」、「許逸弘」之署押等犯行，均漏未起訴，然該其餘漏未起訴之事實與檢察官起訴之犯罪事實，具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院亦應一併予審理。被告與黃家篁對於此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告雖偽造2 份出席人員名冊，但僅以一個「檢送屏東縣屏東市公所」申請報備之行使行為，其行使偽造私文書應為一行為，侵害數個個人法益，應依刑法第55條規定論以想像競合犯（最高法院100 年度台上字第2674號判決意旨參照）。
㈡、按銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，非可流通市面得以自由轉讓，屬私文書之一種，最高法院49年台上字第1409號判例意旨參照；復按刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上持有之物，易持有為自己不法之所有或予以處分為構成要件；其前提為原先本係適法之持有，嗣後始更易為不法所有或予以處分，始稱相當。倘若行為人自始即圖為自己不法之所有，以詐術或其他欺罔、不實方法，使相對人陷於錯誤，而為財物之交付者，應屬詐欺罪範疇，不能遽論以侵占之罪，最高法院80年度台上字第5148號判決要旨參照。查被告依公寓大廈管理條例第18條第
1 項第1 款所提列之公共基金161 萬2,000 元，該公共基金非依公寓大廈管理條例第18條第2 項規定，向屏東縣政府報備，由公庫代為撥付，無從領取前開公共基金，顯見該公共基金係由屏東縣政府所持有，非被告以個人名義持有，被告明知未合法成立奈良山莊管理委員會，卻以事先偽刻之「奈良山莊管理委員會」之印章用以偽造「公寓大廈公共基金提撥申請書」，檢附上揭公寓大廈管理組織報備證明、偽造之會議紀錄影本等資料，向屏東縣政府建管課承辦公務員以行使之，致使該承辦公務員陷於錯誤，將上揭公共基金161 萬2,000 元匯入黃登志事先向臺灣銀行屏東分行申設，戶名為「奈良山莊管理委員會」，帳號000000000000號帳戶內，被告並於97年10月3 日，復利用不知情之公司會計人員以所交付偽刻「奈良山莊管理委員會」之印章用以偽造取款憑條，持之向臺灣銀行屏東分行經辦人員行使，用以提領詐得金額之105 萬元及56萬元，自足生損害於「奈良山莊」全體住戶及屏東縣政府管理公寓大廈提撥公共基金之正確性，是核被告犯罪事實欄一（二）所為，係犯刑法第216 條、第210 條、第214 條之行使偽造私文書、行使使公務員登載不實文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。起訴意旨雖以被告事後領取本案公共基金161 萬2,000 元之行為提起公訴，然被告以前揭詐術使屏東縣政府陷於錯誤而匯入款項至上開被告實際上得以支配使用之前開「奈良山莊管理委員會」帳戶，即已完成詐欺取財之行為，被告事後以向銀行臨櫃使用取款憑條提領款項，應屬事後處分行為，起訴意旨此部分所認應屬違誤。又按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年度台上字第3295號判例可資參照，查被告行使偽造之會議紀錄及偽造取款憑條，均係出於詐領款項之相同動機，利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，2 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。另被告此部分所犯行使偽造私文書、行使使公務員登載不實罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。至起訴意旨對被告上開偽造「公寓大廈公共基金提撥申請書」、行使公寓大廈管理組織報備證明、偽造之會議紀錄及偽造取款憑條等犯行，雖均漏未起訴，然該事實與公訴人起訴之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈢、被告利用不知情之公司職員偽刻「奈良山莊管理委員會」印章，及利用不知情之公司職員、會計人員向屏東縣政府申請撥付公共基金及向臺灣銀行提領款項，均係間接正犯。
㈣、被告在出席人員名冊2 份上偽造如附表二所示「王聖渝」等人之署押及偽造「奈良山莊管理委員會」印章、印文之行為，均係偽造私文書之階段行為，偽造私文書及使公務員登載不實後持以行使，偽造之低度行為應分別為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤、被告所為犯罪事實欄一（一）、（二）之2 次行使偽造私文書罪間，行為互殊，時間間隔1 年餘，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
四、原審就被告共同犯行使造私文書部分予以論科，固非無見，惟查：依102 年1 月25日施行之刑法第50條第1 項規定得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，除受刑人請求檢察官聲請定執行刑外，不得併合處罰，被告所犯共同行使偽造私文書罪部分，原判決量處有期徒刑陸月，依刑法第41條第1 項之規定，得易科罰金，與原判決另判處被告有期徒刑拾月不得易科罰金部分，依上開規定不得併合處罰，原判決將該2 罪併合處罰，並定其應執行刑，顯與規定不合。被告上訴意旨雖否認犯罪，惟原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判，並諭知如主文第二項所示之刑及易科罰金之折算標準，如附表二所示偽造之署押，依刑法第219 條規定宣告沒收。
五、原審就被告所犯行使偽造私文書罪部分，適用刑法第216 條、第210 條、第214 條、第219 條、第339 條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告黃登志未曾受有期徒刑以上之刑宣告，素行尚稱良，惟其以上述方式，詐得金額達1,612,000 元，數額非少，迄今未與被害人達成和解，及僅坦承偽造私文書犯行，而否認詐欺取財犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑拾月，並說明事實欄一（二）中所偽造之「公寓大廈公共基金提撥申請書」及取款憑條，已 分別用以向屏東縣政府申請公共基金及向銀行提領款使用， 皆已非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收之。此部分偽造「公寓大廈公共基金提撥申請書」1 份及取款憑條
2 張之偽刻「奈良山莊管理委員會」印章1 枚及其上偽造之印文3 枚，雖均未扣案，惟不能證明業已滅失，仍應依刑法第219 條規定予以宣告沒收之。另公訴意旨雖認被告尚偽造「莊萬春」及「吳崑糖」2 人之署押，認此部分亦涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，然觀諸卷附出席人員名冊2 份上簽章欄，並無莊萬春及吳崑糖之簽名，公訴人此部分所認，容有誤會，本應為無罪之諭知，惟因公訴人該部分所認，與論罪科刑之行使偽造私文書罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、查本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽，且被告已將所領得之上開基金加附利息共180 萬零251 元匯入「奈良山莊」社區管理委員會帳戶，此有合作金庫匯款單在卷足憑，被告經此偵審程序，當知警愓，應無再犯之虞，本院認被告之科刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑參年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第28條、第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第41條第1 項、第74條第1 項第
1 款，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶法 官 王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
書記官 黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表一：
（公寓大廈《社區》區分所有權人第1 次及第2 次會議出席人員名冊未經偽造之簽名）┌──┬────┬────┬────────┐│編號│姓名 │總簽名數│簽名之欄位 │├──┼────┼────┼────────┤│ 1 │游雅惠 │ 2 │序號2簽章欄 │├──┼────┼────┼────────┤│ 2 │黃家皇 │ 6 │序號3 、24、25簽││ │ │ │章欄 │├──┼────┼────┼────────┤│ 3 │躍宸企業│ 2 │序號4簽章欄 │├──┼────┼────┼────────┤│ 4 │宋豐傑 │ 2 │序號7簽章欄 │├──┼────┼────┼────────┤│ 5 │趙瓊慧 │ 4 │序號8、18簽章欄 │├──┼────┼────┼────────┤│ 6 │顏麗花 │ 2 │序號9簽章欄 │├──┼────┼────┼────────┤│ 7 │趙吳多喜│ 2 │序號13簽章欄 │├──┼────┼────┼────────┤│ 8 │楊秋慧 │ 4 │序號14、21簽章欄│├──┼────┼────┼────────┤│ 9 │明易營造│ 6 │序號19、22、23簽││ │ │ │章欄 │├──┼────┼────┼────────┤│ 10 │林文東 │ 2 │序號26簽章欄 │├──┼────┼────┼────────┤│ 11 │林君霞 │ 4 │序號27、28簽章欄│├──┼────┼────┼────────┤│ 12 │楊東風 │ 2 │序號29簽章欄 │└──┴────┴────┴────────┘附表二：
（公寓大廈《社區》區分所有權人第1 次及第2 次會議出席人員名冊經偽造之簽名）┌──┬──────┬───────┬─────┐│編號│偽造之欄位 │偽造之署名（簽│備 註 ││ │ │名數） │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 1 │序號1簽章欄 │王聖渝（2枚） │ ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 2 │序號5簽章欄 │周宜平（2枚） │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 3 │序號6簽章欄 │蔣大可（2枚） │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 4 │序號10簽章欄│孫志隆（2枚） │本名孫至隆│├──┼──────┼───────┼─────┤│ 5 │序號11簽章欄│王瑞豪（2枚） │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 6 │序號12簽章欄│詹德威（2枚） │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 7 │序號15簽章欄│莊勝博（2枚） │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 8 │序號16簽章欄│莊靜雨（2枚） │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│ 9 │序號17簽章欄│莊江龍（2枚） │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│10 │序號20簽章欄│鄭碧玉（2枚） │ │├──┼──────┼───────┼─────┤│11 │序號30、31簽│許逸弘（4枚） │ ││ │章欄 │ │ │└──┴──────┴───────┴─────┘